Cobertura total del tratamiento requerido por una menor discapacitada, que padece disfunción cerebral, epilepsia y trastorno del desarrollo.

Partes: L. C. N. c/ Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) s/ ley de discapacidad

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: III

Fecha: 21-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-113782-AR | MJJ113782 | MJJ113782

 

Se ordena cautelarmente a la empresa de medicina prepaga la cobertura total del tratamiento que requiere la menor discapacitada, que padece de disfunción cerebral de tipo marcado, epilepsia infantil, trastorno del desarrollo secundario con ausencia del habla.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que acogió la cautelar solicitada, ordenando a la empresa de medicina prepaga la cobertura total del tratamiento que requiere la menor discapacitada, consistente en terapia ocupacional con integración sensorial y CET con modalidad de jornada completa, un protocolo de estimulación magnética transcraneana (EMT) y estimulación de corriente directa (ECD) para estimular áreas propias del lenguaje e inhibir la actividad epiléptica.

2.-Existe una obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.

3.-El Programa Médico Obligatorio constituye un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto, debiendo quedar garantizado el mecanismo para su actualización en virtud del carácter dinámico del conocimiento científico, estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de tecnologías que asegure la probada eficacia de todo procedimiento diagnóstico o terapéutico a financiar por la Seguridad Social.

4.-El derecho a la salud, especialmente cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.

Fallo:

La Plata, 21 de agosto de 2018.

AUTOS Y VISTOS: Este expediente FLP 80980/2018/CA1, Sala III, caratulado “L., C. N. c/ Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) s/ Ley de discapacidad”, procedente del Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora, Secretaría N° 9;

Y CONSIDERANDO QUE:

I. Antecedentes.

La señora C. N. L., en representación de su hija menor de edad, promovió la presente acción de amparo contra OSDE, con el fin de que se le ordene a la demandada “garantizar en forma impostergable, urgente, completa e inmediata la cobertura de tratamiento de rehabilitación (.) consistente en Estimulación Magnética Transcraneana (EMT) y Estimulación de Corriente Directa (ECD), por ante la institución LAFUN.”.

De acuerdo a lo que se desprende del escrito de inicio, C. P. -de 8 años de edadpadece de disfunción cerebral de tipo marcado, epilepsia infantil, trastorno del desarrollo secundario con ausencia del habla; situación por la cual le fue extendido por parte del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires el correspondiente certificado de discapacidad.

Conforme lo manifestado por la amparista, en el año 2015 C. comenzó a ser atendida por el Dr. Máximo Etchaperaborda, médico especialista en neurología infantil, habiendo experimentado un franco progreso con mejoras en su estado de salud en base a evaluaciones comparativas de fechas 26/03/2015, 15/05/2015 y 11/12/2017; tras lo cual el médico tratante indicó la pertinencia de la realización del tratamiento cuya cobertura se pretende en autos.

Según el relato de la demanda, hacia fines del mes de mayo de 2018 comenzaron los diálogos con OSDE a efectos de iniciar el tratamiento EMT-ECD, advirtiéndose una conducta omisiva por parte de la empresa de medicina prepaga, cuya auditoría médica se negó a recibir la nota con el presupuesto y las consideraciones médicas. Que sin perjuicio de ello C.inició la primera etapa del tratamiento, arrojando resultados sumamente positivos de los cuales se desprende la recomendación de repetición y continuidad del protocolo seguido, habida cuenta del riesgo de retroceso y pérdida de la chance ante la interrupción del mismo.

Se señaló que la conducta omisiva y dilatoria de OSDE persistió, negándose a recibir el presupuesto, motivo por el que se efectuó intimación fehaciente mediante intercambio telegráfico ante la sucursal Lomas de Zamora, lo cual tampoco resultó útil a los efectos pretendidos.

En razón de lo expuesto, se dedujo la presente acción, en la que luego de repasar los derechos que se consideran vulnerados a la luz de los tratados internacionales con jerarquía constitucional y de las leyes especiales, la amparista solicitó que se dicte una medida cautelar.

II. La decisión recurrida y los agravios.

1. El señor juez de primera instancia hizo lugar a la medida precautoria y ordenó a OSDE “.que dentro del plazo de 48 horas otorgue el 100% de cobertura del tratamiento indicado a la niña C. P. (D.N.I. 50.103.989) consistente en:

Estimulación Magnética Transcraneana (EMT) y Estimulación de Corriente Directa (ECD) a realizarse en la Institución LAFUN (dirigida por el Dr.

Etchepareborda), prescripto para el tratamiento de la enfermedad que la aqueja por el tiempo que sea indicado por sus médicos tratantes.” (fs. 216/218).

2.Esa decisión fue apelada por el apoderado de OSDE, cuyos agravios pueden sintetizarse así: a) la sentencia resulta arbitraria por cuanto no efectuó análisis alguno en relación a que la cobertura de los tratamientos de estimulación magnética transcraneana (EMT) y estimulación de corriente directa (ECD) no se encuentra incluida en el Programa Médico Obligatorio ni en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para las Personas con Discapacidad, siendo tratamientos experimentales que carecen de evidencia científica suficiente respecto de su utilidad; b) los medios económicos con los que cuenta OSDE no son ilimitados, por lo cual “no pueden satisfacer todo requerimiento o antojo de los beneficiarios que forman parte del sistema”; c) no se verifica en el caso el requisito de peligro en la demora, en tanto no hay constancia alguna de que se vea perjudicada la salud de C. en caso de no realizar los tratamientos de EMT y ECD durante la tramitación del presente proceso, como así tampoco de que los padres de la niña no puedan afrontar el costo de los mismos (fs. 243/250 y vta.).

III. Consideración de los agravios.

1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.

1.1. El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (“La Ley” 1996-C-434).

1.2. En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art.230 del Código Procesal, a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 del Código de rito.

Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (“La Ley” 1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (“La Ley” 1999-A-142).

2. Aplicación de estos principios a la tutela del derecho a la salud y a las circunstancias de la causa.

2.1. El derecho a la salud, al que antes de la reforma constitucional de 1994 se lo consideraba un derecho implícito (art. 33, C.N.), está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inciso 22, C.N.), como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Fallos 323:1339, in re “Asociación Benghalensis y otros”). En el contexto normativo aludido y en tanto lo consientan las constancias de la causa, la protección cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud, precisamente para evitar los daños o su agravamiento (véase, Corte Suprema, in re “Orlando, Susana Beatriz c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo” , sent. del 4-4-2002, en El Derecho 201-36 y, en general, conf., Rev. El Derecho, Tomo 201, p. 36; asimismo, CARRANZA TORRES, Luis R., Derecho a la salud y medidas cautelares, en Rev.El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 20/02/2004 [en especial, la remisión a la jurisprudencia aludida en el punto 3]).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, el Alto Tribunal ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321: 1684 ; 323: 1339 ; 324:3569 ).

Este Tribunal, en numerosos precedentes, ha expuesto que el derecho a la salud, especialmente cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (arts 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 12 inc. C del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Resulta del caso destacar el reconocimiento en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (cfr. art. 12.1.) y, puntualmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño del derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud” (art. 24.1.).

Además, ley 25.280 (B.O. 04/08/2000) aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad.En lo que aquí concierne, prevé expresamente la obligación de los Estados Parte, de trabajar prioritariamente en la detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad (Art. 2, apartado 3, inciso b).

2.1.1. A nivel infraconstitucional, la ley 24.901 instituyó “un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos” (art. 1).

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (arts. 11, 15, 23 y 33).

Define a las prestaciones de rehabilitación como “.(a)quellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que un persona con discapacidad, alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios.”

A su vez destaca que “(.) En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera” (art. 15).

2.1.2.Finalmente, como se afirmó en el precedente de esta Sala, expediente n° 14.876 “Castro, María José c/ UPCN s/ Acción de Amparo”, el Estado Nacional ha definido el “Programa Médico Obligatorio” señalando que constituye “un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto” (considerando 3º de la Resolución 939/2000, énfasis añadido). Destaca, además que “debe quedar garantizado el mecanismo para la actualización del Programa Médico Obligatorio en virtud del carácter dinámico del conocimiento científico, estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de tecnologías que asegure la probada eficacia de todo procedimiento diagnóstico o terapéutico a financiar por la Seguridad Social” (considerando 8º de la Resolución 939/2000, énfasis agregado). Y, por último, que “los Agentes del Seguro son responsables de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud de sus beneficiarios y no meros financiadores de las prestaciones” (considerando 9º de la Resolución 939/2000, énfasis añadido).

De este modo el propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica.

Es decir, la validez constitucional del programa está sujeta a que las prácticas allí previstas -aunque reservadas en su diseño y extensión a los otros poderes del Estado y no al judicial- otorguen una efectiva protección del derecho a la salud.

2.2. Sentado lo anterior, las constancias de la causa permiten tener por acreditado prima facie que: a) la niña C. P. es afiliada de OSDE (fs.175); b) la menor padece de epilepsia con crisis de ausencias y crisis parciales simples de inicio en miembro superior izquierdo, trastorno generalizado del desarrollo secundario con ausencia del habla, y disfunción cerebral marcada caracterizada por la presencia de actividad de salvas difusas de puntas y punta-onda lenta de dominancia alternante con inicio fronto-temporal derecho (fs. 181 y 196), en virtud de lo cual le fue expedido un certificado de discapacidad por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires en fecha 22/04/2015, válido hasta el 20/04/2020 (fs. 176); c) atento el cuadro padecido por la niña, su médico tratante le prescribió un nuevo abordaje terapéutico según el cual -además del tratamiento medicamentoso, de terapia ocupacional con integración sensorial y CET con modalidad de jornada completa- C. también requiere someterse a un protocolo de estimulación magnética transcraneana (EMT) y estimulación de corriente directa (ECD) para estimular áreas propias del lenguaje e inhibir la actividad epiléptica. Dicho protocolo consta de una primera etapa “P-4S”, consistente en una evaluación de compatibilidad terapéutica y aplicación de 4 sesiones de EMT, tras lo cual, en caso de lograrse el beneficio buscado, se programa el protocolo “P-20S”, consistente en 20 sesiones de EMT con una aplicación diaria de 30 minutos (fs. 180/181 y 196); d) conforme lo manifestado por el Dr. Etchepareborda, desde el 06/07/2010 la ANMAT autorizó mediante disposición N° 3653 que, a pedido de la firma “Sistemas Latinos S.A.”, se modifiquen los datos característicos del producto médico PM-965-3 para su anexado al Certificado de Inscripción y Autorización de Venta, referente a los estimuladores electromagnéticos modelos y/o marcas 200, 220, Bistim, 250, 500, Standar Rapid y Super Rapid (fs. 188); e) la amparista intimó a OSDE por el plazo de 48 horas mediante carta documento de fecha 13/06/2018, no existiendo constancia de respuesta por parte de dicha entidad (fs. 177).

2.3.En tales condiciones y a la luz de la jerarquía de los intereses en juego, conforme las pautas reseñadas, el Tribunal entiende que ninguna de las razones esgrimidas por la demandada trasuntan relevancia para revocar la medida cautelar apelada, toda vez que la entidad de la enfermedad que presenta la menor exige el dictado de la medida cautelar, como una respuesta rápida y oportuna que evite consentir alegaciones dilatorias frustrantes de su derecho a la salud e integridad física.

Los informes médicos y demás constancias agregadas a la causa permiten tener debidamente probado en el sub lite el requisito de verosimilitud en el derecho, sin que sea posible, en el estado liminar del juicio y en el ámbito cautelar en el que se circunscribe el planteo, avanzar sobre los argumentos expuestos por la demandada respecto de los términos del contrato que la vincula con la actora, en lo atinente al carácter experimental de la cobertura pretendida en el caso que así se acredite, cuestión que deberá ser dilucidada al momento de analizarse la pretensión de fondo.

Lo cierto es que, en la especie, debe darse prevalencia a la situación de salud de la niña y a la necesidad de que no interrumpa el tratamiento con el cual se la viene asistiendo, evitando las eventuales consecuencias perjudiciales que pudieran producirse antes del dictado de la sentencia que resuelva definitivamente el fondo de la cuestión.

2.4. Despejado lo anterior, cabe precisar que tampoco resultan de relevancia los argumentos por los que la apelante cuestiona la existencia del peligro en la demora.

En efecto, lo alegado en torno a la ausencia de constancias que acrediten que los padres de la menor se encuentran imposibilitados de afrontar los gastos del tratamiento, se funda en supuestas cuestiones de mayor o menor capacidad económica, extrañas a la cuestión medular que debe contemplarse, esto es, la necesidad de que C.continúe con el tratamiento integral que viene realizando, para poder tener una vida independiente, en la que pueda desenvolverse por sí misma e integrarse en la sociedad.

Por otra parte, resulta determinante el diagnóstico efectuado por el Dr. Máximo Etchaperaborda, médico tratante de C. y especialista en neurología infantil, quien advirtió que “.Teniendo en cuenta que durante la primera aplicación de Estimulación Magnética Transcraneana se han observado mejoras con la misma, el interrumpir el tratamiento traerá como consecuencia un retroceso de lo adquirido.”, aclarando que “.es importante considerar que la niña se encuentra en una etapa del desarrollo con máxima capacidad plástica cerebral, la que se irá perdiendo con la edad. Poder modular las funciones en este momento, [lo] considero fundamental para mejorar las posibilidades de un mayor desarrollo cognitivo y del habla.”, razón por la cual estimó “impostergable el tratamiento indicado” (ver fs. 196, énfasis añadidos).

Lo dicho coloca al peligro en la demora en su más elevada expresión, frente a la necesidad de proteger a una niña que padece una importante discapacidad que no permite descartar en este estado del juicio las consecuencias perjudiciales que la denegación de la cobertura reclamada pudiera ocasionar en su desarrollo e integración.

En función de ello, cabe afirmar que se encuentra suficientemente cumplido el requisito de peligro en la demora, máxime cuando se ha señalado que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tenerlo por acreditado la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (cfr. CNCiv y Com. Fed., Sala 3° in re “Czumadewski, Lucas v. Obra social Unión Personal de la Nación, del 07/02/2000, entre muchas otras).

2.5.Por otra parte, tampoco resulta atendible el extremo alegado por OSDE en cuanto a que los medios económicos con los que cuenta no son ilimitados, por lo cual “no pueden satisfacer todo requerimiento o antojo de los beneficiarios que forman parte del sistema”. Ello así, por cuanto dicha circunstancia no puede traducirse en un perjuicio para el afiliado en su salud, pues en el caso el accionar de la demandada estaría prescindiendo de la protección de derechos fundamentales garantizados por el marco normativo descripto en los considerandos III.2.1., III.2.1.1. y III.2.1.2. que anteceden.

Debe recordarse, como ha señalado este Tribunal en anteriores oportunidades, que “(.) El cuidado de personas indigentes, enfermas, minusválidas hacen al respeto de la dignidad de ellas -y, a su vez, al que guarda la sociedad respecto del problemasituación que determina la asistencia preferente, oportuna y directa, sin excusas económicas ni financieras de los prestadores públicos o privados de la salud (.)” (cfr. Expediente n° 16.006/08, Sala III, “Acosta, Felisa c/P.A.M.I. s/Amparo” ).

2.6. En virtud de lo expuesto, dentro de la precariedad cognoscitiva propia de la instancia precautoria, los elementos arrimados al promover la acción, analizados al solo efecto cautelar y sin que ello importe adelantar opinión sobre el fondo del asunto, son suficientes para ratificar lo decidido en origen.

IV. Por tanto, SE RESUELVE: Confirmar la medida cautelar apelada, con costas por su orden atento la ausencia de réplica contraria.

Regístrese, notifíquese y devuél vase.

NOTA: Se deja constancia del estado de vacancia de la tercera vocalía de esta Sala (art. 109 R.J.N)

ANTONIO PACILIO

MARCELO SANCHEZ LEUZZI

SECRETARIO