Licencia por maternidad de 120 días a quien fue donante de óvulos de su pareja, al no encontrarse normada la licencia por co-maternidad

Partes: M. M. C. c/ GCBA s/ amparo

Tribunal: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: 15

Fecha: 8-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-113127-AR | MJJ113127 | MJJ113127

Procedencia de la acción de amparo a los fines de obtener la licencia por maternidad de 120 días que por ley corresponde, pues el vacío legal -al no encontrarse normada la licencia por co-maternidad-, no puede impactar de forma negativa en los derechos de la actora.

Sumario:

1.-Corresponde ordenar a las escuelas demandadas que concedan a la actora la licencia prevista en el art. 70 ch) del Estatuto Docente, de ciento veinte (120) días corridos desde el nacimiento del niño, y no la de diez (10) días que otorga la licencia del art. 70 q), pues se encuentra verosímilmente acreditado que ambas actoras son madres del niño, luego de haber realizado un tratamiento de reproducción asistida y el vacío legal -al no encontrarse normada la licencia por co-maternidad-, no puede impactar de forma negativa en los derechos del frente actor.

2.-La Justicia Contencioso Administrativa de la Ciudad de Buenos Aires es competente para entender en la acción promovida con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del acto administrativo emanado de la Dirección General de Educación de Gestión Privada, el cual niega la licencia por maternidad de 120 días, pues el frente demandado se encuentra -en principio- conformado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en tanto se ataca la legitimidad del acto emitido por la repartición mencionada y que recomienda denegar la licencia por maternidad solicitada por la actora.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 08 de agosto de 2018

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. M. C. M., por su propio derecho, inició la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Dirección General de Educación de Gestión Privada (en adelante, GCBA) a fin de que se “dictamin[e] la inconstitucionalidad del acto administrativo emanado de la Dirección General de Educación de Gestión Privada, el día 11 de junio de 2018, el cual [le] niega [su] licencia por maternidad de 120 días que por ley [le] corresponde[ría]”.

Manifestó que se desempeña como docente de Educación Física para el Instituto Nuevo Susini SRL y para la Asociación Cristina de Jóvenes (ACJ), ambos sitos en esta Ciudad.

Explicó que desde el año 2011 se encuentra en pareja con la Srta. P. S., con quien decidieron formar una familia y que, luego de varios intentos a través del método de fertilización asistida, su pareja quedó embarazada (siendo la actora la ovulodonante). Añadió que tenían fecha de cesárea para el día 27 de julio de 2018.

Continuó diciendo que procedió a notificar a sus empleadores la fecha probable de parto, solicitando su licencia por maternidad a través de telegramas colacionados (los cuales fueron transcriptos a fs. 2/2 vta. y se encuentran agregados, además, a fs. 22 y 23) y de los que surgía, además, que se encontraba realizando el tratamiento para darle de amamantar al niño.

Adujo que la contestación al telegrama enviado al Instituto Nuevo Susini fue emitida “el 11 de junio de 2018 por la Dirección General de Educación de Gestión Privada del Ministerio de Educación e Innovación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, mediante informe Nro.IF-2018-16495858-DGEGP por medio del cual se sugería que ‘si la docente es cónyuge o conviviente de la mujer que va a dar a luz podría concederse licencia por nacimiento (art. 70 Q) [del Estatuto Docente de la CABA] por la que se le otorgan 10 días de corridos con percepción integra de haberes’”.

Sostuvo que, por su parte, la Asociación Cristiana de Jóvenes había contestado que le denegaría el pedido por cuanto la licencia a la cual se refiere el art. 177 de la Ley de Contrato de Trabajo sólo compete a la mujer embarazada.

Consideró “injusto, incorrecto y discriminatorio” hacer una interpretación de la ley laboral en desmedro del derecho de la trabajadora a su licencia por maternidad cuando hay un vacío legal, siendo que uno de los principios fundamentales del derecho laboral y constitucional es interpretar las normas a favor del trabajador/a.

Solicitó (i) la habilitación de la feria judicial y (ii) como medida cautelar, que se ordene al GCBA “la revocación del acto administrativo”.

Finalmente, efectuó la reserva del caso federal, ofreció prueba documental (agregada a fs. 13/28) y solicitó que se hiciera lugar a la demanda, declarando “la inconstitucionalidad del dictamen impugnado”.

II. A fs. 12, resultó desinsaculado el Juzgado de Feria N° 02. El tribunal en cuestión, previo dictamen del Sr. Fiscal (v. fs. 32/34), rechazó el pedido de habilitación de la feria judicial (v. fs. 35) III. Recibidas las presentes actuaciones (v. fs. 36 vta.), se hizo saber que quien suscribe conocería en la causa y se ordenó correr vista de las actuaciones a los Representantes del Ministerio Público Fiscal y Tutelar.

IV. El día 6 de agosto del corriente, encontrándose la causa en la Asesoría Tutelar interviniente, la parte actora efectuó una presentación a fin de ampliar la legitimación activa con respecto a la Sra. P. S., pareja de la Sra. M.

Manifestaron que dicha ampliación tenía su fundamento en que el dictamen aquí cuestionado también perjudica a la Sra. P.A. S., quien es (co)madre de L. M. S. y ha sido su gestante.

Manifestaron que “[l]a negativa por parte de la Dirección General de Educación de Gestión Privada a otorgarle a su pareja la licencia por maternidad, también la perjudica a la Sra. P., que al reincorporarse la Sra. C. a sus tareas laborales, se encuentra la mayor parte del tiempo sola en los primeros días de crianza de su hijo L., fundamentales para el desarrollo del bebé, impidiendo la participación de la Sra. C. en la estimulación psicológica y emocional que su presencia importaría, atentando contra el interés superior del bebé que es relacionarse con sus dos madres”.

Explicaron que tanto el cuidado como la atención del niño son ejercidos en este caso, por ambas madres, por lo que “denegarle a una de ellas la licencia por maternidad no sólo que es arbitrariamente injusto sino discriminativo y atenta contra el propio interés del niño, que necesita de sus dos madres para su bienestar físico y emocional”.

Manifestaron que “el hecho de que la Sra. C. esté realizando un tratamiento para amantar, dificultaría el proceso de generación de leche materna al interrumpirse drásticamente su licencia, y no contar con la estimulación de succión de su bebe”.

Asimismo, se notificaron del auto de fecha 30 de julio de 2018 y, seguidamente, se refirieron al dictamen emitido por el Sr. Fiscal. Sostuvieron que es el Estado quien tiene el deber de prestar asistencia adecuada a el/la/los/las madre/s o padre/s para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del/de la niño/a y no las entidades privadas.

Aclararon que el Instituto Nuevo Susini, “está subvencionado por el Estado por lo que deviene en vinculante sus dictámenes, dado que es el Estado quién autoriza la licencia por maternidad, en tal caso es el ANSES quien la paga.Por lo que, es el Estado quien otorga ese derecho y quien debe garantizarlo” y “por ello, demand[an] directamente al responsable de negarlo y ver[se] perjudicadas en su decisión”.

Sostuvieron que el Estado es “quien debe procurar que se garanticen los derechos a la igualdad y no discriminación, dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del/la niño/a y de la persona gestante, tomar medidas para modificar los patrones socioculturales de conductas de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier índole [.]” Acompañaron nueva documentación y solicitaron que se resuelva la medida cautelar indicada en el escrito de inicio.

V. A fs. 44/53, tomo intervención por los derechos del niño L. la Sra. Asesora Tutelar, Dra. Ana K. Cueva Rey, quien se expresó a favor de la competencia del presente fuero y de la concesión de la medida cautelar solicitada por la actora.

VI. Como primera medida, corresponde referirse acerca de la competencia del suscripto para entender en la presente causa, adelantando desde ya que comparto en lo sustancial lo manifestado en el meduloso dictamen emitido por la Sra. Asesora Tutelar.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó que “.a los fines de dilucidar cuestiones de competencia, ha de estarse, en primer término, a los hechos que se relatan en el escrito de demanda y después, y sólo en la medida en que se adecue a ellas, el derecho que se invoca como fundamento de la pretensión, así como a la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes (Fallos: 328:73; 329:5514 , entre muchos otros)” (CSJN in re, “Miranda, Osvaldo Marcelo e/ Instituto de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ amparo ley 16.986”, del 1 de septiembre de 2015, al remitirse al dictamen de la Procuradora General de la Nación, doctora Laura M.Monti).

En este sentido, corresponde recordar que el artículo 1° del CCAyT considera “autoridades administrativas de la Ciudad de Buenos Aires la administración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo y judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de la función administrativa y los entes públicos no estatales o privados en cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas por las leyes de la Ciudad de Buenos Aires”.

A su vez, la normativa en estudio indica que “[s]on causas contencioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado.

La competencia contenciosa administrativa y tributaria es de orden público” (cfr. art. 2).

Por eso, la Cámara del fuero tiene dicho desde sus inicios que “[p]ara establecer la competencia de la Justicia Contencioso Administrativa de la Ciudad en un caso concreto, no debe atenderse a la materia sobre la que versa el litigio o la naturaleza de las cuestiones debatidas -excepción hecha de las cuestiones que han sido expresamente atribuidas por el legislador de la ciudad al conocimiento de otros tribunales locales- sino a la circunstancia de que sea o no parte en el proceso alguna de las autoridades administrativas que enumera el artículo 1 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires” (Sala I de la Cámara de apelaciones del fuero en la causa “T., S. c/ GCBA”, Exp. N° 85-00 sentencia del 19-12-2000).

Más recientemente, se ha dicho que “.corresponde precisar, en primer término, que los artículos 1° y 2° del Código Contencioso Administrativo y Tributario establecen un claro criterio de atribución de competencia en razón de la persona, es decir, cuando una autoridad administrativa de la Ciudad sea parte, en carácter de actora o demandada, cualquiera sea su fundamento y el derecho aplicable.En efecto, el artículo 2° del Código citado define como causa contencioso administrativa todas aquellas en que una autoridad administrativa sea parte, cualquiera fuera su fundamento u origen” (Sala III de la Cámara del fuero en los autos “Cabrera Gerardo Adolfo c/ Swiss Medical ART SA” C37752-2015-0, sentencia del 18-05-2017).

En el caso de autos, la presente acción fue promovida por el frente actor con el objeto de que se declare “la inconstitucionalidad del acto administrativo emanado de la Dirección General de Educación de Gestión Privada, el día 11 de junio de 2018 el cual [l]e niega [su] licencia por maternidad de 120 días.”, es decir, el frente demandado se encuentra -en principio- conformado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en tanto se ataca la legitimidad del acto emitido por la repartición mencionada y que recomienda denegar la licencia por maternidad solicitada por la actora. Dicha actuación administrativa -plasmada en el If.-2018- 16495858-DGEGP el 11/06/2018, v. fs. 26- luego fue citada literalmente por el Instituto Nuevo Susini (v. telegrama de fs. 24).

En este punto, cabe destacar que el artículo 25 de la CCABA dispone que “[l]as personas privadas y públicas no estatales que prestan servicio educativo se sujetan a las pautas generales establecidas por el Estado, que acredita, evalúa, regula y controla su gestión, de modo indelegable” (el énfasis es propio). Asimismo, nótese que la acción de amparo resulta viable contra todo “acto”, el que no necesariamente debe ser estrictamente un acto administrativo, sino cualquier acción positiva de una autoridad pública (cfr. art. 14, CCABA). De allí que en ese marco, la mencionada norma constitucional posee una posición subordinante para interpretar las normas del art. 1 y 2 del CCAyT, sobre todo cuando la Ciudad garantiza el acceso a la justicia (art. 12, inc.6, CCABA) y, en rigor, existe una conexidad entre la situación de la actora y el marco de delegación y control administrativo en la relación Estado y establecimiento privado que inexorablemente involucran el ejercicio de una función administrativa.

En orden a los argumentos expuestos, el suscripto es competente para entender en las presentes actuaciones.

VII. Definida la cuestión de la competencia del suscripto para entender en autos, corresponde expedirse acerca de la medida cautelar solicitada.

VIII. La admisibilidad de una medida cautelar presupone la constatación de dos requisitos: (i) la existencia de un derecho verosímil, es decir, un estado de cosas o situación potencialmente garantizado por el ordenamiento jurídico y, (ii) un peligro en la demora, originado por la duración del proceso, que conllevaría a la frustración de su finalidad si no se actúa preventivamente. Esto se traduce en un interés jurídico tutelable cautelarmente. La verosimilitud importa un juicio de probabilidad; el peligro en la demora una posible irreversibilidad de ciertos efectos que frustrarían el fin del proceso.

En ese sentido en el artículo 15 de la ley 2.145 se dispone, en lo que aquí interesa, que: “En la acción de amparo, como accesorio al principal, con criterio excepcional son admisibles las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva”, y que: “En las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos necesarios para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: a) Verosimilitud del derecho; b) Peligro en la demora; c) No frustración del interés público; d) Contracautela.”.

Se ha entendido que pesa sobre quien solicita la medida la carga de acreditar, entre otros recaudos, la existencia de la mencionada verosimilitud del derecho invocado, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que la justifiquen (confr. CSJN, doctrina de Fallos:306:2060; 307:2267 y 322:1135). En ese orden de ideas, del mismo modo en que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar la procedencia de la medida cautelar sin una demostración convincente respecto de su admisibilidad (confr. args. Cámara del fuero, Sala II, sentencia dictada en los autos “Bagnardi, Horacio c/ Consejo de la Magistratura s/amparo”, del 04/09/03).

IX. En este contexto, corresponde recordar que no solo se encuentran en juego los derechos de las Sras. M. C. M. y P. A. S., sino de su hijo L.

La vida de las personas y su protección, en particular el derecho a la salud, constituyen un bien fundamental. Más que un derecho no enumerado -en los términos del artículo 33 de la Constitución Nacional- el derecho a la vida es un valor implícito, toda vez que el ejercicio de los demás derechos que el ordenamiento jurídico reconoce en forma expresa requiere necesariamente de él y, por tanto, lo supone.

A su vez, el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de la autonomía personal (confr. Cámara del fuero, Sala I, “Lazzari, Sandra I. c/ OSBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 4452/1 y “Tognola Karina Mónica c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo [art. 14, CCABA]”, EXP 42.249/0, del 26/12/12; CSJN, “Asociación Benghalensis y otras c/ Estado Nacional”, 06/01/00, Fallos: 323:1339; del dictamen del Procurador General de la Nación, compartido por el Tribunal, “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas” , 28/08/07, Fallos: 330:3725 y, en especial, el dictamen Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema del 13/04/2011 y que la CSJN hace suyo en los autos “Quinteros, Virginia s/su presentación” , del 23/02/12).

También se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc.22, CN), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc. c), la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4º y 5º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6º, inc. 1º).

A vez, numerosos tratados internacionales se encargan de dar protección al vínculo familiar, en particular, en lo que hace al momento maternidad y la lactancia. Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VII), la citada CDH (art. 17), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (arts. 10 y 11), la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 7, 18, 24, 27 y cc.), etc.

En el ámbito local, el artículo 39 de la CCABA dispone que “[l]a Ciudad reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos competentes. Se otorga prioridad dentro de las políticas públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes, las que deben promover la contención en el núcleo familiar.” (el énfasis es propio).

A su vez, el artículo 10 de la CCABA establece que “[r]igen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los Tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe.Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos” (el énfasis es propio).

La ley 114 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la CABA, dispone en su artículo 6° que “[l]a familia, la sociedad y el Gobierno de la Ciudad, tienen el deber de asegurar a niñas, niños y adolescentes, con absoluta prioridad, la efectivización de los derechos a la vida, a la libertad, a la identidad, a la salud, a la alimentación, a la educación, a la vivienda, a la cultura, al deporte, a la recreación, a la formación integral, al respeto, a la convivencia familiar y comunitaria, y en general, a procurar su desarrollo integral” (el énfasis es propio). Por otra parte, la Constitución Nacional impone al Congreso de la Nación dictar un régimen de seguridad social especial e integral que comprenda la situación de la madre durante el tiempo de lactancia (cfr. art. 75, inc. 23, CN), lo que demuestra una nítida preferencia del constituyente federal por otorgar el carácter de posición jurídica protegida a tal situación. La ausencia de normas infraconstitucionales sobre la materia resulta irrelevante en atención a las pautas de operatividad de los derechos fijadas en el art. 10 de la CCABA.

También conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la CDN establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el art. 19 de la CADH indica que debe recibir “medidas especiales de protección”1.Y recuerdo que la Corte IDH ha establecido que “no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre.”2 (el destacado me pertenece).

En otro orden de ideas, el art. 11 de la CCABA establece que “[t]odas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admiténdose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno 1 Cfr. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/02, párr. 60, y Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 108.

2 Corte IDH, caso Suarez Peralta vs. Ecuador; sentencia de 21 de mayo de 2013, párr. 127. desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (el énfasis me pertenece).

A su vez, el art. 21 CCABA, inc. 5 “[g]arantiza la atención integral del embarazo, parto, puerperio y de la niñez hasta el primer año de vida, asegura su protección y asistencia integral, social y nutricional, promoviendo la lactancia materna, propendiendo a su normal crecimiento .” (el destacado es propio).

Por otro lado, el art.38 de la CCABA dispone que “[l]a Ciudad incorpora la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas públicas y elabora participativamente un plan de igualdad entre varones y mujeres. Estimula la modificación de los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de eliminar prácticas basadas en el prejuicio de superioridad de cualquiera de los géneros; promueve que las responsabilidades familiares sean compartidas; fomenta la plena integración de las mujeres a la actividad productiva, las acciones positivas que garanticen la paridad en relación con el trabajo remunerado, la eliminación de la segregación y de toda forma de discriminación por estado civil o maternidad; facilita a las mujeres único sostén de hogar, el acceso a la vivienda, al empleo, al crédito y a los sistemas de cobertura social; desarrolla políticas respecto de las niñas y adolescentes embarazadas, las ampara y garantiza su permanencia en el sistema educativo; provee a la prevención de violencia física, psicológica y sexual contra las mujeres y brinda servicios especializados de atención; ampara a las víctimas de la explotación sexual y brinda servicios de atención; promueve la participación de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a las temáticas de las mujeres en el diseño de las políticas públicas.

Finalmente, ley 23.592 establece que “[q]uien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

En consonancia, la ley 5261 de la CABA dispone en su art.1° “La presente Ley tiene por objeto: garantizar y promover la plena vigencia del principio de igualdad y no discriminación, con vistas a asegurar el efectivo ejercicio de los derechos de todas las personas y grupos de personas. a) prevenir la discriminación en todas sus formas, a través de la implementación y el desarrollo de políticas públicas inclusivas y acciones afirmativas que promuevan la igualdad de oportunidades y fomenten el respeto a la diversidad y a la dignidad inherente de cada ser humano. sancionar y reparar los actos discriminatorios, garantizando el acceso a la justicia y generando condiciones aptas para erradicar la discriminación, la xenofobia y el racismo. Las disposiciones de la presente Ley son de orden público.” Cabe ahora reseñar los elementos de prueba agregados en la causa: en autos se encuentra verosímilmente acreditado que (i) las Sras. M. y S. son madres del niño L., luego de haber realizado un tratamiento de reproducción asistida (v. consentimiento informado original de fs. 61/65, cuya copia certificada obra a fs. 56/60), (ii) que la actora presta servicios en las escuelas Instituto Nuevo Susini y Asociación Cristiana de Jóvenes (v. fs. 16/21), las que no han concedido la licencia por maternidad de 120 días solicitada por la Sra.

M., (iii) que existe, una posición adoptada por parte del GCBA – Dirección General de Educación de Gestión Privada- en el sentido de que no corresponde otorgar la licencia de ciento veinte (120) días que indica el artículo 70 ch) del Estatuto Docente, sino la de diez (10) días que otorga la licencia del art. 70 q), ello, sin perjuicio de reconocer que “las nuevas realidades que se van planteando en la sociedad, producen cambios a diario en el ámbito familiar que en ocasiones no están alcanzados por la legislación” y que en el caso en cuestión “hay un vacío legal y normativo en referencia a la (co)maternidad”, (iv) que la Sra. M. se encontraba realizando un tratamiento para poder amamantar a su hijo (v.fs. 68), (v) que el niño L. ha nacido el día 27/07/18 (v. fs. 67).

Relevado el marco normativo en el cual se encuentra inserta la cuestión en estudio y los elementos de prueba obrantes en la causa, cabe concluir que el requisito de la verosimilitud respecto de los derechos invocados por el frente actor se encuentra satisfecho. En efecto, el vacío legal al que hace referencia el GCBA en el informe emitido desde la Dirección General de Educación de Gestión Privada -al no encontrarse normada la licencia por co-maternidad-, no puede impactar de forma negativa en los derechos del frente actor (cfr. art. 10 de la CCABA).

X. Respecto del peligro en la demora en atender la situación -y la necesidad de garantizar cautelarmente los derechos invocados por el frente actor- esa condición resulta manifiesta: de la documentación agregada en autos se desprende que a la Sra. M. debía reintegrarse a sus funciones al menos en el Nuevo Instituto Susini- dentro de los 10 días corridos desde el nacimiento de L. (el 27 de julio del corriente). Es decir, debería interrumpir el tratamiento y el desarrollo del amamantamiento con su hijo, con el quiebre del vínculo familiar que ello conlleva.

XI. En base a los antecedentes narrados, la prueba acompañada en autos, los derechos involucrados en autos y el interés superior del niño, corresponde dictar una medida distinta a la solicitada por el frente actor (cfr. art. 183 del CCAyT, por aplicación del art. 28 de la Ley 2145) y, en consecuencia, ordenar a las escuelas Instituto Nuevo Susini y Asociación Cristiana de Jóvenes que concedan a la Sra. M. C. M. la licencia prevista en el art. 70 ch) del Estatuto Docente, de ciento veinte (120) días corridos desde el nacimiento del niño L.-hecho acaecido el 27 de julio del corriente-, a la que se le deberán descontar los días que ya haya gozado por la licencia oportunamente concedida y con percepción íntegra de haberes; ello bajo apercibimiento de aplicar astreintes a quienes ejerzan la dirección de los respectivos establecimientos XII. Ahora bien, en atención a que lo que aquí se decide implica una orden que se extiende sobre la órbita de accionar de las escuelas Nuevo Instituto Susini y Asociación Cristiana de Jóvenes, ordenaré su intervención en estos actuados en calidad de terceros, y, en consecuencia, la notificación de la presente resolución y el traslado de la demanda junto con la presentación de fs. 70/73 y documentación adjunta (cfr. art. 11 de la Ley 2145).

RESUELVO:

1) Declararme competente para entender en la presente causa, de conformidad con los argumentos expresados en el Considerando VI.

2) Ordenar a los establecimientos educativos Instituto Nuevo Susini SRL y Asociación Cristiana de Jóvenes, que dispongan de inmediato la concesión a la Sra. M. C. M. de la licencia prevista en el art. 70 ch) del Estatuto Docente de la CABA, de ciento veinte (120) días corridos desde el nacimiento del niño L. – hecho acaecido el 27 de julio del corriente-, a la que se le deberán descontar los días que ya haya gozado la agente por la licencia oportunamente concedida, con percepción integra de haberes; ello bajo apercibimiento de aplicar astreintes a quienes ejerzan la dirección de los respectivos establecimientos.

Hágase saber a los establecimientos mencionados que deberán informar acerca del cumplimiento de la presente manda en el término de dos (2) días.

3) La presente medida se decreta bajo caución juratoria la que se tiene por prestada con lo manifestado en el punto VIII.C del escrito de inicio.

4) Correr traslado de la demanda incoada y la presentación de fs. 70/73 y documentación adjunta, al GCBA, por el término de diez (10) días, y a los establecimientos Instituto Nuevo Susini SRL y Asociación Cristiana de Jóvenes, por el término de cinco (5) días (cfr. art. 11 de la ley 2145).

Notifíquese por Secretaría -con carácter urgente y habilitación de día y hora- a la parte actora, al GCBA, a los establecimientos educativos Instituto Nuevo Susini SRL y Asociación Cristiana de Jóvenes -junto con el traslado de la demanda, el escrito de fs. 70/73 y documentación adjunta- y a los Representantes del Ministerio Público Tutelar y Fiscal en su público despacho, mediante la remisión de la causa (cfr. art. 119 del CCAyT).