La obra social debe cubrir la operación de bypass gástrico de la paciente amparista con el equipo médico que la viene tratando.

Partes: M. S. A. c/ OSPE s/ prestaciones quirúrgicas

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 14-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-113362-AR | MJJ113362 | MJJ113362

 

La obra social demandada deberá cubrir la operación de bypass gástrico que necesita la amparista, con el equipo médico que la viene tratando.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia en cuanto declaró abstracta la cuestión, debiendo acogerse la acción de amparo entablada ante la negativa de la obra social a cubrir la operación de bypass gástrico, pues si bien a la fecha fue subvenido el reclamo de la afiliada, el mismo -a su tiempo- era insusceptible de ser reparado por otra vía, y requirió del dictado de una orden cautelar para su final concreción; así, es evidente que el interés jurídicamente relevante incoado al promover el amparo persiste, teniendo en cuenta el contexto y modo en que la prestación fue autorizada y cubierta por la obra social en cuestión.

2.-No resulta atendible la defensa de la obra social en cuanto a que su afiliada no habría cumplimentado los recaudos establecido en Res. 742/09 , tornándose arbitraria su conducta en los términos del art. 43 de la CN, en cuanto la denegación o demora de la cobertura de las prestaciones médicas quirúrgicas y de internación requeridas, dado el delicado estado de salud de la afiliada, conspira contra la eficacia del tratamiento indicado por el médico tratante y es causa de sufrimientos para la paciente reclamante.

3.-En el caso no se trata de otorgar livianamente una cobertura médica con un determinado profesional de la salud, sino de evitar que personas que sean afiliadas, gravemente enfermas, deban ‘penar’ administrativamente para lograr que se le provea una determinada cobertura médica con un determinado profesional, con el cual tiene una larga relación de confianza y viene tratando su grave enfermedad con dicho galeno.

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 14 días del mes de agosto de dos mil dieciocho, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “M., S. A. c/OSPE s/PRESTACIONES QUIRÚRGICAS”. Expediente FMP 3721/2016, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Eduardo P. Jiménez, Dr. Alejandro O. Tazza.

El Dr. Jiménez dijo:

I): Que a fs. 75 se presenta el Dr. Albouy apelando de la regulación de honorarios impuesta en sentencia por considerarlos bajos atento que los mismos no guardan relación con la labor realizada en aras del cumplimiento de la manda judicial.

Posteriormente a fs. 76/79, se presenta la OBRA SOCIAL DE PETROLEROS (OSPe.) apelando la sentencia de fs.70/74 en tanto declara la cuestión debatida en Autos como de tratamiento abstracto, imponiéndole además las costas del proceso.

Expresa que su parte ha dado cumplimiento al requerimiento del afiliado solamente porque así lo dispuso una manda cautelar ordenada en éste expediente judicial.

En cambio, reitera que su parte en ningún caso negó cobertura al afiliado o fue reticente en prestarla, solo que en todo momento le brindó aquellas que dispone el PMO, que es el único menú prestacional que su parte se encuentra obligado a brindar como prestadora.

Aclara además que el Aquo no fundamenta las razones en que se basa para acoger el reclamo actor, aclarando que su parte no presta objeción ninguna a la cobertura de la cirugía en cuestión, pero siempre que se acredite el cumplimiento de los extremos dispuestos en la reglamentación que rige la materia.

Resalta que lo decidido por el Aquo rompe los criterios de igualdad y solidaridad que deben regir en la materia, teniendo en consideración la grave coyuntura por la que hoy atraviesa el servicio de salud.

Por iguales razones, se agravia del hecho de que se le hubiesen impuesto las costas del proceso.

Por ello peticiona serevoque la sentencia atacada, y se rechace el planteo amparista, con imposición de costas al promoviente.

II): Sustanciados que fueron los agravios vertidos (ver providencia de fs. 80), los mismos no son respondidos por la demandante, con lo cual a fs. 81 se le tiene por decaído el derecho que en ése sentido dejó de usar.

A fs. 83, se dispone la elevación de los obrados a ésta Alzada a fin de que se provea aquello que corresponda.

Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 85 AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.

III): Ya dicho lo anterior, y abordando ahora el primer agravio vertido con relación a la declaración en abstracto que efectúa el Aquo de la cuestión planteada en autos, he de recordar lo dicho por Néstor Sagüés, en el sentido de que “En las cuestiones abstractas (sea en las inicialmente abstractas, donde ya en origen no hay una auténtica colisión de derechos, o en las posteriormente abstractas, es decir cuando en el transcurso del proceso desaparece el interés jurídico de las partes), se produce para algunos, inclusive una “falta de jurisdicción”, más que de competencia, que exime del deber de fallar” (Cfr. Sagüés, Néstor “Derecho Procesal Constitucional, T ° III/ Acción de Amparo” ASTREA, pág. 445).

En suma, se ha sostenido en doctrina que el meollo de la injusticiabilidad de las cuestiones abstractas se basa en la vigencia de los siguientes principios: en primer lugar, el Poder Judicial sólo actúa en causas judiciales, con limitadísimas excepciones (Cfr.CSJN Fallos 267:215, entre otros), y por otra parte, la resolución de una cuestión “abstracta”, requeriría del dictado de un pronunciamiento judicial también “abstracto”, no vinculado a un caso real y concreto.

Debo resaltar aquí también, que las sentencias no pueden ser inoficiosas e inconducentes, y por último, que es regla en derecho que la pretensión del justiciable debe subsistir al momento de resolver el conflicto de intereses planteado en el juicio (Cfr. Bidart Campos, Germán “La Interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional” Edit. EDIAR, 1988, Sagüés, Néstor “La interpretación de los DDHH en las jurisdicciones nacional e internacional” Edit. Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 1998, también de mi autoría “Derecho Constitucional Argentino” T ° II EDIAR, 2000, pág.223).

Al respecto, cabe aclarar que ante el requerimiento administrativo efectuado por la amparista, y aún luego en ésta sede judicial la Obra Social de Petroleros (OSPe.) rechazó la cobertura solicitada, y dispuesta luego cautelarmente en Autos (cirugía de By Pass gástrico, a realizarse con el equipo médico del Dr. Felipe Fiolo, en el Hospital Privado de la Comunidad al 100% de su cobertura), por entender que la afiliada no había dado cumplimiento a las especificaciones que a tal fin impone la Res. 742/09, incorporada al PMO.

Por este motivo, y esgrimiendo el aval médico que oportunamente le brindó su profesional tratante (ver documental de fs. 01 y ss., en particular informe médico de fs. 01, e interdisciplinario, obrante a fs. 03) es que la Sra. S. A. M. se ve obligada a iniciar la presente acción de amparo contra la obra social a fin de lograr la cobertura solicitada. Finalmente, la requerida informa en autos a fs. 58 (no sin antes haber sido reiteradamente intimada a fs.53/54 al cumplimiento de la orden cautelar dispuesta en la causa), el efectivo cumplimiento de la orden dispuesta.

Conforme a lo expuesto, entiendo que no se dan en el presente caso las condiciones requeridas a fin de que se declare la cuestión abstracta, atento que OSPe ha cumplido con el reclamo de la amparista, obligado en virtud del dictado de una medida cautelar en el marco de este proceso.

En consecuencia, SI BIEN A LA FECHA FUE SUBVENIDO el reclamo de la afiliada, cabe destacar que el mismo – a su tiempo – era insusceptible de ser reparado por otra vía, y requirió del dictado de una orden cautelar para su final concreción. Es evidente que el interés jurídicamente relevante incoado al promover el amparo, persiste, teniendo en cuenta el contexto y modo en que la prestación fue autorizada y cubierta por la obra social en cuestión.

En este sentido cabe recordar que en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, la acción de amparo procede contra “todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.”, debiéndose recordar en éste particular contexto, que un acto se torna arbitrario cuando, no obstante el eventual apoyo legal, produce, dentro del marco de la ley, efectos contrarios a los previstos, violándose garantías constitucionales (cfr. Quiroga Lavié, Humberto; “Derecho Constitucional”, Edit. Depalma, 3ra. Edic., 1993, pág.512).

Estimo asimismo respecto del “derecho a la protección de la salud”, sobre el que se acreditó haber sido conculcado, que debe tenerse presente que el sistema de Seguridad Social, y las prestaciones derivadas del mismo, deben tender hacia la “integralidad”, es decir, velar por el amparo de todas las contingencias que acechan al ser humano, entre las que se encuentran sus problemas relativos a la salud, específicamente mediante el acceso a medidas curativas, de recuperación y de rehabilitación de enfermedades.

Precisamente es el artículo 14 bis de la Constitución Nacional el que establece que “el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter de integral e irrenunciable”. Este principio, entonces, es el que debe guiar este decisorio, y sus excepciones deben encontrarse razonablemente justificadas, no sólo en la normativa aplicable, sino también frente al caso en concreto.

De allí que su aplicación al presente implica entender que toda omisión en la cobertura de determinada prestación médica – a la que se encuentra obligada la Obra Social- debe encontrarse razonablemente justificada (Art. 28 CN.), sin que ello torne en ilusorio el derecho consagrado en el artículo 14 bis transcripto, y como consecuencia, en arbitrario el acto u omisión impugnado.

Con relación a las manifestaciones efectuada por la obra social en su expresión de agravios en cuanto que su accionar no resulta ilegal ni arbitrario atento que su afiliada no habría cumplimentado los recaudos establecido en Res. 742/09 (ver fs. 2), lo cierto es que el equipo médico tratante de la Sra. M. ha aventado con argumentos técnico/médicos suficientes tal objeción, al señalarse, entre otras consideraciones de relevancia, que se recomienda la operación en función de “(.) la estabilidad de sus comorbilidades”, agregando a ello, que “(.) según consta en su historia clínica, la paciente ha realizado repetidos intentos, mantenidos y supervisados para el descenso (durante más de dos años), no logrando mantener el peso alcanzado” (textual de fs.1), adunándose a lo expuesto, que con los tratamientos previos se logró “(.) un escaso descenso en relación a su peso, y una asistencia reducida en los últimos encuentros, retomando en febrero de 2009 y abandonando rápidamente el tratamiento” (textual de fs. 3).

Con lo señalado, he de expresar en un primer acercamiento a esta cuestión, que no resulta atendible la defensa de OSPe., tornándose arbitraria su conducta en los términos del artículo 43 de la CN, en cuanto la denegación o demora de la cobertura de las prestaciones médicas quirúrgicas y de internación requeridas, dado el delicado estado de salud de la afiliada, conspira contra la eficacia del tratamiento indicado por el médico tratante y es causa de sufrimientos para la paciente reclamante.

Asimismo, es dable preguntarse si realmente, la promoviente de Autos no pretende con su petición, una lujosa o desmesurada atención preferente, a costa de la prestadora requerida, o si por el contrario, su reclamo se circunscribe a un legítimo pedido de atención médica básica, acorde a su padecimiento, plan de salud contratado y situación económica.

Debo aclarar, entonces, que según lo interpreto y fundo, no será atendida aquí una eventual pretensión que implique el deseo de atender a las preferencias de un paciente, respecto de calidades en medicamentos, facultativos o centros asistenciales.

No escapa en éste contexto, a la consideración del firmante, que como una derivación del derecho a la vida, y en palabras de Morello, a la “vida digna” (Cfr. Morello Augusto “El Derecho fundamental a la vida digna” ED. 24/11/2000), la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la autoridad pública posee la obligación impostergable de garantizar con acciones positivas, el derecho a la salud, comprendido en el derecho a la vida, más allá de las obligaciones que pesen sobre las obras sociales públicas o privadas y en virtud de los deberes que imponen los tratados con jerarquía constitucional (Cfr.CSJN Autos “Campodónico de Bevoacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social” Octubre 24/2000, ED. 24/11/2000, con nota de Augusto Morello).

Cabe también recordar, que como bien ha entendido en el punto la jurisprudencia, los derechos sociales establecidos en el Art. 14 “bis” de la CN. y señalados en las declaraciones y pactos internacionales, tienen un carácter muy diferente al de las libertades tradicionales. Estas prerrogativas no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado (Cfr. CNCont.Adm. Federal Sala 4, 2/6/98 “Viceconte c/ Estado nacional” LL. 1998-F, pág. 305).

IV) Aun así, y con respecto al pedido que motivó la acción de Autos, de cirugía de “By Pass Gástrico”, cabe destacar que la sola omisión en la provisión de todos, o algunos de los cuidados de salud requeridos por la amparista – lo que ha sido acreditado en Autos -, implica un peligro serio, cierto y grave para su salud y su vida, con decidida aptitud para violentar sus derechos constitucionales, en particular su salud e integridad personal, frente a lo que considero, que ha sido la presente una herramienta de tutela inmediata y urgente idónea para revertir en debido tiempo y forma, en caso de corresponder, la conducta denunciada.

Creo sinceramente que es realmente el informe efectuado a su tiempo por la obra social requerida en Autos, enfatizado en la pieza de apelación, y no el pedido de la impetrante, el que deviene en apreciaciones formales incompatibles con la realidad social y estado de salud de la amparista que en éste caso clama por su debida cobertura asistencial.

Asimismo cabe estimar que debe prevalecer en estos casos singulares no sólo la mentada idoneidad del profesional tratante ( Dr.Felipe Fiolo ) , sino también la relación médico-paciente que en estos casos dado los riesgos de la patología que sufre la amparista (obesidad, dislipidemia, hipotiroidismo, hiperinsulinemia, y SME varicoso) resulta de trascendental significado, tratar con un equipo profesional que conoce totalmente su cuadro y antecedentes (Cfr. CNCiv. Sala “E”, 22/2/1996 “Mejalelaty, Teófilo c/ Quiben, César y otro”).

Entiendo entonces, que no se trata aquí de otorgar livianamente una cobertura médica con un determinado profesional de la salud, sino de evitar que personas que sean afiliadas, gravemente enfermas, (como la afiliada impetrante) deban “penar” administrativamente para lograr que se le provea una determinada cobertura médica con un determinado profesional, con el cual tiene una larga relación de confianza “relación médico-paciente” y viene tratando su grave enfermedad con dicho galeno.

O sea, no se trata -como pretende simplificar la prestadora- de judicializar la cobertura con un médico determinado, sino de proveerlo y auditarlo con la celeridad que el caso amerite.

Adviértase -y esto es determinante- que para evaluar la viabilidad jurídica de las pretensiones de las partes es esencial el análisis de las circunstancias específicas del caso. Así, resulta necesario advertir que la amparista se atiende -debido a la dolencia antes referida con el equipo médico del Dr.Fiolo, el que goza de su entera confianza.

Reitero – una vez más -, para finalizar, y a modo de “obiter dicta”, que según lo interpreto, la resolución de medidas cautelares, o aún el fondo de estos particulares procesos constitucionales, ameritan – de todas maneras – convocar al médico tratante, a fin de que exponga acerca de la idoneidad de las medidas de corte médico requeridas, ello desde su perspectiva, enfatizando así la idoneidad, en tanto ello procede, de la relación médico paciente en éstos casos.

Resalto que en éstos supuestos, existe en el conjunto una línea dominante que acuerda razonabilidad y también legalidad a la actividad de partes y jueces, habiéndose sostenido en éste sentido, que “(.) mientras no se altere el objeto de la pretensión y contenido del litigio, la causa de pedir, ni se incorpora prueba sorpresiva en quiebre de la garantía de la bilateralidad, o sea ésta (la prueba) dispuesta disfuncionalmente, nos mantendremos en clave constitucional y en los límites del debido proceso adjetivo” (Cfr. Morello, Augusto “La Prueba, Tendencias Modernas” Edit. Platense, pág. 74/75).

En suma, esta gestión probatoria “activista” que desde aquí se propicia, refiere a las ideas de avance y contención “(.) necesidad de los jueces de estar en claro y llegar a la verdad jurídica objetiva por una parte; igual necesidad de asegurar la bilateralidad de la defensa y de impedir sorpresas, por la otra, se balancean en un columpio que debe hacer síntesis en la conjugación de un equilibrio compensador” (Cfr. Morello, Augusto “Prueba, Incongruencia, Defensa en Juicio. El respeto por los hechos” Edit. Abeledo-Perrot, pág.63 y ss.).

Es que el solidarismo, la buena fe y el respeto a la legalidad constitucional deben sustentar una postura en el proceso que necesariamente avanza sobre criterios prioritariamente liberales, integrándose en la hermenéutica de un balanceo armonizador, con las exigencias actuales en pro de un obrar eficiente, justo y garantizador de las premisas que hacen al derecho de defensa en juicio de todas las partes involucradas.

V) Aclarado lo que antecede, y referente a la apelación de los Honorarios que fueran regulados al Dr. ALBOUY en sentencia ($.), he de seguir aquí la tesitura adoptada al votar los obrados “D. N. y otro c/ OSDE s/ Ley de Discapacidad” Exp. N° 30322/2014, de trámite por ante ésta Alzada. En consecuencia, y valorando las labores profesionales realizadas por el letrado recurrente, su extensión y resultado, como así también la complejidad e importancia del juicio, teniendo en cuenta el motivo, calidad jurídica del trabajo, la trascendencia del pleito, el tiempo empleado en la solución del litigio, y que las presentes actuaciones carecen de monto que pueda ser considerado como base arancelaria, en virtud de encuadrarse dentro de lo dispuesto en los arts. 6, 22 y 36 de la Ley 21.839 y Mod. Ley 24.432, corresponde acoger la apelación y en consecuencia, ELEVARLOS hasta la suma de PESOS.($.).

VI) Finalmente, y en lo referente a la imposición de costas, entiendo que no cabe apartarse en éste caso de la regla general, que consagra el principio objetivo de la derrota, excepcionando al mismo “(.) solo cuando el motivo que provoca el proceso constitucional resulta abstracto al tiempo de evacuar el informe” (Cfr. Gozaíni, Osvaldo “Derecho Procesal Constitucional/Amparo” Edit. Rubinzal-Culzoni, pág. 507), ni circunstancias especiales que ameriten tal dispensa.

VII) Por lo antes dicho, con fundamento en la legislación, jurisprudencia y doctrina indicadas, propongo al acuerdo: I) REVOCAR la sentencia dictada por el juez de grado a fs.70/74, en cuanto declara abstracta la cuestión en los términos expuestos precedentemente, HACIENDO LUGAR a la acción de amparo entablada; CONDENANDO a la requerida OSPe., y en consecuencia, TORNANDO DEFINITIVA la orden cautelar dispuesta a fs. 22/23, II) ACOGER LA APELACIÓN efectuada por el Dr. ALBOUY respecto de su regulación de Honorarios habida en sentencia, y en consecuencias, ELEVARLOS hasta alcanzar la suma de PESOS.($.), III) Con imposición de costas de ambas instancias a la requerida recurrente (Art. 14 de la Ley 16.986).

Tal, el sentido de mi voto.

El Dr. Tazza dijo:

Adhiero a la solución del caso que propone el Dr. Jiménez por compartir los fundamentos expresados en su voto.

Mar del Plata, 14 de agosto de 2018.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “M., S. A. c/ OSPE s/PRESTACIONES QUIRÚRGICAS”. Expediente FMP 3721/2016, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE:

I) REVOCAR la sentencia dictada por el juez de grado a fs. 70/74, en cuanto declara abstracta la cuestión en los términos expuestos precedentemente, HACIENDO LUGAR a la acción de amparo entablada; CONDENANDO a la requerida OSPe., y en consecuencia, TORNANDO DEFINITIVA la orden cautelar dispuesta a fs. 22/23.

II) ACOGER LA APELACIÓN efectuada por el Dr. ALBOUY respecto de su regulación de Honorarios habida en sentencia, y en consecuencias, ELEVARLOS hasta alcanzar la suma de PESOS.($.).

III) Imponer las costas de ambas instancias a la requerida recurrente (Art. 14 de la Ley 16.986).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal (art. 109 RJN).

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JIMENEZ EDUARDO PABLO