Empresa de medicina prepaga debe brindar a una niña con capacidades diferentes las prestaciones solicitadas por su médico tratante

Partes: N. A. V. c/ OSDE s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 7-sep-2018

Cita: MJ-JU-M-114043-AR | MJJ114043 | MJJ114043

Se ordena a una empresa de medicina prepaga brindar a favor de una niña discapacitada las prestaciones indicadas por el médico tratante.

Sumario:

1.-La empresa de medicina prepaga debe brindar a la parte actora las prestaciones solicitadas por su médico tratante, toda vez que se encuentran implicados el derecho a la salud, desarrollo pleno e integración de un niño con capacidades diferentes; máxime si la parte demandada no probó ni puso a disposición una alternativa entre sus prestadores, que proporcione un servicio análogo al que se persigue en juicio, ni la exorbitancia o sinrazón de la elección paterna.

2.-El hecho de que el producto medicinal indicado por el médico trantante no se encuentre comprendida en las previsiones del programa médico obligatorio vigente no puede ser válidamente invocado como un obstáculo, toda vez que dicho programa no conforma una enumeración exhaustiva de las prestaciones que en cada caso pueden estar a cargo de las obras sociales o entidades de medicina prepaga, ni constituye su tope máximo.

3.-No es posible en el marco de una medida cautelar la cobertura por parte del Estado con relación a los medicamentos que incluyen aceite de cannabis, dado que las disposiciones de la Ley 27.350 no contienen previsiones concretas al respecto, en tanto la gratuidad que se menciona en sus arts. 3 y 7 sólo se encuentra prevista para quienes se encuentren inscriptos en el programa para el estudio e investigación que allí se crea, que naturalmente no es obligatorio.

4.-La empresa de medicina prepaga debe afrontar el costo de la cobertura integral de las sesiones para orientación para padres, toda vez que el art. 39, inc. c de la Ley 24.901 dispone que será obligación de los entes que prestan cobertura social reconocer a favor de las personas con discapacidad, entre otros servicios la orientación y asesoramiento preventivo para los miembros del grupo familiar.

Fallo:

Buenos Aires, 7 de septiembre de 2018.

VISTO: los recursos de apelación interpuestos y fundados por ambas partes a fs. 33 -actora- y fs. 43/52 -demandada-, contestado sólo por la accionante a fs. 67/68, contra la resolución de fs. 25/27; y CONSIDERANDO:

I.- Los Sres. N. L. A. y C. A. N., en representación de su hija menor de edad V. N. A., promovieron la presente acción de amparo -con medida cautelar- con el objeto de obtener que la empresa de medicina privada “Organización de Servicios Directos Empresarios” -OSDE- procediera de forma inmediata a la cobertura del 100% de las prestaciones solicitadas por su médico tratante (esto es: 1) terapia ocupacional en modalidad prestación de apoyo, 6 veces por semana; 2) psicología domiciliaria, 4 veces por semana y 2 sesiones mensuales de orientación para padres; 3) terapia cognitivo conductual en domicilio, 6 veces por semana; y 4) provisión de aceite de cannabis “Charlotte´s web”. Expusieron que su hija presenta, entre otras dolencias, un diagnóstico de “retraso mental, no especificado, deterioro del comportamiento de grado no especificado, trastornos específicos del desarrollo del habla y del lenguaje, epilepsia y “Esclerosis Tuberculosa”.

Ante la conducta negativa de la emplazada frente a los reiterados pedidos formulados a fin de que procediera a la cobertura de los servicios reclamados (confr. instrumentos de fs. 9, 10, y fs. 11), fue que iniciaron el presente reclamo judicial.

II.- La señora Juez de la instancia anterior, en el pronunciamiento de fs.25/27, estimó que se encontraban dados los extremos que hacían al dictado de la medida cautelar peticionada en el escrito de inicio y ordenó, previa caución juratoria, que la obra social demandada debía proceder a cubrir el 100% total de los servicios médicos requeridos por la actora siempre que ellos fueran efectuados con prestadores propios o contratados, de lo contrario, para el caso de que aquéllos fueran realizados por profesionales ajenos a la accionada la amparista deberá abonar los valores de acuerdo a los límites que establece el Nomenclador de Prestaciones Básicas para las Personas con Discapacidad. Asimismo, dispuso que OSDE debía también proveer la medicación indicada por el médico tratante (Aceite de Charlotte, fs. 6).

En cambio, respecto de las sesiones mensuales sobre “orientación para padres”, por entender que éstos, de acuerdo con las constancias de fs. 12 y 18 vta., sólo actuaban como representantes de la menor y no por derecho propio, expuso que nada correspondía preveer al respecto.

Esa decisión motivó los recursos de ambas partes.

La actora en su memorial de fs. 33/34 cuestiona la decisión en cuanto allí no se hizo lugar a la cobertura de las sesiones mensuales -dos- de “orientación para padres” prescriptas por el médico tratante a fs. 4, por el sólo hecho de que ambos progenitores no se habían presentado por derecho propio en autos. Asimismo, agregan que no se trata de tratamientos psicológicos, sino de “orientación para padres”, pues dicha técnica tiene por objeto facilitar a éstos herramientas y estrategias útiles a la hora de lidiar con las dificultades que puedan surgir a partir del desarrollo del tratamiento de la menor.

Por su lado OSDE -fs. 43/52-, sostiene en concreto que:a) si los actores se atienden con prestadores ajenos a la obra social, los importes a reintegrar deben ser conforme a los valores estipulados contractualmente y no a los que fija el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad; b) a fin de efectuar los reintegros resulta aplicable en la especie la Resolución 887 E/2017 MS, que establece que será la Superintendencia de Servicios de Salud quien abonará a los prestadores los servicios médicos establecidos en la Resolución 428/99 del Ministerio de Salud; c) no se encuentra obligado a reconocer la cobertura del medicamento peticionado -Charlotte´s Web(planta de cannabis; Ley 27.350)-, toda vez que se trata de un medicamento importado, excluido de la cobertura otorgada por OSDE y además aún no se encuentra reglamentado; d) no existe peligro en la demora; y e) lo decidido resulta una tutela anticipada respecto de un decisorio de mérito, por cuanto el modo en que fue resuelto importa el dictado de una sentencia anticipada a la cuestión de fondo.

III.- Atento los términos en los cuales la cuestión ha quedado planteada, es dable puntualizar que la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado. Ello permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada (confr. C.S., Fallos: 314:711), mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas cautelares (confr. esta Sala, causa 19.392/95 del 30.5.95, entre otras).

En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (confr. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, t.I, pág.742).

Ello así, cabe añadir que esta Sala ha resuelto (causa 1346/11 del 13.4.12) que la queja enderezada a controvertir la verosimilitud del derecho invocado por el amparista, no puede ser adecuadamente examinada cuando dicho planteo entronca en forma directa con la cuestión sustancial, o sea con la existencia misma de la obligación cuyo cumplimiento reclama la demandante. Y que la solución propiciada es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 302:1284), reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

IV.- En el caso se encuentra fuera de debate la aplicación de la Ley N° 24.901. Como es sabido, ésta fija estándares mínimos obligatorios para todos aquellos entes que tienen a su cargo la prestación de servicios relacionados con la salud (ver, en particular, art. 2 de la citada ley y art. 7 de la ley 26.682). La normativa está informada por el principio de cobertura integral y máxima inclusión social de las personas con discapacidad (ver art. 1 de la Ley N° 22.431 y arts. 1, 2, 11 y 15 de la Ley n° 24.901), lo que aquí debe conjugarse con el estatuto jurídico de la niñez, que eleva a rango de principio la consideración primordial de su interés superior (confr. arts. 3, 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional y arts.1, 2, 3, 8 y 14 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes).

La ponderación de estos principios rectores, entre otros, condujo a la Corte a resolver en una causa en la que se debatían cuestiones parecidas a las traídas a conocimiento del Tribunal, que cuando se encuentran implicados el derecho a la salud, desarrollo pleno e integración de un niño con capacidades diferentes -en el particular contexto del estatuto de la discapacidad-, los padres del menor sólo deben acreditar la condición de su hijo, su carácter de afiliado y la prescripción profesional; y la parte demandada debe probar -y poner a disposición- una alternativa entre sus prestadores, que proporcione un servicio análogo al que se persigue en juicio y demostrar la exorbitancia o sinrazón de la elección paterna (confr. dictamen de la Procuradora Fiscal al que la Corte Suprema se remitió in re “R., D. y otros c/ Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo”, R. 104. XVLII del 27-11-12 y sus citas; esta Sala, causa 2.150/13 del 6-8-13 y sus citas).

V.- En el sub lite no está cuestionado que la beneficiaria (de 7 años de edad) es afiliada a OSDE, que padece, entre otras dolencias, retraso mental, no especificado; deterioro del comportamiento de grado no especificado; trastornos específicos del desarrollo del habla y del lenguaje; epilepsia; y esclerosis tuberculosa, por lo que le fue extendido el pertinente certificado de discapacidad previsto en la Ley N° 22.431 (fs. 3 vta.), y que necesita recibir -en lo que aquí interesa- las prestaciones aludidas, que fueran indicadas en los certificados extendidos por el médico neurólogo infantil que asiste a la menor, Dr. Juan POCIECHA -M.N. 77537- (confr. fs.4/6).

En tal contexto, no surgiendo de los elementos incorporados en autos que la accionada hubiera justificado una oferta prestacional de jerarquía técnica igual o mayor de modo que pueda tenerse por garantizada la atención de la salud de la afiliada, según la complejidad del caso (de hecho, no consta siquiera que se le hubiera realizado la evaluación por parte de un equipo interdisciplinario a la que alude el art. 11 de la ley), la verosimilitud en el derecho a las prestaciones exigidas tiene sustento en las disposiciones de la Ley N° 24.901 (confr. arts. 15, 16, 17, 21 y citados) y el criterio jurisprudencial ya explicitado (ver, asimismo, Sala de Feria, causa 6.924/12 del 10-1-13), por lo que corresponde en este aspecto confirmar la resolución apelada.

En esas circunstancias, el criterio adoptado por la “a quo” al limitar el desembolso que deberá realizar la demandada para el caso en que las prestaciones médicas fueran realizadas por prestadores ajenos a la cartilla, resulta concorde con el criterio que, en el ámbito cautelar, viene adoptando este Tribunal en cuestiones que guardan cierta similitud con el presente. Pues los valores que surgen del Nomenclador de Prestaciones Básicas (conf. del Anexo I de la resolución MSAS n° 428/99, y sus modificatorias) comportan una pauta objetiva de la cual no cabe prescindir a falta de prueba en contrario pues permiten determinar, prima facie, cómo debe entenderse la integralidad que prevé la ley en materia de cobertura (conf. esta Sala, causa n° 7374/13 del 23.4.14).

Ello así, con relación al producto medicinal indicado por el médico tratante en la receta de fs. 6 (ACEITE DE CHARLOTTE ADVANCED), cabe señalar que el hecho de que la sustancia terapéutica reclamada en autos no se encuentre comprendida en las previsiones del programa médico obligatorio vigente no puede ser válidamente invocado como un obstáculo.Esta Cámara ha sostenido en múltiples ocasiones que dicho programa no conforma una enumeración exhaustiva de las prestaciones que en cada caso pueden estar a cargo de las obras sociales o entidades de medicina prepaga, ni constituye su tope máximo (esta Sala, causa nº 6571/15 del 6.9.17; Sala 1, causa 14/06 del 27.4.06; Sala 3, causa 5411/07 del 9.10.08, entre muchas otras).

Sin perjuicio de ello, debe estimarse que las normas de la Ley N° 24.901 son igualmente aplicables al caso, de acuerdo con las constancias del certificado cuya copia obra a fs. 3 vta. En función de ello, la previsión contenida en el art. 38 de esa norma basta para sustentar la obligación de la demandada de otorgar la cobertura requerida en estas actuaciones. En efecto, se prevé allí que cuando la persona con discapacidad requiera “medicamentos o productos dietoterápicos específicos y que no se produzcan en el país, se le reconocerá el costo total”.

Sin dudas esa situación se configura en el sub examine, ya que no es materia de controversia que la medicación requerida en autos no se produce localmente. En las condiciones descriptas, parece razonable que el producto en cuestión no se encuentre incluido en el vademecum de la demandada, precisamente porque no es elaborado ni comercializado en el territorio nacional.No obstante, de acuerdo con la citada disposición de la Ley N° 24.901, ello no es una razón válida para denegar la cobertura reclamada en autos.

Si bien lo expuesto basta para desestimar el agravio en cuestión, con relación a medicamentos que incluyen productos derivados del cannabis, la Ley N° 27.350 -citada por la recurrente en su memorial- si bien contempla en forma expresa la importación de aceite de cannabis y sus derivados, ello de acuerdo con las condiciones allí establecidas.

En tal inteligencia, el limitado margen cognoscitivo de estas actuaciones no permite abordar dicha cuestión con la amplitud que ella requiere, no siendo posible considerar que aquél régimen implique que coberturas como la que se reclama en el sub lite se encuentren a cargo del Estado Nacional. Las disposiciones de la ley citada no contienen previsiones concretas al respecto, en tanto la gratuidad que se menciona en sus arts. 3 y 7 sólo se encuentra prevista para quienes se encuentren inscriptos en el programa para el estudio e investigación que allí se crea, que naturalmente no es obligatorio.

VI.- En cuanto a la nueva modalidad de financiamiento invocada por la obra social a partir del dictado de la normativa por ella citada -Resolución 887 E/2017-, resulta inicialmente inoponible a la paciente discapacitada en el tratamiento de la enfermedad que padece, pues, es claro que tal circunstancia no importa una limitación a la obligación que aquéllos tienen con sus afiliados, la cual, a la luz de las disposiciones de la Ley 24.901, debe ser satisfecha de manera total o integral (confr. esta Sala, causa 1913/17 del 17.8.18.).

Ello así, la aludida normativa establece el procedimiento por el que el Estado Nacional ha instituido el Sistema de Integración para el financiamiento de las prestaciones previstas en el Sistema de Prestaciones Básicas para las Personas con Discapacidad previsto en la Ley 24.901 (Dec.904/2016; Resoluciones del Ministerio de Salud n° 406/2016, 887 -E/2017,) respecto al cual la actora resulta ser totalmente ajena.

Sumado a ello, dicho mecanismo no prevé situaciones, como el caso de autos, donde es el beneficiario de la prestación o su grupo familiar quien abona al prestador y luego solicita su reintegro, y menos aún cuando ello deriva de una orden judicial, por ende, no corresponde su aplicación.

Ello debe juzgarse así, toda vez que una solución contraria importaría obligar a la actora a tener que afrontar -sin un plazo razonable para su devolución- los costos de las prestaciones cuyo obligado principal es la aquí demandada (art. 1° de la Ley 24.901 y art. 1, Ley 26.682).

Por las razones expuestas, se desestima el recurso de apelación interpuesto por OSDE.

VII.- Finalmente, con relación a la cobertura de las dos sesiones mensuales de “orientación para padres” sugerida por el médico tratante para los progenitores de la menor a fs. 4, teniendo en cuenta que el artículo 39, inciso c) de la Ley 24.901 dispone que será obligación de los entes que prestan cobertura social reconocer a favor de las personas con discapacidad, entre otros servicios, “.orientación y asesoramiento preventivo para los miembros del grupo familiar.”, dado que aquéllas fueron indicadas por el galeno en el marco del tratamiento que se le viene realizando a la menor beneficiaria, corresponde hacer lugar a la queja y disponer que OSDE, a partir de la notificación de la presente, cubra el costo de la cobertura integral de las referidas sesiones, siempre que lo efectúe a través de sus prestadores de cartilla o contratados, debiendo en caso contrario, ajustarse a los valores que surgen de la resolución 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social y sus modificatorias. Repárese que se trata de un abordaje que busca, en definitiva, mejorar el tratamiento de V., antes que paliar el cuadro psicológico de sus padres.

Por las consideraciones expuestas, SE RESUELVE: a) Desestimar el recurso de apelación de OSDE, con costas (art. 68, C.P.C.C.N); y b) hacer lugar al recurso de la parte actora interpuesto en subsidio a fs. 33/343, admitiendo la cobertura de las sesiones de “orientación para padres” a cargo de OSDE, con el alcance establecido en el considerando que antecede.

Regístrese, notifíquese -y a la Defensora Pública Oficial mediante la remisión de las actuaciones a su despacho- y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

EDUARDO DANIEL GOTTARDI