Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.
Autor: Lamm, Eleonora
Fecha: 16-nov-2018
Cita: MJ-DOC-13769-AR | MJD13769
Sumario:
I. Introducción II. Argumentos que desde el «feminismo» justifican la regulación de la GS. II.1 La desbiologización de los destinos. II.2. La GS como liberadora cultural y económica. II.3. La GS como ampliatoria de los tipos familiares o «modelos» de familia sobre la base de la voluntad procreacional. II.4. La desbiologización de los vínculos. II.5. La GS como ejercicio de la libertad reproductiva. II.6. El respeto por la autonomía. II.7 La visibilización del esfuerzo femenino3. La necesidad de regulación. III.1. Regular para proteger derechos. III. 2. La regulación de la GS para paliar los efectos de las desigualdades. III.3. La regulación como preventiva de la clandestinidad. III.4. Doctrina internacional de los derechos humanos. IV. Breves palabras de cierre. V. Bibliografía.
Doctrina:
Por Eleonora Lamm (*)
Resumen
Considerando las principales aristas del debate bioético actual en torno a la gestación por sustitución, en este trabajo mi objetivo es desentrañar la postura autodenominada feminista, o, en otras palabras, cuál es la postura feminista con la que abordar el tema a los fines de poner de manifiesto lo que verdaderamente está en juego, dado que no se trata solo de permitir la GS con todas sus consecuencias, sino en avanzar o retroceder en el reconocimiento de derechos, libertades, autonomías y cuerpos.
Palabras clave: gestación por sustitución, autonomía, cuerpos, feminismo.
Abstract
Considering the main points of the current bioethical debate about surrogacy, the aim of this paper is to unravel the feminist self-denominated posture, or, in other words, what is the feminist position to approach the subject in order to show what is really at stake, given that it is not just about allowing surrogacy with all its consequences, but to move forward or backward in the recognition of rights, freedoms, autonomies and bodies.
Key Words: surrogacy, autonomy, bodies, feminisim
Resumo
Considerando os principais pontos do atual debate bioético sobre a sub-rogação, neste trabalho meu objetivo é desvendar a postura autodenomi- nadafeminista, o, em outras palabras, qual é a posição feminista com a qual abordar o assunto para mostrar o que está realmente em jogo, dado que não se trata apenas de permitir aosub-rogação com todas as suas consequências, mas de avançar ou retroceder no reconhecimento de direitos, liberdades, autonomias e corpos.
Palavras-chave: gestação por substituição, autonomía, corpos, feminismo
I.INTRODUCCIÓN
La gestación por sustitución (en adelante GS) es una técnica de reproducción humana asistida (1) que, no obstante su complejidad, hoy se presenta como una práctica cada vez más frecuente y asidua no solo en el interior de los diferentes países, sino también a nivel internacional.
He analizado esta figura y sus consecuencias jurídicas en numerosas oportunidades; (Lamm 2017/2013/2014/2016/2012; Lamm e Rubaja 2016; Kemelmajer de Carlucci et al 2017/2012/2013) en este trabajo, puntualmente, mi objetivo es desentrañar la postura autodenominada feminista, o, en otras palabras, cuál es la postura feminista con la que abordar el tema.
Como sostiene Judith Butler:
El «nosotros» feminista es siempre y exclusivamente una construcción fantasmática, que tiene sus objetivos, pero que rechaza la complejidad interna y la imprecisión del término, y se crea sólo a través de la exclusión de alguna parte del grupo al que al mismo tiempo intenta representar (2007:277).
Se parte entonces de que el feminismo no es expresión de una posición univoca: la esfera de las elecciones reproductivas que involucran a las mujeres, y en las que queda comprendida la GS, es y, sobre todo, ha sido terreno de inquietudes coincidentes, pero también terreno de un enfrentamiento entre orientaciones a menudo muy lejanas. (Fanlo Cortés 2017) De allí que cuando empleo el término «feminismo» lo hago encomillado.
Así, dentro del pensamiento feminista, existen distintas posturas respecto a la GS (2) que responden a las diferentes maneras de comprender si la gestación por sustitución contribuye a la libertad de las mujeres o, por el contrario, la viola, restringe o elimina.
Por razones de extensión, no indagaré sobre todas estas posiciones, sino que procederé a analizar los argumentos que, según mi criterio, desde una perspectiva de género, justifican la regulación de la GS.
II.ARGUMENTOS QUE DESDE EL «FEMINISMO» JUSTIFICAN LA REGULACIÓN DE LA GS
II.1 LA DESBIOLOGIZACIÓN DE LOS DESTINOS
Muchas estudiosas feministas (Purdy 1992; Andrews 1990) celebran la existencia de la gestación por sustitución como una forma de demostrar e ilustrar que gestar y criar un niño son dos actividades humanas diferentes.
Gestar un niño es una función biológica de la que no necesariamente deriva que la mujer deba criarlo. Una de las características y de los postulados del feminismo es que «la biología no debe ser el destino». La igualdad de trato requiere que las decisiones acerca de los varones y las mujeres se realicen por motivos distintos a las supuestas diferencias biológicas.
Se pone de manifiesto que, con mucha frecuencia, la maternidad ha sido considerada la característica fundamental, cuando no definitoria, del «ser mujer». El separar las responsabilidades parentales de los aspectos relacionados con la gestación permite mostrar que el alumbramiento constituye una de las cosas que una mujer puede elegir, pero que en modo alguno debe erigirse en la definición de su rol social o de sus derechos legales, (Shanley 2003) ni lo que la define como mujer o es propio de ella.
Consecuentemente, no regular o considerar ineficaces los acuerdos de GS contribuye a reforzar la inevitabilidad del supuesto destino biológico de las mujeres (Shultz 1990/2005), con todo el retroceso en materia de reconocimiento de derechos que ello implica.
Ahora bien, aunque este proceso de desbiologizacion de los destinos que comenzó con el feminismo significó un paso enorme, hoy se puede afirmar que estamos ante un proceso de desbiologización de todas las identidades.
Aunque en este trabajo procuro argumentar desde el «feminismo» que yo entiendo protege a las mujeres, necesariamente debo dejar claro que esto no está asociado a una biología.
La literatura reciente explora el género y el sexo, como continuos conceptuales (Weeks 2011). Mientras que el sexo se ha presentado como lo biológico, hoy podemos afirmar que, como sucede con el género, el sexo también es una construcción social.
Definir al sexomediante sus elementos cromosómicos, gonadales, hormonales es un posicionamiento arraigado en la tradicional fórmula naturaleza/cultura; implica situar al sexo, en un plano pre-discursivo, atribuirle un carácter ontológico, inmutable e inmodificable, circunstancia que se refuerza al categorizar al género como «condición política, social y cultural construida históricamente», es decir, asignarle a éste una dimensión cultural. El problema que suscita el par naturaleza/cultura estriba en soslayar el carácter normativo por el cual se precisa de antemano toda subjetividad, y la jerarquización que supone ciertos sexos y géneros en el entramado sociopolítico (Litardo 2012).
El sexo no está determinado sino sobre la base de categorías y las categorías son construcciones sociales, por ende también netamente políticas. Sino entonces ¿Qué definimos o consideramos en un cuerpo para «clasificarlo» femenino o masculino? ¿Qué parte del cuerpo seleccionamos a los efectos de dividir los cuerpos en masculino y femenino? ¿Quién decide esta elección? Pero además, como se dijo, el sexo no es estático, no es invariable en el tiempo.
Siguiendo esta línea, la reciente Opinión Consultiva número 24 de la Corte IDH sobre Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, (3) separa a la genitalidad de la decisión libre y autónoma que guía la construcción de la identidad de género que realiza cada persona, en el sentido de que la genitalidad no tiene por qué ser necesariamente destino de un género determinado. Al respecto, el párrafo 95 expone que:el sexo, así como las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente que se atribuye a las diferencias biológicas en torno al sexo asignado al nacer, lejos de constituirse en componentes objetivos e inmutables del estado civil que individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza física o biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada (Corte IDH 2017).
De esta manera, este indeterminismo biológico que comenzara con este feminismo, da otro paso con la desbiologización de todas las identidades en tanto en muchos marcos legales hoy, como por ejemplo la ley Argentina 26743 de identidad de género, no importa la biología (4).
Hay un desprendimiento absoluto entre cuerpos e identidades, si entendemos los cuerpos sobre la base de las asociaciones efectuadas en las categorías sexuales. Hoy, cualquiera sea el cuerpo, lo que importa es la identidad que es independiente de toda biología. Esto se evidencia claramente en las identidades trans que implican una ruptura, diría yo casi absoluta, con el biologicismo.
Reconocer estas identidades y protegerlas legalmente, implica desbiologizar toda identidad.Así lo definen los Principios de YogYakarta, en su primer documento del año 2006 que entienden que la identidad de género
…se refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales (2006).
Entonces, conforme se desprende de esta definición y de esta desbiologización, hoy no hay dos géneros (5) que se corresponden con dos sexos. Esta ruptura binaria del género también se presenta respecto del sexo, en tanto también es necesario deconstruir las categorías sociales y políticas que lo binarizan, o simplemente entender que la distinción se funda en ellas. Ya no se puede afirmar que hay dos sexos. Pero además, de los supuestos sexos no se desprenden los géneros sino que el género es independiente del sexo. De esta manera, hay tantos géneros como identidades, y por ende tantas identidades de género como personas.
De esta manera, aunque defiendo la GS desde el «feminismo», lo femenino no está necesariamente asociado a una co rporalidad.
II.2. LA GS COMO LIBERADORA CULTURAL Y ECONÓMICA
En consonancia con lo dicho en el apartado anterior, la GS rompe con la regla de que la maternidad deviene del parto. La GS provoca la terminal ruptura de la regla: madre es quien da a luz y con esto el quiebre con una lógica heteronormativa de siglos de antigüedad.
En la GS, quien gesta y da a luz no es madre.Pero además, puede que quien recurra a la GS sean dos varones o un varón solo, con lo cual aunque geste y dé a luz una mujer, no hay madre, sino dos padres, o un padre solo. Es más, puede que quien geste y dé a luz sea un varón, y no una mujer.
En Argentina la ley de identidad de género significó el paso del paradigma medico psiquiátrico al de los derechos humanos, de modo que esta ley, la más liberal del globo y ejemplo a nivel mundial, prevé que la petición de cambio de identidad de género ante el órgano administrativo (registro civil) se sustenta en la mera voluntad de la persona, es decir, en la noción de «identidad autopercibida» (6). En este contexto, podría haber, y los hay, varones trans embarazados (7).
Toda esta ruptura con la lógica heteronormativa permite afianzar que las mujeres no estamos «naturalmente» dedicadas o preparadas para el trabajo de cuidado (8). La ecuación, gestar- parir- cuidar se rompe en la GS y provoca que el cuidado esté en otras manos, diferentes a quien ha dado a luz, y esto no puede ser más que un beneficio para las mujeres. Un avance en la democratización del trabajo de cuidado tan reclamado desde el feminismo (Batthyány 2004; Esquivel 2011; Esquivel et al. 2012; Ela 2012; Pautassi y Zibecchi 2010; Pautassi 2007; Rodriguez Enriquez 2007).
La GS implica separar la gestación del ejercicio del «rol materno» y ello conlleva una ruptura con una regla y un modelo patriarcal y heteronormativo que aunque resulta a todas luces un avance en este sentido, paradójicamente, pareciera que una sociedad machista que privilegia la heteronorma no quiere ni le conviene romper. Evidentemente,
entonces, debemos seriamente cuestionarnos qué feminismo critica la GS.
En consonancia, la GS también resulta liberadora por dos argumentos más:por un lado, porque desmitifica el romanticismo de la gestación y por el otro, porque provoca una desacralización de lo natural.
a) Desmitificación del romanticismo de la gestación
Existiendo todas las posibilidades antes detalladas para acceder al derecho a formar una familia, el hecho de que se permita tener un hijo o hija con óvulos ajenos, por ejemplo, pero no cuando otra persona gesta pareciera denotar cierto «prurito» con la gestación… ¿Acaso es «sagrada» la gestación?
Entiendo que ha llegado el momento de desmitificar el romanticismo que rodea la gestación.
No digo nada nuevo ni revelador al afirmar que no todas las personas viven el embarazo como una experiencia buena. No todas disfrutan estar embarazadas. No todas sienten «conexión» con el feto. Ni mucho menos se sienten «madres» por estar embarazadas.
Gestar es un proceso biológico al que habría que liberarlo de la carga emocional, «especial» o sentimental que no siempre tiene ni se siente por parte de quien lo vive. Y que precisamente se potencia socialmente para sostener lo descripto previamente: el rol materno y sus consecuencias. Sin perjuicio de que estas construcciones sociales y médicas también habilitan intromisiones arbitrarias, como limitaciones a la posibilidad de abortar, cesáreas compulsivas, tratamientos médicos no consentidos, etc.
La GS implica abordar la gestación como un proceso desprendido de todos estos «mitos románticos» que la rodean y que, independientemente de la vivencia personal de cada mujer o persona, aparecen como construcciones controladoras de los cuerpos de las mujeres. De allí que la GS, nuevamente, se presenta como liberadora.
En definitiva, la negación o anulación de los acuerdos de gestación por sustitución exalta las supuestas experiencias de la gestación y el parto por encima de la formación de decisiones y expectativas emocionales, intelectuales e interpersonales de cada una de las mujeres (Farnós
Amoros 2013).
b.Desacralización de lo natural
En consonancia con lo dicho en el apartado anterior, no solo hay que desmitificar el vínculo gestacional, sino también desacralizarlo y desnaturalizarlo.
Parte de las construcciones sociales respecto del embarazo se basan en lo «natural» que a su vez, en muchas concepciones, se funda en lo sagrado. Ni natural ni sagrado. No porque no sea un proceso biológico, que lo es, sino porque no lo es completamente, dado que tiene intervención médica. El argumento de lo «natural» es infinitamente utilizado, en muchos ámbitos (ej. en el matrimonio entre personas del mismo sexo, en materia de identidad de género, en materia de cuidado, etc.) para impedir cambios. De allí que llamarlo natural importa entenderlo como inmodificable, permanente, inquebrantable. Adjetivos incompatibles con cualquier mirada progresista que quiera ampliar derechos, en especial cuando ello también implica el goce del progreso científico.
II.3. LA GS COMO AMPLIATORIA DE LOS TIPOS FAMILIARES O «MODELOS» DE FAMILIA SOBRE LA BASE DE LA VOLUNTAD PROCREACIONAL.
La ruptura antes descripta no solo es liberadora, en todo sentido, respecto de las mujeres, sino que implica coherencia y respeto a la diversidad familiar, propia de nuestra sociedad actual y avalada por instrumentos y tribunales internacionales de derechos humanos (9).
Hoy las tecnologías reproductivas permiten concepción sin relación sexual heterosexual, gestación sin maternidad, filiación registral directa basada en la voluntad de procrear independiente del aporte de material genético y cualquiera sea el estado civil, la orientación sexual o la identidad de género, acceder a la maternidad o paternidad con material genético de otra persona (con lo que una mujer sin óvulos puede ser perfectamente madre legal), con embriones de otras personas, con embriones formados por material genético de hasta 3 personas (donación de ADN mitocondrial),
incluso hay avances en la creación de gametos artificiales…
Dentro de este marco de pluralidad familiar se inserta la GS, como una forma de acceder al derecho a formar una familia (10), sin perjuicio de que esta técnica es la única hoy disponible para que dos varones puedan tenerun hijo genéticamente propio de al menos uno de ellos.
También en contextos heterosexuales, la GS se presenta como la única alternativa de tener un hijo genéticamente propio (11).
Todo esto lo destaco sin apelar o defender el biologicismo. Esto es así, porque destacar el papel de la biología implica establecer que la filiación, también en la GS, descansa en la procreación, cuando claramente no es así. Sería altamente negativa la idea de que sólo las relaciones genéticas
importan en materia de filiación y, de este modo, se margine a las madres y los padres intencionales, privándoles de cualquier relación legal con sus hijos o hijas.
II.4. LA DESBIOLOGIZACIÓN DE LOS VÍNCULOS
La Gs permite tener hijos genéticamente propios, pero sin que ello importe empoderar el vínculo genético: la GS genera una desbiologización de las relaciones que quita importancia a lo genético.
Siguiendo la idea del apartado anterior, hoy nos enfrentamos con un avance tecnológico que por un lado nos interpela y nos genera cuestionamientos, pero a su vez nos permite avances y derechos antes no alcanzados. Ante estos progresos científicos, apelar a la biología es imponer límites arbitrarios, que el ser humano ha de poder y hoy puede sortearlos mediante la tecnología. Vincular inexorablemente la maternidad a la gestación sería aceptar la tiranía de la biología sobre la libertad individual (12).
En consecuencia, corresponde relativizar la trascendencia de la gestación y primar el deseo de los individuos:tanto de los comitentes, a los que se atribuye la paternidad/maternidad de un niño que no han gestado pero quieren y querían tener; como de la mujer dispuesta a gestar un niño que en ningún momento contemplará ni contempló como propio.
Entonces, por ser la GS una especie dentro del género de reproducción humana asistida, la voluntad procreacional debe ser la determinante de la filiación, con independencia de si los comitentes aportan o no su material genético.
Efectuar distinciones en la determinación de la filiación según se aporte material genético puede dilatar y condicionar el acceso a la filiación y generar situaciones desigualitarias y discriminatorias que impactan negativamente en el niño o niña que nace.
II.5. LA GS COMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD REPRODUCTIVA.
Aunque en la GS están en juego elecciones que obviamente no involucran solo a las mujeres (sino a otros individuos, independientemente de su identidad de género y orientación sexual), es un hecho que, hasta ahora, la reproducción de seres humanos tiene lugar, principalmente, o al menos en mayor y diferente medida, en el «cuerpo femenino». Lo anterior permite a las mujeres el ejercicio de un control, un poder sobre la reproducción: un poder que, por cierto, históricamente se ha tratado de limitar mediante un esfuerzo por disciplinar los «cuerpos femeninos» de forma mucho más intensa que en lo referido al «cuerpo masculino». Básicamente, como el pensamiento feminista ha resaltado, de ese poder femenino (i.e., poder generativo) dependen muchos de los dispositivos patriarcales de control sobre la sexualidad y, en general, la vida de las mujeres (Fanlo Cotés 2017).
Se considera que si una mujer tiene derecho a controlar su cuerpo en razón de la libertad reproductiva -tales como el derecho al aborto, o a controlar el número y espaciamiento de sus hijos – ¿Por qué negarles el derecho a elegir actuar como gestantes?(Pyton 2001; Shalev 1998; MClachlan y Swales 2000)
La gestación por sustitución es una de las muchas opciones reproductivas que las mujeres deben poder optar libremente (Andrews 1990).
El derecho de la mujer a controlar su cuerpo es fundamental en la lucha por e l control de su vida. Este control se manifiesta de muchas maneras, pero el elemento principal de control es la elección: la opción de no quedar embarazada, la opción de quedarse embarazada, y la decisión de abortar. La decisión de convertirse en gestante o de recurrir a una gestante es una evolución natural del derecho a la libertad reproductiva. De esto se desprende que limitar las decisiones de las mujeres respecto a la GS implica limitar las opciones que ya han sido garantizadas por la ley a las mujeres. En otras palabras, las mujeres, como seres libres e independientes, deben tener derecho a decidir si desean, o no, ser gestantes (Lieber 1992).
Ahora bien, este argumento, lo sé, supone libertad y autonomía. Analizo este aspecto en el apartado siguiente.
II.6. EL RESPETO POR LA AUTONOMÍA
Por un lado, algunas feministas ven a la gestación por sustitución como una forma de «esclavitud» en la que la gestante es explotada a través de los incentivos de dinero, la expectativa social de auto sacrificio o ambos.(O’Brien 1986; Allen 1990). Asimismo, rechazan la gestación por sustitución por entender que supone una cosificación del cuerpo de la mujer (Fernandez Ruiz-Galvez 2002).
En similar sentido, se considera que en una sociedad paternalista, la libertad de las mujeres para contratar es una ilusión y que la gestación por sustitución es simplemente otra oportunidad para que los varones tengan control sobre el cuerpo de las mujeres.
Estos argumentos se presentan como los más recurrentes en la materia.
No obstante, yo parto de que mediante la afirmación de la habilidad de las mujeres para contratar se las empodera y reconoce como sujetas autónomas.
Como personas y mujeres, existe de forma básica y fundamental un derecho de las personas gestantes a servirse libremente de su cuerpo y a tomar decisiones al respecto. Entender que la gestación por sustitución implica siempre una explotación de la mujer es un reduccionismo paternalista que subestima a la mujer y a su capacidad de consentir.
Este argumento además obvia la gran diversidad existente dentro del conjunto de mujeres y resulta, irónicamente, bastante machista. Las mujeres no necesitan ni quieren tutelas de nadie que crea saber lo que les conviene. Han sido muchos años de lucha feminista buscando alcanzar la autonomía a la hora de tomar decisiones – que aún tiene muchas materias pendientes – para que ahora pretendan recortarla, precisamente, en nombre del feminismo.Se argumenta que las mujeres no podrán empoderarse (adquirir confianza, ser actuar como sujetas de derecho no sometidas a control ni limitadas por los roles que cualquiera pretenda imponer) sin autonomía, ni libertad, ni independencia (13). Consecuentemente, no regular o considerar ineficaces los acuerdos de gestación por sustitución no sólo trivializa el rol de la voluntad en la toma de decisiones reproductivas, sino que además contribuye a reforzar los estereotipos relativos a la imprevisibilidad de las decisiones de las mujeres fortificando a su vez la heteronorma.
Como mujer y feminista no puedo partir de que las mujeres son incapaces de consentir, pero si en algún supuesto existe vulneración de su voluntad,
entonces necesitamos un marco legal para evitar estas situaciones y proteger efectivamente sus derechos.
Sostener que en una sociedad heteropatriarcal y neoliberal las mujeres no tienen capacidad de decidir libremente, sino que se ven forzadas a tomar decisiones por los condicionantes externos es un argumento peligroso que ya se ha usado antes, y no siempre desde posturas feministas. Durante el debate constituyente de la II República en España, este argumento llevó a muchos diputados a oponerse al voto de la mujer, que según ellos, en una sociedad machista en la que la inmensa mayoría de las mujeres eran analfabetas, no votarían en libertad, sino que votarían lo que sus maridos o los curas de los pueblos les dijeran que votaran.
II.7 LA VISIBILIZACIÓN DEL ESFUERZO FEMENINO
La remuneración, retribución o compensación económica es uno de los elementos más controversiales en la discusión sobre la GS.Desde el
«feminismo», algunas autoras abogan por limitar la licitud de la práctica solo a los casos en que sea «altruista» y, entonces, cuando, a excepción de los gastos necesarios para el embarazo y el parto, el contrato con la gestante sea a título gratuito (14).
Por otro lado, hay quienes consideran que, si la remuneración económica para las mujeres gestantes es muy alta en relación con lo que podrían ganar en otra actividad, no habría manera racional de que pudieran negarse a participar. Es decir, el pago las induce a aceptar y pone su consentimiento en duda (Macklin 1994).
Otras autoras precisan que, aunque la GS se enmarque en el ámbito de los contratos a título gratuito, en un contexto de economía capitalista existe el riesgo de una explotación de las mujeres involucradas (exceptuando los pocos casos de GS practicada por parientes y amigos) o, en el mejor de los casos, el riesgo de la simulación de contratos a título oneroso que, sin embargo, no prevén una tutela para la parte más débil, situación en la que, de nuevo, quienes resultarían perjudicadas serían las mujeres (Andrews 1989).
Se critica que exista solo una compensación económica, argumentando que la cantidad que reciben las mujeres gestantes es tan baja que constituye una forma de explotación. En esta línea se argumenta que si prospera lo de la gestación altruista, va a ser una nueva trampa para pagar menos a las mujeres por un servicio que compromete su salud física y emocional. Se entiende que legalizar la GS por vía altruista sin haber enfrentado cómo ésta está funcionando en la donación de óvulos corre el riesgo de generar nichos laborales precarizados y no reconocidos como tales (15).
Establecer un requisito de gratuidad en la GS no es una vía idónea para proteger a las mujeres, pues llevaría la práctica a la clandestinidad.Es decir, seguirán existiendo promesas de pago que, por ser informales, dejarían a las mujeres gestantes sin la posibilidad de presentar algún recurso legal para exigir su cumplimiento.
En similar sentido, se rechaza que la gestación por sustitución altruista sea más aceptable que la comercial. Semejante afirmación – dicen – no haría sino forzar y reflejar las normas de género. La GS aparecería como una extensión de las tareas de cuidado que las mujeres han desarrollado siempre en la esfera privada, pero que nunca han sido reconocidos como un trabajo que deba ser remunerado (Lamm 2017b). Sostienen que pagar por los servicios de las gestantes pondría en crisis esas normas de género (Fernandez Ruiz Galvez 2002). Así, algunas autoras defienden inequívocamente la gestación por sustitución retribuida (Gil Domínguez 2015).
Siguiendo esta línea de pensamiento, existen quienes defienden el establecimiento de un pago por los servicios reproductivos que ofrece la mujer gestante. Sería una compensación por proporcionar su capacidad de gestar. Se afirma que respetar la capacidad de las mujeres implica necesariamente compensar el servicio que proveen, aunque se deben establecer medidas para prevenir la explotación y asegurar el consentimiento informado de las personas gestantes (16).
Hablar de compensación no es eufemismo. Se distingue de retribución porque la primera no enriquece a la gestante, en tanto no generaría una ganancia. Se trata de prever un monto uniforme regulado por las autoridades respectivas que por no enriquecer no actúe como motivación (Lamm 2012b).
No es posible pensar un mercado altruista y, por tanto, una relación no mercantil ha de ser necesariamente sustituida por otro tipo de vinculación: los vínculos sociales, afectivos, comunitarios, que no son un amor abnegado, sino una des-privatización de la gestión de la reproducción social. Quizá así, y sin ánimo de concluir nada, si hablamos de trabajo y vínculos podamos -llegar a imaginar- desligar trabajo de servidumbre (17).
III.LA NECESIDAD DE REGULACIÓN
Por los argumentos expuestos es que entiendo que la solución «feminista» a la GS no es prohibirla ni silenciarla, sino regularla.
Esta necesidad de regulación se funda además, y principalmente en 4 razones:
1. Se presenta como indispensable para proteger derechos, en especial los de la persona gestante.
2. Para paliar los efectos de las desigualdades
3. Para evitar la clandestinidad
4. Porque así lo exige la doctrina internacional de los derechos humanos.
III.1. REGULAR PARA PROTEGER DERECHOS
La falta de regulación o la prohibición legal genera numerosos problemas o conflictos (como la existencia de niños o niñas apátridas, el recurso ilegal de la adopción, las falsedades de identidad, etc.), que en su mayoría podrían ser evitados de existir una regulación legal que los contemple y resuelva.
Regular una práctica que se reconoce compleja es la postura que mejor protege a todas las personas involucradas:
a. a los padres o madres de intención, quienes son sujetos de derechos, tienen expectativas y atraviesan estrés en estos procesos, sin perjuicio de que una regulación clara establece también responsabilidades
b. al niño o niña que nace, dado que así se garantiza su filiación, su identidad y su interés superior, en tanto la dignidad de la persona nacida no se ve ni puede verse afectada por el hecho de haber sido concebida para ser querida y educada por quien no la ha parido; en supuestos ordinarios, no le causa ningún daño (Golombok et al.2013). Por el contrario, la falta de marco legal puede generar situaciones de abuso por personas inescrupulosas (por ejemplo, en el caso de Baby Gammy, en Australia).
Es preciso dotar de una norma que legalice la práctica de la gestación por sustitución para además desestigmatizar estos nacimientos, sacarlos de la clandestinidad y así evitar las violaciones de derechos que implican y derivan de cuestionar un nacimiento por la forma en que se ha producido este, su concepción y gestación, y en el que además la persona nacida no ha t enido ninguna participación (Calvo Caravaca y Carrascosa González 2015).
c. a la persona gestante. La falta de regulación potencia abusos e injusticias. Deja a las personas gestantes fuera de todo marco protector lo que incluso puede habilitar demandas fácticas y legales que a mi juicio son contrarias a derecho y a la dignidad de las personas. Uno de los aspectos más cruciales, desde una perspectiva feminista, tiene que ver con la regulación jurídica del caso en que la gestante, después de haber estipulado el contrato con los padres o madres intencionales, cambia de parecer y expresa la voluntad de interrumpir el embarazo. En efecto, es evidente que afrontar estos casos desde el punto de vista tradicional del incumplimiento contractual es discutible desde una perspectiva feminista, aunque se trate de una solución prevista en algunos ordenamientos jurídicos donde la GS es lícita. (Para una introducción a las principales soluciones jurídicas que, ya desde los años 1990, han sido propuestas desde una perspectiva feminista y solo en parte adoptadas en algunos ordenamientos jurídicos, Tong 1995). La persona gestante es quien decide el curso del embarazo, los médicos, los tratamientos si fuere el caso, si los padres o madres de intención pueden asistir a las visitas médicas, al parto, etc. etc. etc. Y las decisiones que pueda adoptar, como por ejemplo abortar, no puede generar responsabilidad en tanto se hagan dentro de los marcos legales, así como no generan responsabilidad estas decisiones en el marco de una pareja.Por eso es que entiendo que la GS que funciona es aquella que se funda en un vínculo de confianza, y si este no existe, esto no convierte a la gestante en «un útero». Es siempre y ante todo una persona a quien no se le puede demandar ningún comportamiento específico, que implique un abuso legal o una mayor demanda en comparación con el que se pueda reclamar a cualquier persona que atraviesa por un proceso de gestación.
III.2. LA REGULACIÓN DE LA GS PARA PALIAR LOS EFECTOS DE LAS DESIGUALDADESSin perjuicio de todo lo dicho, no puede dejar de desconocerse que como resalta Brunella Casalini, el choice femminism, que se basara en la lógica del viejo modelo del contrato entre individuos libres, iguales e independientes, corre el riesgo de descuidar las condiciones estructurales de las relaciones económicas, sociales, políticas y culturales, al interior de las cuales se realizan las elecciones.Elecciones que, en muchos casos, siguen siendo diferentes para los hombres, las mujeres y, obviamente, entre diferentes grupos de hombres y mujeres (Casalini 2011).
En términos más generales, y si bien consciente del dispositivo común que preside, en todas las partes del mundo, a los diferentes mecanismos de opresión y de control del cuerpo femenino, el feminismo contemporáneo, ahora más que nunca, debe tomar en consideración la cuestión de las diferencias entre las mujeres ampliamente tematizada por el debate sobre la llamada «interseccionalidad». Este debate, retomado a finales de los años 80 por la jurista feminista Kimberle Crenshaw (1989), se ocupa de los efectos derivados del hecho de que los individuos pertenecen, al mismo tiempo, a diferentes grupos sociales, por lo que una persona nunca es solo mujer o varón, heterosexual u homosexual, blanca o negra, con o sin discapacidad, etc., sino que es portadora de múltiples identidades, y que la superposición de varias identidades puede ser fuente de un plus de discriminación.
Dicho esto, si bien una de las principales preocupaciones que se han expresado desde posturas feministas con respecto a la GS son estas condiciones de desigualdad en las que las mujeres gestantes pueden acordar y el efecto que esto puede tener en su capacidad de decidir participar en los acuerdos de GS. En efecto, los contextos económicos y sociales en los que suele llevarse a cabo este ejercicio no deben desconocerse, lo cierto es que es precisamente por ello que la regulación cobra relevancia. La prohibición o no regulación de la GS no es sólo una medida comúnmente basada en estereotipos de género y prejuicios acerca de la maternidad, la gestación y la capacidad de las mujeres para tomar decisiones, sino que además es una medida inadecuada para proteger a las partes de los abusos más comunes (GIRE 2017).
III.3. LA REGULACIÓN COMO PREVENTIVA DE LA CLANDESTINIDAD
Como destaca el Grupo de Información en Reproducción Elegida
Prohibir la práctica no la hará desaparecer.En cambio, fomentaría que se ofrezca en la clandestinidad, donde el Estado no puede ofrecer protecciones a las partes, vigilar las condiciones de consentimiento de los contratos, ni asegurar que la actuación de clínicas y agencias sea acorde a la ley y a los derechos humanos (GIRE 2017).
Si de verdad queremos proteger, si de verdad queremos garantizar derechos, si de verdad nos preocupan los derechos humanos de las personas involucradas en estos procesos entonces la respuesta a la GS no puede ser otra que regular. La falta de regulación impulsa a la clandestinidad, y esta, aunque potenciada por quienes pretenden «ocultar» una frecuente doble moral, nunca ha sido una aliada para proteger a las mujeres.
III.4. DOCTRINA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
La regulación de la Gs también se presenta como la solución más acorde y protectora de los derechos humanos.
Así lo ha entendido la Corte IDH, en el caso Gómez Murillo y otros vs. Costa Rica, sentencia de 29 de noviembre 2016, en el que estableció en el acuerdo de solución amistosa que se debe «iniciar, en un plazo razonable, una discusión amplia y participativa acerca de la maternidad por subrogación como procedimiento para la procreación, en los términos del párrafos 55 a 57 de la presente Sentencia.»
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en ya cuatro sentencias en el mismo sentido, lo que no es poco (Mennesson c. France [65192/11] y Labassee c. France [65941/11], ambas del 26 junio de 2014; Foulon et Bouvet c. France [9063/14 y 10410/14] del 21 de julio de 2016, y Affaire Laborie c. France [44024/13] del 19 de enero de 2017) ha sostenido que un estado viola el derecho a la vida privada (art. 8) si no reconoce el vínculo de filiación que emana de un acuerdo de GS, aunque sea extranjero (Beaumont & Trimmings 2017).
Mención aparte merece el caso contra Italia, resuelto por la Gran Sala (Paradiso and Campanelli v.Italy [25358/12] del 24 de enero de 2017) por las dificultades que la especial situación plantea y sus consecuencias. (Kemelmajer de Carlucci et al. 2017). En este caso se esboza si debían prevalecer los derechos de una pareja que había viajado al extranjero para tener un hijo con la ayuda de otra persona sin que se hubiese acreditado vínculo genético alguno con el niño y sin haber dado razones del abandono del procedimiento de adopción. ¿Puede abrirse la puerta grande, de un tribunal internacional de derechos humanos, para que toda persona se vaya al extranjero a tener un hijo? La respuesta a estos interrogantes demuestran que el problema no gira en torno a la aceptación o no de la gestación por sustitución, sino a la forma en la que se desarrollaron los hechos.
Por su parte, la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado lleva varios años estudiando las distintas regulaciones y buscando una solución para proteger el interés superior del niño evitando conflictos entre ellas. También cabe resaltar la resolución del Parlamento europeo, de 5 de julio 2016, y el informe de su Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género, de 2 de noviembre de 2016, que condenan, exclusivamente, la «maternidad subrogada forzosa»; y al Informe de la Comisión de Asuntos Exteriores, de 28 de noviembre de 2016, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo y la política de la UE al respecto.expresa su preocupación por las actividades del sector de la gestación por sustitución, que trata el cuerpo de la mujer como una mercancía en el mercado reproductivo internacional, al tiempo que lamenta que dicho sector explote en gran medida a mujeres vulnerables procedentes ante todo del hemisferio sur (2015).
y el Informe, del 2 de diciembre de 2016, sobre los derechos de la mujer en los Estados de la Asociación Oriental, de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género, en su apartado 26, «Expresa la necesidad de combatir [.] la maternidad subrogada forzosa [.], que a menudo no se denuncia, a causa de la aceptación de tales conductas por la sociedad». Esta misma redacción se puede leer en la Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de diciembre de 2016, sobre los derechos de la mujer en los Estados de la Asociación Oriental. Por lo tanto, el Parlamento Europeo condena exclusivamente las malas prácticas en materia de GS que, de darse, tienen lugar, como ya se ha dicho, en países con regulaciones deficientes, o incluso sin regulación alguna, y con una situación socio-económica complicada (18).
IV. BREVES PALABRAS DE CIERRE
La complejidad y las profundas aristas de la GS reclama argumentos sólidos y un debate bioético serio.
Las posturas feministas hoy se presentan como las más irreconciliables, por lo que en este trabajo procuré brindar argumentos para reflexionar sobre todo lo que está en juego, dado que no se trata solo de permitir la GS con todas sus consecuencias, sino en avanzar o retroceder en el reconocimiento de derechos, libertades, autonomías y cuerpos.
V. BIBLIOGRAFÍA
– ALLEN, A.L.: 1990. «Surrogacy, Slavery, and the Ownership of Life», Harv J Law Public Policy, 13(1), pp.139-149.
– ANDREWS, L. B.: 1989. Alternative modes of reproduction, en COHEN, S. y TAUB, N. (eds.), Reproductive Laws of the 1990s, Humana Press, Clifton, pp.380-388.
– 1990. Surrogate motherhood: The challenge for feminists en GOSTIN, L. (ed.), Surrogate motherhood:Politics and privacy, Bloomington and Indianapolis, Indiana University Press, pp.168 y ss.
– BATTHYÁNY, K., 2004: Cuidado infantil y trabaj o: ¿un desafío exclusivamente femenino?, Centro Interamericano para el Desarrollo del Conocimiento en la Formación Profesional (CINTERFOR)/Oficina Internacional del Trabajo (OIT), Montevideo.
– BEAUMONT, P. & TRIMMINGS, K.: 2017. Recent jurisprudence of the European Court of Human Rights in the area of cross-border surrogacy: is there still a need for global regulation of surrogacy? Disponible en http://www.abdn.ac.uk/law/documents/CPIL_2016-4.pdf
– INTERNATIONAL COMMITTEE FOR MONITORING ASSISTED REPRODUCTIVE TECHNOLOGY (ICMART) Y LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), 2010. Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), Versión preparada y revisada. Disponible en http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology2/es/
– BUTLER, J., 2007: El género en disputa. El feminismo y la subversión de la identidad, Paidós, España.
– CABRAL, M., 2014: Derecho a la igualdad: Tercera posición en materia de género. Corte Suprema, Australia, NSW Registrar of Births, Deaths and Marriages v. Norrie, 2 de abril de 2014, Revista Derechos Humanos, Año III, No 8. Ediciones Infojus, diciembre, p.199.
– 2013. Pensar la intersexualidad, hoy en: https://programaddssrr.files.wordpress.com/2013/05/pensar-la-intersexualidad-hoy.pdf
– CALVO CARAVACA, A. y CARRASCOSA GONZÁ-LEZ, J.: 2015. Gestación por sustitución y derecho internacional privado. Más allá del tribunal supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Cuadernos de Derecho Transnacional, 7, pp.45-113.
– CALLAHAN, J., 1994: Feminism and reproductive technologies, The Journal of Clinical Ethics, p.5.
– CASALINI, B., 2011: Libere di scegliere? Patriarcato, libertà e autonomia in una prospettiva di genere, Etica & Politica, xiii, 2, pp.329-364.
– CORREA, M., 2001. Ética y reproducao asistida: a medicalicao du desejo de filhos, Bioética, vol 9, No 2, pp.71-82.
– CRENSHAW, K., 1989: Demarginalizing the intersection of race and sex: A black feminist critique of antidiscrimination doctrine, feminist theory and antiracist politics, University of Chicago Legal Forum, pp.139-167.
– ELA, 2012. De eso no se habla:el cuidado en la agenda pública. Estudio de Opinión sobre la organización del cuidado, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, Buenos Aires, enero. Disponible en: http://www.ela.org.ar
– ESQUIVEL, V., 2011: La economía del cuidado en América Latina: Poniendo a los cuidados en el centro de la agenda, PNUD, Panamá.
– ESQUIVEL, V., FAUR, E. y JELIN,E., 2012: Las lógicas del cuidado infantil. Entre las familias, el Estado y el mercado. IDES – UNFPA- UNICEF, Buenos Aires.
– FANLO CORTÉS, I., 2017: Derechos reproductivos y libertad de las mujeres, Revista de Derecho Privado, No 32, enero-junio, pp.29-52.
– FARNÓS AMORÓS, E., 2013. Surrogacy arrangements in a global world: the case of Spain, International Family Law, 1, pp.68-72.
– FERNANDEZ RUIZ-GALVEZ, E., 2002: Mujeres y técnicas de reproducción artificial ¿Autonomía o sujeción? en BALLESTEROS, J. (coord.), La humanidad in Vitro, Comares, Granada.
– GARGALLO, F., 1993: Nuevas técnicas reproductivas: el debate de las italianas, Debate Feminista, 4:8, pp.86-100.
– GIL DOMÍNGUEZ, A., 2015: La Gestación por Sustitución como derecho fundamental y derecho humano, en DFyP, diciembre:237.
– 2015. Gestación por sustitución, voluntad procreacional y heterobiologicidad, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Vol.133.
– GIRE. GRUPO DE INFORMACIÓN EN REPRODUCCIÓN ELEGIDA, 2017: Gestación subrogada en México. Resultados de una mala regulación. Disponible en http://gestacion-subrogada.gire.org.mx/#/
– GOLOMBOK, S., BLAKE, L., CASEY, P. et al., 2013: Children born through reproductive donation: a longitudinal study of psychological adjustment, J Child Psychol Psychiatry,54, pp.653-60.
– KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., HERRERA, M., LAMM, E. y DE LA TORRE, N., 2017: La gestación por sustitución en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A propósito del caso «Paradiso y Campanelli c./ Italia», La Ley, 13/03:6, AR/DOC/610/2017.
– KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., HERRERA, M. y LAMM, E., 2012E: Regulación de la gestación por sustitución. La Ley: 960.
– 2013D. Gestación por sustitución en Argentina.Inscripción judicial del niño conforme a la regla de la voluntad procreacional, La Ley:195.
– LAMM, E., 2011: La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la filiación y la necesidad de su regulación legal, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nro. 50, Editorial Abeledo Perrot, pp 111.
– 2012. Gestación por sustitución. Realidad y Derecho, InDret, Revista para el Análisis del Derecho, Vol. 3: pp.1-49.
– 2012. La necesidad de compensar a la gestante como la alternativa más justa y que no tiñe de comercial a la gestación por sustitución, Cuestión de derechos, No 3, segundo semestre, pp.1853-6565. Disponible en http://www.cuestiondederechos.org.ar
– 2013. Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, Universität de Barcelona, Publicacions i Edicions, Barecelona.
– 2014. Gestación por sustitución. La importancia de las sentencias del Tribunal Europeo de derechos humanos y su impacto, Ars Iuris Salmanticensis, Tribuna de Actualidad, Vol. 2, pp.43-50
– 2015. Gestación por sustitución. Una valiente y valiosa sentencia, La Ley 21/12, 1, Cita Online: AR/DOC/4185/2015.
– 2016.Una vez más sobre gestación por sustitución, porque sin marco legal se siguen sumando violaciones a derechos humanos, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, Ars Iuris Salmanticensis, Vol. 4, num.1.
– 2017. Argumentos para la necesaria regulación de la gestación por sustitución, Gac Sanit, Vol.31, No 6, pp.339-340.
– 2017b. El valor económico del trabajo de cuidado en materia de alimentos. La importancia de la inclusión de la perspectiva de género en el CCYC, Revista de derecho de familia, No 78, marzo, pp.63 y ss.
– LAMM, E. y RUBAJA, N., 2016: Parámetros jurisprudenciales en los casos de gestación por sustitución internacional. Los lineamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y sus repercusiones en el contexto global, Rev Bio y Der. No 37.
– LIEBER, K.B., 1992:Selling the Womb: Can the Feminist Critique of Surrogacy Be Answered?,» Indiana Law Journal, Vol. 68 :Iss. 1, Article 7, pp.205-232.
– LITARDO, E., 2012: Habemus Corpus: El acto de juzgar los cuerpos (tod*s), Derecho de familia, No 1, pp.147.
– LUNA, F., 2012: Las paradojas de la reproducción asistida y el género. Dejando de lado fotografías anacrónicas en CASADO, M., LUNA, F. y – VÁZQUEZ, R. (eds): Género y Bioética, Editorial Fontamara y Suprema Corte de la Nación, México.
– MACKLIN, R., 1994: Surrogates and other mothers: the debates over assisted reproduction, Temple University Press, Philadelphia.
– MCLACHLAN, H.V. y SWALES, J.K., 2000: Babies, child bearers and commodification: Anderson, Brazier et al., and the political economy of commercial surrogate motherhood, Health Care Anal; 8, pp.1-18.
– O’BRIEN, S., 1986: Commercial Conception: A Breeding Ground for Surrogacy, 65, N.C. Rev., pp.127 y ss.
– OLIVEIRA, F., 2001: As novas tecnologías reprodutivas conceptivas a service da materializacao de desejos sexistas, racistas o eugenicos?, Bioética, vol 9, No 2, pp.99-112.
– PAUTASSI, L. y ZIBECCHI, C., 2010: La provisión de cuidado y la superación de la pobreza infantil. Programas de transferencias condicionadas en Argentina y el papel de las organizaciones sociales y comunitarias», CEPAL, Serie Políticas Sociales 159, Santiago de Chile.
– PAUTASSI, L. 2007. ¡Cuánto Trabajo mujer! El género y las relaciones laborales, Capital Intelectual, Buenos Aires.
– PERALTA, M.L., 2017: Una trayectoria biotecnológica a través del activismo gltb de reforma legal, Boletín Onteaiken, No 24.
– PURDY, L.M., 1992: Another look at contract pregnancy, en HOLMES, H.B. (ed.), Issues in reproductive technology: An anthology, Garland Publishing, New York & London, pp.309-311.
– PYTON, E., 2001: Is surrogate motherhood moral?, The Humanist, Vol. 61°, No 5, pp.20-21.
– RODRÍGUEZ ENRÍQUEZ, C., 2007: Empleo femenino, economía del cuidado y políticas públicas. Algunas consideraciones desde la experiencia argentina en CARBONERO RAIMUNDÍ M.A. y LEVÍN, S. (comps) Entre familia y trabajo.Relaciones, conflictos y políticas de género en Europa y América Latina, Editorial Homo Sapiens, Rosario.
– RODRÍGUEZ ENRÍQUEZ, C. y PAUTASSI, L., 2014: La organización social del cuidado de niños y niñas: elementos para la construcción de una agenda de cuidados en Argentina. – 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Equipo Latinoamericano de Justicia y Género- ELA, 2014.
– SHALEV, C., 1998: Birth power: the case for surrogacy, New Haven (CT), Yale University Press.
– SHANLEY, M.L., 2003: Maternidad subrogante y libertad femenina. Nos asiste el «derecho» de alquilar nuestro vientre?, Seminario: Diálogos sobre la familia, la justicia, y el derecho. Programa de Democratización de las Relaciones Sociales, Escuela de Posgrado, Universidad Nacional de San Martín, 2-4 diciembre. Disponible en: http:// http://www.unsam.edu.ar/escuelas/humanidades/centros/cedehu/material/Shanley%20Maternidad%20subrogante.pdf.
– SHULTZ, M.M. 1990: Reproductive Technology and Intent-Based Parenthood: An Opportunity for Gender Neutrality, Wis. L.Rev., pp.297-398.
– 2005. Taking Account of Arts in Determining Parenthood: a Troubling Dispute in California, Washington University Journal of Law Policy, Vol. 19, pp.77-128.
– SOMMER, S., 1993: Mujeres y reproducción: las nuevas tecnologías, Debate Feminista, 4:8, pp.76- 85.
– 1994. De la cigüeña a la probeta, Editorial Planeta, Buenos Aires.
– TONG, R., 1995: Feminist perspectives and gestational motherhood: The need for a unified legal focus en CALLAHAN, J. (ed.), Reproduction, Ethics, and the Law: Feminist Perspectives, Ind iana University Press, Bloomington, pp.55-79.
– WEEKS, J., 2011: The Languages of Sexuality. Routledge. Abigdon, OXON, p.71.
———-
(1) Conozco el debate que existe en torno a esta clasificación, no obstante, la mayoría de las legislaciones contemplan a la GS como una especie de TRHA y así lo ha dispuesto también la OMS que incluye dentro de los procedimientos de TRHA a la GS, estableciendo: «las técnicas de reproducción humana asistida son todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo.Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado». (ICMART y OMS 2010)
(2) Las posturas de los movimientos feministas son también dispares ante las TRHA. Algunas feministas y pensadores critican estas técnicas por su falta de naturalidad, se apunta a la medicalización del cuerpo de la mujer que éstas implican, sobretodo porque casi siempre la que debe «poner el cuerpo» es ella y algunos de estos tratamientos resultan bastante invasivos (aun cuando el problema de fertilidad sea masculino) (Sommer 1994). Un segundo tipo de argumento, apunta a la continuidad del rol reproductor
de la mujer, en definitiva, la búsqueda de un hijo puede leerse como la antítesis del logro de la liberación femenina (Callahan 1994). Se argumenta que este tipo de tecnología incentiva la maternidad de manera artificial y
casi sin límites (Oliveira 2001; Correa 2001), Otras pensadoras feministas retoman algunas de las críticas de la denominada segunda ola del feminismo norteamericano y entienden que «el deseo de acceder a la reproducción asistida es producto de una nueva forma de manipulación
ideológica de las mujeres» (Sommer 1993). Una tercera línea argumental crítica plantea, con aires kantianos, una comodificación de la mujer (por ejemplo, ante la posibilidad de la venta de óvulos). Por otro lado, hay quienes por el contrario, miran estas técnicas desde una perspectiva más positiva: consideran que estas tecnologías permiten «liberar» a la mujer de una maternidad temprana y les brindan la opción de formarse, desarrollarse intelectual y laboralmente y ejercer su autonomía y libre elección de tener un hijo dentro de un rango de mayor tiempo y de mayor semejanza a la posibilidad reproductiva del varón (Gargallo 1993; Luna 2012; Peralta 2017).
(3) Opinión Consultiva número 24 de la Corte IDH.Opinión Consultiva oc-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica: Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo.
(4) Se critica a la idea esencialista de que las identidades de género son inmutables y encuentran su arraigo en la naturaleza, en el cuerpo o en una heterosexualidad normativa y obligatoria («heteronormatividad») (Butler 2007).
(5) En términos de Judith Butler, podría decirse que «un discurso restrictivo de género que insista en el binario del hombre y la mujer como la forma exclusiva para entender el campo del género performa una operación reguladora de poder que naturaliza el caso hegemónico y reduce la posibilidad de pensar en su alteración»(Butler 2006).
(6) La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos sostuvo los Estados deberían «facilitar el reconocimiento legal del género preferido de las personas trans y establecer arreglos para permitir que se emitan los documentos de identidad pertinentes reflejando el género y nombre preferidos, sin infringir otros derechos humanos». En particular, esta Oficina sostuvo que el proceso para el reconocimiento legal de género debe: a) basarse en la autodeterminación; b) permitir el reconocimiento de identidades no binarias; c) ser un proceso administrativo simple; d) otorgar a los niños acceso al reconocimiento de su identidad de género, y; e) no requerir que los solicitantes presenten certificación médica, se sometan a cirugía o se divorcien (2016:95)
(7) Este derecho a formar una familia puede ser realizado, en primer lugar, a través de la adopción. En Argentina el primer precedente tuvo lugar en Córdoba. (Ochoa, María, María Belén – Adopción Plena-expte. N. 499744», J.1ª Inst.C.C.Fam.2A-SEC.3 – Río Cuarto, 18-12-2014). En segundo lugar, se puede acceder al derecho a formar una familia por procreación «natural». Este es el caso de Karen y Alexis que se casaron el 29 de noviembre de 2013.Ambos cambiaron su DNI conforme la LIDG, pero ninguno se sometió a operación. Así fue como Alexis dio a luz a
Génesis Angelina. O el caso de Diane Rodríguez y Fernando Machado en Ecuador o más recientemente el caso de Trystan Reese y Biff Chaplow. En tercer lugar, este derecho a formar una familia se puede acceder a través de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). Este es el caso, por ejemplo, de Thomas Beatie quien se inseminó con semen anónimo para tener a cada uno de sus 3 hijos, por el ser un hombre trans casado con una mujer cis que había padecido una histerectomía. Beatie sostuvo:
«querer tener hijos biológicos no es un deseo femenino o masculino, es un deseo humano». De allí la importancia de que las leyes, siguiendo el ejemplo de Murcia (Ley 8/2016, de 27 de mayo, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia) y Madrid (Ley 2/2016, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de Madrid), comprendan estas opciones y la cobertura por parte del sistema de salud de la crioconservación de gametos o tejidos de aquellas personas que accedan a las intervenciones quirúrgicas y hormonales. Así lo prevén los Principios de Yogyakarta +10 que prevén la obligación estatal de: «Permitir el acceso a métodos para preservar la fertilidad, como la preservación de gametos y tejidos para cualquier persona sin discriminación por motivos de orientación sexual, identidad de
género, expresión de género o características sexuales, incluso antes del tratamiento hormonal o cirugías»
(8) La injusta distribución de las responsabilidades de cuidado se vincula con la naturalización de la capacidad de las mujeres para cuidar.Como bien lo explican Corina Rodríguez Enríquez y Laura Pautassi en su trabajo publicado por el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, así como en tantos otros aspectos de las relaciones de género, en este campo se construyó una idea social a partir de las características biológicas de los sexos (que son también una construcción social). En particular, esto sucede cuando se considera que la capacidad «biológica» «exclusiva» de las mujeres de parir y amamantar las dota de capacidades superiores para otros aspectos del cuidado (como higienizar a los niños y niñas, preparar la comida, limpiar la casa, organizar las diversas actividades de cuidado necesarias en un hogar). Lejos de ser una capacidad «natural», se trata de una construcción social sustentada por las relaciones patriarcales de género, que se sostiene en valoraciones culturales reproducidas por
diversos mecanismos como la educación, los contenidos de las publicidades y otras piezas de comunicación, la tradición, las prácticas domésticas cotidianas, las religiones, las instituciones. (Rodríguez Enríquez y Pautassi 2014)
(9) Así, por ejemplo, la Corte IDH en el caso Atala Riffo y niñas c. Chile sostuvo: La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo «tradicional» de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.
(10) Así lo contempla la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. VI; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 23 (punto 2); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Artículo 10; y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en su art. 17. El Comité de Derechos Humanos en la Observación General Nº 19 sostuvo: «5.El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Parte adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias. Asimismo, la posibilidad de vivir juntos implica la adopción de medidas apropiadas, tanto en el plano interno cuanto, según sea el caso, en cooperación con otros estados, para asegurar la unidad o la reunificación de las familias, sobre todo cuando la separación de sus miembros depende de razones de tipo político, económico o similares».
(11) En muchos casos de GS de parejas heterosexuales las mujeres son intersex, siendo relevante destacar a las personas intersex como usuarias de GS, en tanto les permite ejercer sus derechos reproductivos y a formar una familia. Se denomina personas intersex a aquellas que nacen con un cuerpo que varía respecto de los «promedios» corporales femenino y masculino. Ahora bien, la intersexualidad no siempre se visualiza en el acto del nacimiento. Algunas personas descubren su intersexualidad recién en la pubertad; otras cuando siendo adultas infértiles consultan al médico; a veces, este dato lo revela la autopsia, habiendo sido una circunstancia desconocida durante la vida del sujeto. Las principales variaciones pueden ser a nivel cromosómico, gonadal y/o anatómicas. Las personas Intersex tienen las mismas opciones y rangos de ident idad de género (y orientación sexual) que las personas que no son Intersex. Es necesario destacar, como sostiene Cabral, que «La intersexualidad no es una enfermedad, sino una condición de no conformidad física con criterios culturalmente definidos de normalidad corporal, criterios que establecen un mínimo posible para el largo de un pene culturalmente admisible, la máxima extensión de un clítoris culturalmente aceptable.Porque dejando de lado aquellos componentes específicos que pueden tener consecuencias comprobables en el bienestar físico de las personas intersex, el abordaje contemporáneo de la intersexualidad, la identificación y eliminación de la ambigüedad y de la diferencia están basados en supuestos que carecen de una base médica real. Se trata más bien de juicios valorativos acerca de lo que son y deben ser las mujeres, los hombres, y su sexualidad» (Cabral 2013; 2014).
(12) Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, 16 de Mayo de 2017.
(14) http://www.pikaramagazine.com/2017/07/cuerpo-a-tierraque-vienen-los-nuestros-el-feminismo-ante-el-reto-de-lad
screpancia/
(15) En España, tomando como referencia la Organización Nacional de Trasplantes, se propone un modelo gestionado desde lo público, y absolutamente altruista. Se argumenta que se puede organizar un modelo público, altruista y garantista, que evite con certeza la mercantilización del cuerpo de las mujeres, partiendo de que no existe un mercado de órganos ni nadie pide la prohibición de la donación de órganos para evitar la mercantilización del cuerpo. http://www.eldiario.es/pikara/sociales-ligados-debate-gestacion-subrogada_6_668843127.html
(16) GIRE. Grupo de información en reproducción elegida. Gestación subrogada en México. Resultados de una mala regulación. http://gestacion-subrogada.gire.org.mx/#/
(18) http://diario16.com/la-gestacion-subrogada/
(*) Este trabajo forma parte de otro presentado en el libro «El cuerpo diseminado: estatuto, uso y disposición de los biomateriales humanos» dirigido por Ricardo García Manrique. Editorial Aranzadi/Civitas. 2018. En prensa
(**) Doctora en Derecho y Bioética. Subdirectora de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. elelamm@gmail.com
N. de la R.: Trabajo publicado en la Revista Redbioética, de la UNESCO, Año 8, Vol. 2, No. 16, julio – diciembre de 2017.
