Empresa de medicina prepaga no está obligada a cubrir la prestación denominada ‘diagnóstico genético preimplantacional’.

Partes: F. R. V. y otro c/ OSDE s/ amparo

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 15-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-113354-AR | MJJ113354 | MJJ113354

La empresa de medicina prepaga no está obligada a cubrir la prestación denominada ‘diagnóstico genético preimplantacional’.

Sumario:

1.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia de primera instancia sólo en lo que refiere a la prestación específica diagnóstico genético preimplantacional (DGP), pues a su respecto la negativa de la empresa de medicina prepaga a hacerse cargo de su costo económico no puede ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta debido a que no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio (art. 8 , Ley 26.862 y art. 2, segundo párr. , Dec. reglamentario 956/2013).

2.-Es procedente condenar a la empresa de medicina prepaga a cubrir un diagnóstico genético preimplantatorio y ulterior tratamiento de fertilización asistida (FIV-ICSI), en los términos de la Ley 26.862 y su Dec. reglamentario, con más la oportuna provisión medicamentosa y para el caso de fracaso del primero, se habiliten hasta dos futuros tratamientos más por año calendario, de idénticas características y al cien por cien de cobertura, ya que los parámetros estatuidos en el PMO imponen un estándar mínimo que implican solo un piso y no un techo prestacional y la prueba rendida avala que el tratamiento posee un potencial terapéutico indiscutible (Del voto en disidencia parcial del Dr. Jiménez).

3.-Toda vez que la empresa de medicina prepaga debe cubrir el diagnóstico genético preimplantatorio y ulterior tratamiento de fertilización asistida (FIV-ICSI), en los términos de la Ley 26.862 y su Decreto reglamentario, más la oportuna provisión medicamentosa, resulta procedente dejar al criterio deontológico del profesional tratante y al oportuno acuerdo con la pareja amparista, el destino de los embriones residuales, si los hubiese luego de efectuados los procedimientos en cuestión, conforme los parámetros regularmente aceptados en la ciencia médica actual, con veda de toda forma de manipulación genética arbitraria de los embriones sobrantes (desl voto en disidencia parcial del Dr. Jiménez).

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 15 días del mes de agosto de dos mil diecisiete, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “F., R. V. Y OTRO c/ OSDE s/AMPARO LEY 16.986”. Expediente FMP 4571/2015, provenientes del Juzgado Federal de la ciudad de Dolores. El orden de votación es el siguiente: Dr. Eduardo P. Jiménez, Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro O. Tazza.

El Dr. Jiménez dijo:

I): Que a fs.94/102 vta., se presenta la razón social que gira bajo la denominación de ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (OSDE), apelando la sentencia obrante a fs. 87/93 vta., en tanto acoge íntegramente la demanda instaurada en su contra.

Resalta en primer lugar que los amparistas poseen capacidad procreativa, al haber ya concebido naturalmente un hijo, y no requieren de asistencia médica a tal fin, expresando que a todo evento, pueden concebir a través de un procedimiento de fertilidad de baja complejidad, lo que los reclamantes no han querido realizar.

Sostiene que en realidad los promovientes desean realizar a sus embriones, un procedimiento de diagnóstico genético preimplantacional (PGD) y por ello, no quieren realizar los procedimientos de fertilidad de baja complejidad cuya cobertura su parte les ha indicado que debe ser realizado previamente a un tratamiento de alta complejidad, como el que solicitan en Autos.

Agrega que la edad de la amparista (33 años), ni siquiera es de riesgo, ni denota urgencia ninguna para su embarazo con realización de un procedimiento de alta complejidad.

Aclara asimismo que la medicación requerida no es para la consecución misma del embarazo, sino para obtener un número importante de óvulos a fin de poder realizar el PGD, pues el mismo implica la selección y descarte de aquellos óvulos que no sean elegidos.

Expresa que tampoco es requerido el PGD para el éxito en el embarazo, sino para el descarte de los óvulos que no estén libres de anomalías, y es por ello queeste procedimiento no se encuentra incluido en la Ley 26.862.

Expresa que de aplicarse el procedimiento requerido, ello conllevaría el descarte de seres vivos, violentando preceptos normativos y morales.

Sugiere que el habilitado en la sentencia atacada, pareciera ser un procedimiento de corte eugenésico, al mencionar el Aquo “(.) asegurar una descendencia sana” lo que considera reprochable.

Expresa que avalar el procedimiento en cuestión (DGP) atenta contra el derecho a la vida, al descartar los embriones sobrantes, citando profusa jurisprudencia en su favor.

Por lo expuesto, solicita se acoja su recurso con imposición de costas a la contraria.

II): Sustanciados que fueron los agravios vertidos (ver fs. 103), ellos son contestados por la amparista en términos que se exponen a fs. 104/106 vta., en los siguientes términos:

Luego de producir determinados reconocimientos (ver fs. 104 vta.), expresa que en realidad ya poseen un hijo que padece de AME y de engendrar otro bene, los médicos indicaron grandes posibilidades de que el nuevo descendiente nazca con ésa patología, que imposibilita gravemente la calidad de vida y la salud de quien la padece.

Señalan que de acceder a los requerimientos de la prestadora y seguir el procedimiento de fecundación de baja intensidad, es muy probable que engendren otra criatura con AME, y con el procedimiento requerido se puede prevenir esa situación.

Reitera que su reclamo involucra los derechos a la vida y a la salud, que el fallo recurrido garantiza. Agregan que ha sido absolutamente claro el diagnóstico médico en que se apoyó el Magistrado actuante para sentenciar en su favor.

Además, resalta que el PMO no implica un techo sino un piso prestacional que debe ser periódicamente actualizado, y el debate sobre los embriones sobrantes hace a la intimidad de la pareja.

Por ello peticionan que se rechace la apelación intentada con imposición de costas a la recurrente.

III): A fs.107 se dispone la elevación de los obrados a ésta Alzada a fin de que se provea aquello que por derecho corresponda.

Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 109 AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.

IV): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto, aquellos planteos entendidos como esenciales a los fines de la resolución del litigio. En este entendimiento, recuerdo también que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.

En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).

Dicho lo anterior, adelanto ahora además la íntegra confirmación del pronunciamiento recurrido.

En éste sentido, y pese a las confirmaciones dogmáticas y sobre la edad de la amparista, vertidas por OSDE al recurrir del adecuado pronunciamiento ahora puesto en crisis, lo cierto es que la pareja demandante en Autos padece de “(.) esterilidad por factor femenino disminución de la reserva ovárica, portación de trastorno hereditario recesivo y atrofia muscular espinal” (textual de informe médico obrante a fs.12, el resaltado es propio).

Es por la razón antes expuesta, que el cuerpo médico tratante de la pareja, recomienda no solo “(.) la realización de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in vitro/ICSI), sino también y debido a los antecedentes descriptos, “(.) realizar un diagnóstico genético reimplantatorio (PGD)” (textual informe médico de fs. 12).

Ello toda vez que como bien explicitaron los facultativos actuantes “(.) el DGP permite conocer aquellos embriones libres de anomalías cromosómicas y mutaciones genéticas” agregando asimismo, que “(.) sus objetivos son asegurar una descendencia sana y acabar con la transmisión de una determinada patología” (textual informe médico, fs. 13, el resaltado es del original).

Así las cosas, tengo por debidamente acreditado en la causa, que a diferencia de lo señalado por la recurrente, el procedimiento denominado PGD, se incardina con el de fertilización indicado por el equipo médico tratante en modo sistémico, para paliar eficazmente el déficit de infertilidad que posee la reclamante, y desde una arista que claramente involucra a la bioética.

Es que claramente la cuestión de la relación de la genética – ciencia biológica relativa a los mecanismos de la reproducción, que aseguran el mantenimiento de la vida y su transmisión de una generación a otra – con los derechos humanos, es una temática de creciente y determinante interés e importancia, tanto para la ciencia como para el derecho.

Resulta claro entonces, desde éste contexto interpretativo, que los recientes progresos en el campo genético, las investigaciones realizadas y los resultados obtenidos, los adelantos científicos en la materia y su aplicación por medio de una tecnología cada vez más perfeccionada, no pueden ser desconocidos por el derecho.

Bien ha señalado por tal razón Héctor Gros Espiell (de su autoría “Genética y Derechos Humanos: el Anteproyecto de la Declaración de la UNESCO sobre la protección del Genoma Humano” en AAVV “El Mundo Moderno de los Derechos Humanos”, Edit. IIDH/IIHR, pág.438, el resaltado me pertenece), que “(.) es preciso insistir en la incidencia condicionante de la ética sobre la Ciencia, no para limitar o desacelerar la investigación, sino para impedir que la aplicación de la Ciencia vaya en detrimento de la esencia de la naturaleza humana, de la dignidad del hombre y, natural y consiguientemente, de la Humanidad”.

En todo caso, resulta claro que el respeto de la dignidad y la integridad de cada ser humano, y como consecuencia, de su patrimonio genético, resulta ser el criterio determinante que fija, inflexiblemente el límite de las aplicaciones de la Ciencia en el campo genético.

Pero pese a las increíbles denuncias de experimentos eugenésicos efectuada por la recurrente, carentes de todo sustento legal en razón de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al fallar los obrados “Artavia Murillo y otros c/Gobierno de Costa Rica” (Cfr. Corte IDH “Artavia Murillo y otros(“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica” Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Ser. CN N o 257, nov. 28/2012, es real que el tratamiento de Autos respeta los límites bioéticos antes expresados al intentar una identificación cromosómica para así poder lograr, luego de que el primer hijo de la pareja amparista naciera con AME, la detección de embriones libres de alteraciones cromosómicas, asegurando una descendencia sana de la pareja, e intentando además con la implementación de tal praxis médica, acabar con la transmisión de la patología en cuestión.

Por otra parte, respecto del agravio consistente en que tal procedimiento médico (DGP) no integra el PMO y además no integra el tratamiento de reproducción asistida regulado por la ley 26.682, y según así lo entiendo, el proceso de inclusión de tratamientos que quedaron en su momento fuera, lentamente se está implementando, y en éste sentido, el H. Congreso de la Nación ha dictado la Ley 26.862 (BO:26/06/13), de Reproducción Médicamente Asistida, y su Decreto Reglamentario No 956/2013, normativa ésta, directamente vinculada con lo previsto en Ley 26.529, de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e instituciones de la Salud incluyéndose éstos procedimientos en el contexto del PMO.

Es que tal como se sigue de lo dispuesto en los considerandos del Dec. Reglamentario en cuestión, el objeto de estas leyes, es respetar y garantizar el derecho a la salud sexual y reproductiva, a formar una familia y a gozar de los beneficios de los adelantos científicos.

En efecto, estimo que resulta pertinente citar aquí al Art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, hoy entre nosotros con jerarquía constitucional (Arg. Art. 75 Inc. 22 CN.), en tanto garantiza el derecho de toda persona al goce del nivel más alto posible de salud física y mental, habiendo expresado en éste sentido su Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que “(.) la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho a (a) tener acceso a métodos de planificación familiar según métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su elección, así como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atención de la salud que, por ejemplo, permitirán a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto” (Cfr. Observación General No 14, “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, E/C 12/2000/4, 20000 párr.), y en igual sentido, el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (Cfr. El Cairo, AICONF. 171113/Rev.1, 1994, párr. 7, Inc. 2).

Pero además, entiendo que el propio Pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía Constitucional (Art. 75 Inc.22 CN), desde la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha propiciado tal protección, al sostener que “(.) el derecho de protección a la familia, consagrado en el Art. 17 de la CADH, alcanza entre otras obligaciones, a favorecer el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar de la manera más amplia” (Cfr. Caso “Artavia Murillo, antes referido, párr. 145), habiendo adunado a ello el propio Comité de Derechos Humanos, que “(.) la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia” (Observación General N o 19 “Comentarios Generales Adoptados por el Comité de los Derechos Humanos” Art. 23 – La Familia, HRIIGENII/Rev. 7, 171, 1990, párr. 5).

Además, a partir del dictado del propio precedente “Artavia Murillo” (Párr. 150), la Corte Interamericana de Derechos humanos entendió que “(.) el alcance del derecho a la autonomía reproductiva y a fundar una familia, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y sus aplicaciones”.

Pero aun así, y luego de sentar la clara instauración de esta prerrogativa de la amparista desde el Derecho Internacional de derechos Humanos, hoy para nosotros con jerarquía constitucional, puede sostenerse sin hesitación que tal hito ofrece base normativa al reclamo.

Aclarado lo anterior, debe enfatizarse, de todos modos, lo sostenido en forma conteste por la jurisprudencia, en cuanto señaló en tiempos anteriores al dictado de legislación interna que -complementando a la constitucional y supranacional en vigor, regula en forma completa la cuestión-, que “(.) debe condenarse a la Obra Social demandada a brindar la cobertura de un tratamiento de fertilización in vitro al matrimonio reclamante, aun cuando exista la ausencia de reglamentación en la materia y ésta se encuentre excluida del Programa Médico Obligatorio (.) máxime cuando la Constitución (.) y los tratados internacionales protegen el estado de salud en su implicancia física y psíquica” (Cfr. CACont. Adm.Y Tributario de la CABA, Sala II “Atuso, Marcelo y otros c/ OSCBA” Imp-2008-15 (Agosto), 1348; “LLCABA” 2008 (agosto), 131, “LLCABA” 2008 (Octubre), 188, el resaltado me pertenece).

También, se ha dicho que “Debe confirmarse la sentencia que acogió la medida cautelar citada y condenó a la empresa de medicina prepaga a proporcionar al menor la cobertura total de las hormonas de crecimiento necesarias para su tratamiento, ya que si bien el síndrome que padece aquel (.) no se encuentra contemplado en el PMO, no puede interpretarse que la obligación de la entidad se reduzca únicamente a la lista allí contemplada” (Cfr. CNACIv.Com. Fed. Sala III, 20/9/2007 “L. M. c/ Organización de Servicios Directos Empresarios” , circunstancia avalada por lo resuelto en CSJN Autos “C. P. de N. y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas” “CSJN” C.595.XLI, del 28/8/2007).

Por otra parte, es claro, y los elementos probatorios existentes en la causa lo avalan, que el tratamiento pretendido en Autos, posee un potencial terapéutico indiscutible (Cfr. Bertoldi de Fourcade, María “Manifestaciones del derecho a disponer del propio cuerpo. Consideraciones acerca de la salud reproductiva, graves enfermedades y clonación” “LL” 15/10/2004, pág. 1 y ss.).

Además, debe señalarse aquí que la formulación y ejecución de políticas públicas está de uso, inserta en un proceso complejo en el que interviene una multiplicidad de Agentes estatales y no estatales, aunque no el Poder Judicial, quien no es el encargado de definirlas, por ser ello incumbencia de los otros poderes del Estado Democrático de Derecho.Aun así, no es menos real que a partir de sellada la reforma constitucional Argentina de 1994 la interpretación jurisprudencial que se efectúe frente a su direccionamiento erróneo o ante la omisión de desplegar las políticas públicas conforme así lo imponen los claros mandatos constitucionales en vigor “(.) más que un esquema para orientar la actuación de las ramas del poder público, se ha constituido en un estándar obligado, en unos casos para el impulso a la ejecución de políticas públicas y, en otros casos, excepcionales, ha asumido un papel protagónico en su formulación” (Cfr. García Jaramillo, Leonardo “Activismo Judicial y dogmática de los márgenes de acción”, Edit. Instituto de Estudios Constitucionales, México, pág.123).

Con ello pretendo significar que los parámetros estatuidos en el PMO imponen un estándar mínimo que implican solo un piso, y no un techo prestacional como lo pretende la recurrente.

Diré además, y por otra parte, para mejor abonar la postura detentada en mi voto, que si bien no desconozco lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia al fallar un precedente que guarda similitud con el que ocupa el presente, descartando la imposición de cobertura a una prestadora, del Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP), aduciéndose allí la inexistencia de regulación expresa que la imponga (Cfr. CSJN Autos “L. E. H. y otros c/O.S.E.P.s/Amparo, del 01/09/2015, Cita Online “MJ-JU-M-94461-AR (MJJ94461)//), no puedo dejar de advertir que el precedente en cuestión, se dictó en forma diversa a la indicación habida en el previo Dictamen de la Procuración General de la Nación, pero además, el criterio emergente de dicho precedente, en el contexto en el cual nuestro máximo tribunal se expidió, siendo que no estaba el mismo cuerpo colegiado en su plena integración de cinco miembros, como ocurre en la actualidad, y que no se ha reiterado hasta la fecha tal tesitura, me invita a entender al mismo como una jurisprudencia aislada, vinculable solo a aquel caso concreto, no ofreciendo – en mi sentir – la suficiente fuerza convictiva para comprometer, así sea moralmente, el criterio que debiesen asumir en el punto los Tribunales Inferiores, al momento de evaluar cuestiones de similar corte.

Máxime cuando en seguimiento a la modalidad plena de “control de convencionalidad”, aún superado – como en el caso de Autos – el resguardo del margen de apreciación nacional, el mismo debe desplegarse previniendo futuras decisiones adversas, para el caso de arribarse el planteo al plano interamericano (así me he expresado antes de ahora en el trabajo de mi autoría “Acerca de las normas interconectadas”, “LL” del 29/01/16, pág. 1 y ss. Punto IV, a cuya lectura remito), toda vez que nuestro sistema constitucional detenta a la fecha una “constitución convencionalizada” con las prevenciones antes apuntadas.

En el contexto antes narrado, cabe resaltar también, que los actuales miembros del Alto Tribunal han sostenido en forma concordante, que “(.) las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pronunciadas en las causas en las que el Estado Argentino sea parte, deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia” (Cfr. CSJN “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/Informe Sentencia dictada en el caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (LL 20/02/2017, pág.9; Cita Online: AR/JUR/66/2017, voto particular del Dr.Rosatti, considerando 3o), o que es obligación del Estado “(.) cumplir lo dispuesto en las decisiones del Tribunal”, lo que “(.) corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado” (Cfr. Autos “Fontevecchia, citado, Textual del dictamen de la Sra. Procuradora General de la Nación), o que “(.) las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado Argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para éste”, “(.) dentro de sus potestades remediales” (Cfr. Autos “Fontevecchia, citado, textual del voto mayoritario, considerando 6o), y finalmente, que en función de lo dispuesto por el Art. 68.1 de la CADH, y el Art. 75 Inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina, “(.) el Estado Nacional se compromete a cumplir con las decisiones de la Corte IDH en los procesos en que ha sido parte” (Cfr. Autos “Fonevecchia, citado, Textual del voto disidente del Ministro Maqueda, considerando 4o.-).

Además, no puedo dejar de resaltar en éste punto lo también señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al fallar el caso “Almonacid Arellano c/Chile”, del año 2006, repitiendo ésa Directiva en el fallo “Trabajadores Cesados del Congreso del Perú, del año 2007, donde expresó que los magistrados nacionales debían tener en cuenta al fallar sus sentencias, no solamente lo dispuesto en la CADH, sino además la interpretación que de ella había hecho ése Tribunal, adunando a todo lo expuesto que tal “control de convencionalidad” debía efectuarse “ex officio” (Cfr.Los obrados “Rexacaco c/Guatemala, del año 2005, y “Boyce c/Barbados”, de 2007).

Así las cosas, tengo particularmente en consideración al emitir el presente voto, el claro origen “convencional” – además de constitucional – del derecho aducido por la amparista, lo que conlleva, como antes lo señalé, la necesidad de prevención de condenas adversas si el planteo arribase al sistema interamericano de tutela de los Derechos Fundamentales, siendo que el seguimiento de esta tesitura claramente “pro homine” no violenta en modo alguno los márgenes de apreciación nacional que detenta el Estado Argentino, aún luego de haberle otorgado jerarquía constitucional a la CADH (Art. 75 Inc. 22), y en seguimiento, asimismo, de la actitud “dialógica” propuesta por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallarse los obrados “Fontevecchia” (ver en particular el voto del Ministro Rosatti).

Dejo por ello en claro, que el presente voto se formula de modo reflexivo, y validante de la necesidad de establecer un expresivo marco de diálogo jurisprudencial entre los actores principales del sistema interamericano, pero sin olvidar que ambos han asumido la circunstancia de haber alcanzado la persona humana, la calidad y rango de sujeto de derecho internacional, ya que el Estado que se hace parte en un sistema de derechos humanos – y más aún, el que jerarquiza éste sistema hasta alcanzar el nivel de su texto fundamental – conserva su jurisdicción doméstica, en la que aloja el sistema de derechos, pero no de modo exclusivo o reservado, sino en modo concurrente con la internacional, que también asume respetar y hacer respetar.- En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento al reclamo sostenido por la pareja impetrante, y acogido en la instancia anterior, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios -, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio dela soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).

Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr. Humberto Quiroga Lavié), para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. Depalma, pág. 159).

A mayor abundamiento, cabe destacar que goza hoy día de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para. d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Y entiendo además, que no se trata aquí de considerar que el derecho a la vida, o aún el derecho a la salud del afiliado aquí involucrado pudiesen ser considerados como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que ellos claramente se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 CN. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación:una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.

Bien ha señalado en éste sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, que “(.) no puede aceptarse que por sobre los derechos de los habitantes de la Nación que reconoce expresamente la Constitución, puedan prevalecer derechos supuestamente naturales, pues ello implicaría dejar librada la aplicación de la Constitución, no ya siquiera a restricciones impuestas por el Congreso, sino a la primacía de las ideas de los jueces sobre normas de la Ley Fundamental” (Cfr. CSJN, Autos “Servini de Cubría” del 8/9/1992, “LL” 1992-E, pág. 1149 y ss., en voto del Dr. Augusto Belluscio).

Rescato también que en el fallo en cuestión, se rechazó que pudiera propugnarse constitucionalmente que existan disposiciones en el sistema constitucional, “per se” prevalentes sobre otras (Cfr. CSJN Fallos 300:1080; 301:460; 304:794; 307:518), señalándose en éste sentido, que “(.) sería absurdo entender que los constituyentes enunciaran una serie de derechos entre los cuales hubiese una escala de valores, de tal modo que unos prevaleciesen sobre otros, anulándolos. Por el contrario, es en la coordinación donde debe hallarse el verdadero criterio hermenéutico, de manera que todos subsistan en armónica coherencia (Cfr.CSJN Fallos 259:403; 272:231; 308:789, el resaltado me pertenece).

Resalto además, aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos”.

Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que debe tener este derecho fundamental de la persona, que implica no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.

En éste contexto, debo señalar que como reiteradamente ha expuesto el Comité de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, la infertilidad es una enfermedad, que consiste en “(.) una alteración en la salud física que impide la reproducción humana, con sus secuelas de sufrimiento y padecimiento psíquico en la interacción con los otros integrantes de la familia y la sociedad”.

Diré, seguido, que no cabe duda de que existe para solucionar el problema de salud que detenta la impetrante de Autos, una tecnología biomédica adecuada que ha dejado de ser considerada experimental, y es reconocida universalmente como una práctica médica habitual (FIV-ICSI y además PGD).

Es que a esta altura del desarrollo del derecho a la atención a la salud en nuestro país, en lo concerniente a tratamientos para infertilidad, entre ellos FIV- ICSI y aporte adicional del procedimiento PGDcuyas características han sido ya expuestas, es práctica científicamente reconocida y cotidiana.

Enfatizo además, como relevante, el hecho de que la posibilidad de proyectarnos en la descendencia, hace a la esencia misma del ser humano de verse perpetuado, y de perpetuar la especie. La frustración de cumplir ésta tendencia innata es un aspecto que hace al concepto integral e integrado de salud. La infertilidad es así, un tema íntimamente relacionado con la salud, aún en la ya superada definición de salud de OMS que la entendía como un estado de bienestar físico, psíquico y social”.

A ello aduno la posibilidad – ante la detección de padecimientos adicionales en la pareja proyectados ya en una primera descendencia natural, también existe el derecho que ella posee a intentar gestar una procreación libre de tal mal.

No me es ajeno, que en el contexto antes narrado, reforzaríamos la inequidad si a quienes tienen éste diagnóstico, por dificultades económicas para afrontar su tratamiento privadamente, los condenáramos a continuar con el problema que hace a su salud y proyecto de continuar de la vida, a agravar su sufrimiento y padecimiento psicofísico, familiar y social. Sobre todo existiendo métodos médicos para conseguir un embarazo regular, libre de contraer la enfermedad congénita ya detectada.

Y estando la persona afiliada a una prestadora de servicios de salud como lo es OSDE, esto ahondaría, sin duda alguna, la inequidad social en que vivimos.

No puede entonces ser obviado en éste marco de análisis, que tiene prioridad el derecho a la salud garantizado por la Constitución Nacional y las normas legales que regulan su vigencia sobre los contenidos de un protocolo como el PMO, concebido para una situación particular histórico-social de emergencia, como fuera en la fecha de su aprobación, desconociendo lo que en él se dice acerca de las situaciones de salud no contempladas en ése momento.

En consecuencia, y en supuestos de conflicto, como el que acaece en el caso de Autos, prevalecen las nor mas constitucionales y las remisiones del Art.75 inciso 22 del propio texto fundamental, como asimismo la legislación de Obras Sociales, por sobre lo no instituido expresamente en el PMO.

Por otra parte, es claro, y los elementos probatorios existentes en la causa (ver fs. 12 y ss.) lo avalan, que el tratamiento pretendido en Autos, posee un potencial terapéutico indiscutible (Cfr. Bertoldi de Fourcade, María “Manifestaciones del derecho a disponer del propio cuerpo. Consideraciones acerca de la salud reproductiva, graves enfermedades y clonación” “LL” 15/10/2004, pág. 1 y ss.).

Se trata – por lo expuesto – de instar una cobertura debida y eficaz, respecto de las necesidades esenciales que hacen a la salud y calidad de vida de una persona con discapacidad, si es que se constata una omisión arbitraria respecto de la adecuada tutela con relación al padecimiento que le aqueja.— No escapa en éste contexto, a la consideración del firmante, que como una derivación del derecho a la vida, y en palabras de Morello, a la “vida digna” (Cfr. Morello Augusto “El Derecho fundamental a la vida digna” ED. 24/11/2000), la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la autoridad pública posee la obligación impostergable de garantizar con acciones positivas, el derecho a la salud, comprendido en el derecho a la vida, más allá de las obligaciones que pesen sobre las obras sociales públicas o privadas y en virtud de los deberes que imponen los tratados con jerarquía constitucional (Cfr. CSJN Autos “C. de B., A. C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social” Octubre 24/2000, ED.24/11/2000, con nota de Augusto Morello).

He de resaltar, en consecuencia de lo expuesto, que lo surgente de la probanza aquí recabada, acredita la indubitable circunstancia de que los afiliados reclamantes, peticionan aquí por la cobertura de sus necesidades básicas de salud reproductiva y a la procreación, derivadas del grave impedimento para concebir que ha acreditado poseer.

Cabe agregar que bajo el contexto normativo descripto precedentemente, sin duda es obligación de OSDE, la de tomar todas las medidas necesarias para garantizar la cobertura total del tratamiento de fertilización solicitado, y el estudio previo de diagnóstico genético preimplantatorio (PGD) descripto por la accionante y acogido por el Juez de 1a Instancia, en los claros términos de su sentencia.

Diré que más allá de otras circunstancias dolorosas narradas en el libelo de promoción, es claro que la sola omisión en la provisión de todos, o algunos de los cuidados de salud requeridos por la impetrante en Autos, – lo que ha sido acreditado en el expediente -, implica un peligro serio, cierto y grave para su salud reproductiva, con decidida aptitud para violentar sus derechos constitucionales, ya antes descriptos, frente a lo que considero que es la presente una herramienta de tutela inmediata y urgente idónea para revertir en debido tiempo y forma, en caso de corresponder, la conducta denunciada.

Es que los Magistrados no podemos soslayar, en las causas que son sometidas a nuestra competencia y jurisdicción, la realización de la justicia, en su cabal sentido.

Cabe aclarar aquí además, y ante la posibilidad de que persistan embriones sobrantes, luego de cumplimentado el PGD, o aún el ulterior procedimiento de fertilización requerido en Autos, que no puedo permitirme impregnar ésta caso de valoraciones éticas personales – cualesquiera fuesen ellas -, sino fundar en derecho una decisión compatible con el logro de mantener con vida y esencialmente “calidad de vida” al niño de acuerdo con lo prescripto por nuestro sistema normativo vigente.

En consecuencia, estimo que nuestro sistema constitucional protege la vida de la persona por nacer, máxime cuando desde la jerarquización constitucionalde la Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 75 inciso 22 CN.) y en su Art. 1 con la declaración interpretativa que del mismo realiza el Gobierno nacional al ratificarla, indica que se es niño desde la concepción en el seno materno, lo que además es adunado por lo prescripto en el Art. 75 inciso 23 del propio texto fundamental.

Aun así, y si bien creo firmemente que es rol del Estado promover la vida y desechar modalidades de interrupción voluntaria del ciclo vital, ello no implica que la Constitución castigue penalmente esa situación, o que la misma constituya un delito constitucional.

Es el derecho penal argentino el que tutela la vida del feto, castigando al aborto como conducta penalmente reprochable (Art. 85 y ss. CP.), pero no cabe con ello extender la sanción penal a quien descarte un embrión en un procedimiento de fertilización asistida, ya que el derecho penal no puede aplicarse análoga o extensivamente a situaciones no contempladas expresamente en la norma.

Reconozco además – como lo hicieron a su tiempo los colegas preopinantes -, que la Ley 26.682, en su Art. 2 contempla la posibilidad de que los embriones sean crioconservados, disponiendo además que los gastos demandados por tal procedimiento, deben ser soportados por los Agentes del Seguro de Salud (para el caso de Autos, la requerida), pero ni ella ni el Decreto Reglamentario (Art. 2 Dec. 956/13), son precisos en lo que hace al tratamiento que debe darse a dicho material, ya que no se define ni su condición jurídica ni su estatus.

Creo importante resaltar en éste punto, y ante la necesidad de aportar una modalidad interpretativa sistémica que integre debidamente la aplicabilidad de éste complejo normativo, que el embrión comienza su existencia una vez que el espermatozoide fecunda al óvulo (Cfr. Langley, Laura S. & Blackston Joseph “Sperm, Egg and a Petri Dish Unveiling the Underlying Property Issues Sorrounding Cryopreserved Embryos” /27-J-Legal med. 27, 171-2006), siendo el primer estadio embrionario el del cigoto (Cfr. Lee, Patrick “Embryonic Human Beings”, 22-J-contempt.Health L & Pol’y 424,426 (2006)///), y para el caso de continuar su existencia normal, evolucionaría durante un período aproximado de ocho semanas hasta alcanzar el estado fetal (Cfr. Enciclopedia of Human Development, Vol. 1 (Neil J. Salkind & Lewis Margolis Editors, 2006, pág. 453), con lo que estimo que recién en éste estadío comienza a operar la tutela penal antes referenciada.

Ello toda vez que – según lo interpreto – es con la fertilización humana que las células que conforman el embrión humano comienzan a multiplicarse y a formar las características del potencial individuo, con lo que cabe aquí definir posición en el debate sobre la condición del embrión que se destruye, o aún aquel descartado que también se destruya o utilice para otros fines, y su eventual protección legal.

Señalo por lo dicho, que me enrolo en la postura que sostiene que el embrión humano no es una persona ni una “cosa”, aunque merece un respeto y tutela especial y particular, debido al potencial de su viabilidad, con mayor protección cuanto más se acerque al período fetal (Cfr. Berembaum, Stanford P. “Davis vs Davis: Frozen Embryos and the Tawing of Procreative Liberties” 36, Wayne L. Rev. 1337, 1348/1990).

Además, coincido con quienes estiman que las modificaciones en los caracteres genéticos que tienen por finalidad el tratamiento de enfermedades genéticas, su prevención evitando su transmisión o la predisposición a ellas, no pueden ser negadas por tener apoyo en principios y normas constitucionales que procuran el logro del bienestar general y el derecho a la salud (Cfr. Art. 75 inciso 22 CN; DUDH, Art. 25.1; CADH, Art.5; 5.1).

Por otra parte, es claro, y los elementos documentales ya reseñados lo avalan – que el tratamiento pretendido en Autos, posee un potencial terapéutico indiscutible (Cfr. Bertoldi de Fourcade, María “Manifestaciones del derecho a disponer del propio cuerpo. Consideraciones acerca de la salud reproductiva, graves enfermedades y clonación” “LL” 15/10/2004, pág.1 y ss.).

Se ajusta a ésta interpretación lo usualmente explicitado por el Comité de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, en sus múltiples informes, ante requerimiento judicial, en cuanto que tratándose de una fecundación in vitro, y habiendo probables embriones restantes, debe asegurarse el respeto hacia sus derechos, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán firmar oportunamente.

Con ello, y sobre la base de la utilidad y beneficio de estas técnicas para el género humano, considero que es dable dejar al criterio deontológico del profesional tratante y el oportuno acuerdo con la pareja amparista, el destino de los embriones residuales, luego de efectuado el procedimiento en cuestión, y los límites que deban ser habidos en el campo experimental con su utilización, conforme los parámetros regularmente aceptados en la ciencia médica actual (Cfr. Aquilino Polaina Lorente “Manual de Bioética General” Edit. Rialp. Madrid, pág. 188).

Me refiero particularmente a la Declaración Sobre la Fecundación In Vitro y el Trasplante de Embriones de la Asociación Médica Mundial, al Documento sobre Investigación con Embriones/Observatorio de Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona, y en específica referencia al Código de ética para el Equipo de Salud de la Asociación Médica Argentina (2001/2002), particularmente su Capítulo 26, Art. 446 y ss.).

Finalmente y con relación al tema de la imposición de costas, no dejo de lado el hecho de que la cuestión aquí ventilada presenta discrepancias en la doctrina nacional y extranjera, como asimismo, en evaluación jurisprudencial de la cuestión, como antes se lo vio, lo que se advierte particularmente al avanzar en el sentido de los votos habidos en la presente causa, y es realmente novedosa en sus modalidades de tratamiento en justicia, y además, lo reciente de la legislación que regula la materia, y en particular los alcances del decreto reglamentario.Por ello, estimo que pudo haberse creído la prestadora convocada, así sea erróneamente, con válido derecho a rechazar y aún controvertir en juicio el pedido amparista.

Así, ha sostenido en el punto la más calificada doctrina, y jurisprudencia conteste a ella, que “(.) puede ocurrir que quien interpone, o contesta el amparo puede razonablemente creerse con derecho a demandar o controvertir el planteo; y si de ello persuade al juez al tiempo de resolver la sentencia, los gastos causídicos pueden correr en el orden causado” (Cfr. Gozaíni, Osvaldo “Costas Procesales” Edit. EDIAR, T ° II, pag.696; íd. CNCiv. Sala “C”, 30/11/79, “LL” 1980-B., pág. 455; CNFed. Cont. Adm Sala III, 3/10/68, “LL” 135-255, entre muchos otros).

Por lo antes dicho, y con fundamento en la legislación, jurisprudencia y doctrina indicadas, es que propongo al Acuerdo: 1) CONFIRMAR íNTEGRAMENTE la decisión de fs.87/93 vta., en tanto ACOGE la acción de Amparo promovida por la demandante de Autos en contra de OSDE BINARIO, y con ello 2) ORDENAR A LA PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD ACTUANTE EN AUTOS, para que dentro del plazo de CINCO DIAS de quedar firme la presente, Y UNA VEZ REQUERIDA POR LA AMPARISTA EN FORMA FEHACIENTE, ARBITRE LO CONDUCENTE para que sea íntegramente cumplimentada LA COBERTURA DE UN DIAGNóSTICO GENéTICO PREIMPLANTATORIO(PGD), y ulterior TRATAMIENTO DE FERTILIZACIóN ASISTIDA (FIV-ICSI), EN LOS TéRMINOS DE LA LEY 26.862 Y SU DECRETO REGLAMENTARIO, CON MáS LA OPORTUNA provisión medicamentosa indicada a fs. 93 y vta.y para el caso de fracaso del primero, se habiliten HASTA DOS (2) FUTUROS TRATAMIENTOS MáS POR AñO CALENDARIO, de idénticas características, CON LAS CONDICIONES DISPUESTAS POR EL MéDICO TRATANTE, al 100% de cobertura, 3) DEJAR AL CRITERIO DEONTOLóGICO DEL PROFESIONAL TRATANTE Y EL OPORTUNO ACUERDO CON LA PAREJA AMPARISTA, el destino de los embriones residuales, si los hubiese luego de efectuados los procedimientos en cuestión, conforme los parámetros regularmente aceptados en la ciencia médica actual, con veda de toda forma de manipulación genética arbitraria de los embriones sobrantes. 4) IMPONER LAS COSTAS DEL PROCESO EN EL ORDEN CAUSADO.

Tal, el sentido de mi voto.

El Dr. Ferro dijo:

Que examinadas las constancias de orden fáctico y jurídico que informan a los presentes obrados, como las argumentaciones traídas a decisión del Tribunal por los litigantes, he de disentir respetuosamente con la solución propiciada por mi colega preopinante pues, a mi juicio, la cuestión debatida en esta causa encuentra justa respuesta en el antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Recurso de hecho deducido por los actores en la causa L.E.H. y otros c/ O.S.E.P. s/ amparo”, del 1 de septiembre de 2015 (CSJ 3732/2014/RH1).

En efecto, entiendo que la prestación específica: diagnóstico genético preimplantacional (DGP), no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio (v. artículo 8, ley 26.862 y art. 2 segundo párrafo del decreto reglamentario 956/2013).

Que en aquel precedente jurisprudencial la Corte ha dicho “Que es cierto que la regulación deja abierta la posibilidad de incluir en la nómina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los “nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos” (art.2).Sin embargo, el propio texto legal determina que esa alternativa solo es viable “cuando tales – procedimientos sean autorizados por la autoridad de aplicación” (ídem) situación excepcional en la que no se encuentra la técnica DGP”.

Asimismo, agregó que con arreglo a lo dispuesto por el art. 3 de la ley 26.862, la calidad de “autoridad de aplicación” del régimen normativo incumbe al Ministerio de Salud de la Nación, organismo que tiene por fin implementar un sistema sanitario que cuente con suficiente viabilidad social en miras a la plena realización del derecho a la salud (Fallos: 330:4140). Entre sus responsabilidades, destaca la de autorizar los nuevos procedimientos y técnicas reproductivas que sean producto de los avances tecnológicos y que, por ende no han sido definidos por la ley. Y ello reconoce su fundamento en la especificidad de las facultades, competencias, técnicas y responsabilidades en materia de salud que despliega la cartera ministerial mencionada de las que carecen, en principio, las estructuras correspondientes a otros departamentos del Estado, entre ellas las del Poder Judicial.

Por ello, el Alto Tribunal sostuvo que “resulta inadmisible que sean los jueces o tribunales – y más aún dentro del limitado marco cognoscitivo que ofrece la acción de amparo- quienes determinen la incorporación al catálogo de procedimientos y técnicas de reproducción humana autorizados, una práctica médica cuya ejecución ha sido resistida en esta causa (.) pues la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades (doctrina de Fallos:315:2443; 318:1012; 329;5921, entre muchos otros).

Por ello, propongo al Acuerdo:hacer parcialmente lugar al recurso de apelación deducido por la demandada y revocar parcialmente la sentencia de grado, sólo en lo que refiere a esta prestación específica diagnóstico genético preimplantacionat (DGP), pues descarto que la negativa de la empresa de medicina prepaga OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) a hacerse cargo del costo económico de la DGP, pueda ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, con costas por su orden habida cuenta de la naturaleza de los derechos en juego.

El Dr. Tazza dijo:

Adhiero a la solución del caso que propone el Dr. Ferro, por compartir los fundamentos expresados en su voto.

Mar del Plata, 15 de agosto de 2017.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “F., R. V. Y OTRO c/ OSDE s/AMPARO LEY 16.986”. Expediente FMP 4571/2015, provenientes del Juzgado Federal de la ciudad de Dolores y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE:

(Por mayoría del Dr. Ferro y del Dr. Tazza) Hacer parcialmente lugar al recurso de apelación deducido por la demandada y revocar parcialmente la sentencia de grado, sólo en lo que refiere a esta prestación específica diagnóstico genético preimplantacionat (DGP), pues descarto que la negativa de la empresa de medicina prepaga OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) a hacerse cargo del costo económico de la DGP, pueda ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

Imponer las costas por su orden habida cuenta la naturaleza de los derechos en juego.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.