Fallecimiento del hijo prematuro que padecía una cardiopatía congénita, por no ser derivado a un centro de asistencia de mayor complejidad.

Partes: G. M. E. y otro c/ Clínica Materno Infantil Quilmes y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: I

Fecha: 12-jul-2018

Cita: MJ-JU-M-113024-AR | MJJ113024 | MJJ113024

 

Responsabilidad de la obra social codemandada por el fallecimiento del hijo recién nacido de la actora, que era prematuro y padecía una cardiopatía congénita, al no haberlo derivado inmediatamente a un centro asistencia de mayor complejidad. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de mala praxis deducida contra la obra social por el fallecimiento del hijo recién nacido de la actora, que era prematuro y padecía de una cardiopatía congénita, pues la accionada incumplió con su obligación, en tanto no efectuó con la inmediatez y celeridad que el cuadro clínico del menor exigía la derivación -que fuera oportunamente ordenada por el médico neonatólogo tratante- a un centro médico especializado; omisión que contiene entidad suficiente para ser considerada nexo causal del resultado muerte.

2.-La obra social codemandada no puede pretender exonerar o ver reducida su responsabilidad por los daños acaecidos, por cuanto su conocimiento de las condiciones que deben cumplirse para garantizar un eficiente servicio del cuidado de la salud la obliga a tomar en cuenta todas aquellas medidas de seguridad necesarias para evitar daños a las personas.

3.-Cabe confirmar la exoneración de responsabilidad de la clínica codemandada, pues de la historia clínica surge el detalle de la evolución del estado de salud del recién nacido, como así también el cumplimiento por parte del ente asistencial de las diligencias tendientes a lograr el efectivo traslado a un establecimiento acorde a las imperiosas necesidades.

Fallo:

En la ciudad de La Plata, a los 12 días del mes de julio del año dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces que integran la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, toman en consideración el expediente FLP 75002357/2011, caratulado “G., M. E. y otro c/Clínica Materno Infantil Quilmes y otro s/ daños y perjuicios”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes, para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fojas 569/596 vta.

EL JUEZ LEMOS ARIAS DIJO:

I. LA DEMANDA

M. E. G. y B. A. R. iniciaron la presente demanda con el objeto de que se condene en forma solidaria a la Clínica Materno Infantil Quilmes y a la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su hijo; con más intereses y costas del proceso.

En tal sentido, relataron que el día 15 de agosto de 2010, siendo aproximadamente las 19:45 horas, concurrieron -con un embarazo de 35 semanas de la señora R.- a la Clínica Materno Infantil Quilmes, entidad que le correspondía por ser afiliada indirecta a la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros.

Siguieron relatando que la señora R. fue atendida en primer término por guardia, disponiéndose luego su internación para la realización de una cirugía cesárea, por encontrarse la placenta desprendida.

Señalaron que, siendo las 20:08 horas del mismo día, nació su hijo, J. T. G., presentando dificultades respiratorias que ameritaron por parte del doctor Gustavo Formoso, pediatra neonatólogo de la clínica, la solicitud de inmediato traslado a un establecimiento con servicio especializado para cirugía de urgencia.

Pusieron de resalto que el mentado profesional les manifestó haber instruido al personal administrativo de la Clínica Materno Infantil Quilmes para tal menester, haber suscripto la orden e informado la urgencia del caso.Indicaron, asimismo, que el personal de la clínica les informó que se habían comunicado con la Obra Social de UTA para efectuar el traslado al Sanatorio Güemes de la ciudad de Buenos Aires, nosocomio que había reservado un lugar para su hijo.

Formularon que, no obstante los reiterados reclamos relacionados con la necesidad y la urgencia en el traslado del niño en una ambulancia adecuada para el cuadro que presentaba, dicho traslado nunca se produjo.

Concluyeron su relato, refiriendo que el día 17 de agosto de 2010, siendo las 23:15 horas, J. T. G. falleció en la Clínica Materno Infantil Quilmes sin haber recibido la adecuada atención para su afección.

Ello así, sostuvieron, debe analizarse en autos la existencia de la responsabilidad que le cabe a los demandados y la determinación del correspondiente resarcimiento económico.

Consecuentemente, reclamaron una indemnización por los daños y perjuicios padecidos, comprensiva de los rubros “daño material – pérdida de chance”, “daño psíquico”, “daño moral” y “daño emergente”, por una suma total que estimaron en $ 615.360 (pesos seiscientos quince mil trescientos sesenta), dejando sentado que el monto resultaba meramente estimativo y que el cálculo fue efectuado a la fecha del fallecimiento del niño, motivo por el cual corresponde adicionar intereses con el objeto de lograr una reparación integral.

II. LA SENTENCIA

La sentencia de primera instancia de fojas 569/596 vta. hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios incoada por M. E. G. y B. A. R. y, en consecuencia, condenó a la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros a abonar, dentro de los 10 días de quedar firme o consentida, la suma de $ 635.000 (pesos seiscientos treinta y cinco mil), desglosados de la siguiente forma: Daño Material $ 150.000 para cada accionante (total $ 300.000), Daño Psicológico $ 10.000 para el señor M. E. G. y $ 25.000 para B. A. R.(total $ 35.000), y Daño Moral $ 150.000 para cada accionante (total $ 300.000), aplicándole a la suma total del monto indemnizatorio la tasa de interés pasiva nominal promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina desde el evento dañoso y hasta su efectivo pago, a cuyo fin -estableció- deberá oportunamente la parte actora realizar su respectiva liquidación.

Asimismo, rechazó la acción instaurada respecto de la codemandada, Clínica Brandzen S.A. (nombre de fantasía: Clínica Privada Materno Infantil Quilmes), y eximió de responsabilidad a la Clínica Independencia S.A., incorporada por la Obra Social en carácter de tercero obligado conforme el artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto del hecho objeto de autos.

Por último, impuso las costas de la instancia a la codemandada vencida, incluso aquellas correspondientes a la actuación de los demandados no vencidos, y difirió la regulación de los honorarios profesionales para el momento procesal oportuno.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Y LOS AGRAVIOS

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación, a fojas 597 la parte actora, y a fojas 600 la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros, con expresiones de agravios obrantes a fojas 604/611 y 612/620, respectivamente.

A fojas 622/623 vta. luce agregada la contestación de agravios de la parte actora y a fojas 624/627 vta. la de la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros. Asimismo, a fojas 628/636 vta., se encuentra la contestación de la Clínica Privada Independencia a los agravios que fueran expresados por la parte actora y al segundo de los agravios expuestos por la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros, en tanto -sostuvo- dicho organismo pretende hacer extensiva a su parte la supuesta responsabilidad por el hecho de autos.

Los agravios de la parte actora se circunscriben a los siguientes:a) responsabilidad solidaria de los Entes Asistenciales, b) escasa indemnización por el rubro Daño Material – Pérdida de Chance, c) virtual rechazo del rubro Daño Psicológico, y d) escaso monto regulado en concepto de Daño Moral.

Se agravia la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros en tanto considera que existe: a) inferencia errónea del a quo respecto a la relación de causalidad en virtud de la valoración parcial de la prueba, b) errónea eximición de responsabilidad de la Clínica Privada Independencia, c) improcedencia de los rubros Pérdida de Chance y Daño Psíquico, d) Improcedencia del rubro Daño Moral y consecuente sentencia ultra petita, y e) arbitraria imposición de las costas.

IV. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Planteada así la cuestión, corresponde metodológicamente ingresar en primer término al tratamiento del agravio planteado por la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros relacionado con la valoración parcial de la prueba efectuada por el a quo y la consecuente errónea inferencia respecto a la relación de causalidad existente entre su obrar y el resultado dañoso.

Para su correcto abordaje, resulta oportuno destacar que, a tenor de la documental de fojas 4, se encuentra debidamente acreditada la ocurrencia del evento dañoso, extremo que no ha sido motivo de controversia.

Así, en prieta síntesis, cabe memorar que del análisis de las constancias de autos surge que el día 15 de agosto del año 2010 a las 20:08 horas nació en la Clínica Materno Infantil Quilmes un niño identificado por sus padres, B. A. R. y M. E. G., con el nombre de J. T.G.

Asimismo, que el niño nació prematuro (edad gestacional 34-35 semanas) con un peso de 2.300 gR., a través de una cirugía cesárea por presentar sufrimiento fetal agudo y braquicardia.

Por último, que el día 17 de agosto de 2010 a las 23:15 horas en la misma institución se produjo su deceso a consecuencia de un “paro respiratorio no traumático” (ver fojas 4).

Ahora bien, el inconveniente se suscita en tanto la parte actora considera que el infortunio se produjo por responsabilidad de la Obra Social de Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros y de la Clínica Materno Infantil Quilmes en tanto, a sabiendas de la gravedad de la situación, no efectuaron el oportuno traslado de su hijo a un establecimiento de mayor complejidad con el objeto de ser atendido por profesionales y en un ambiente acordes a las necesidades que presentaba.

Por su parte, la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros demandada en autos entiende que el deceso de J. T. G. fue producto de la patología cardíaca congénita que padecía, con severo compromiso del estado general sin respuesta al tratamiento médico instaurado, situación agravada por su condición de prematuro, sin que pueda responsabilizarse a su parte por el fatal desenlace.

En tal sentido, considero indispensable para deslindar la eventual responsabilidad que le cupo a cada una de las partes en el evento dañoso, analizar las circunstancias fácticas en las cuales éste se produjo a la luz de las pruebas arrimadas en autos.

IV. a) Historia Clínica

Como primer elemento probatorio cabe analizar la Historia Clínica que fuera incorporada en autos como diligencia preliminar por los accionantes, oportunamente acompañada en expediente “G. M. E. y otro c/ Clínica Materno Infantil Quilmes s/ diligencias preliminares” proveniente del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 10 de Quilmes, acollarado a estas actuaciones.

De su lectura surge que el recién nacido -individualizado por sus padres como J. T.G.- nació el 15 de agosto de 2010 a las 20:08 horas en la Clínica Materno Infantil Quilmes, mediante una cirugía cesárea.

Asimismo, que el doctor Gustavo Formoso (pediatra neonatólogo coordinador de TIN – M.P. 17.970), previa interconsulta con cardiología, consignó a la hora 01:00 del día 16 de agosto de 2010 “Se solicita a la Obra Social la derivación a scio. Especializado (p/ hemodinamia y cirugía)”.

De la sección “Comentarios” de la Hoja de Evolución obrante a fojas 4 de la Historia Clínica, correspondiente al día 16 de agosto del año 2010, se advierte que el doctor Martín Ma rino, médico pediatra neonatólogo MP 114.277, dejó sentado “Se aguarda derivación por su O. Soc. programada p/ el día”.

De la misma sección correspondiente a la Hoja de Evolución del día 17 de agosto de 2010 surge que nuevamente el doctor Formoso dejó constancia de que “Se espera aún la derivación x O S para resolver por cirugía . se habla c/ Direccion de la Clínica por falta de respuesta al pedido de derivación (caso de urgencia que requiere asistencia especializada)” (Sic).

Ahora bien, a fojas 6 de la Historia Clínica se encuentra un informe detallado respecto de la evolución del cuadro clínico de J. T. G. el día 17 de agosto de 2010, efectuado por el doctor Formoso.

De su lectura se advierte que: a las 12:00 horas el paciente se encontraba en grave estado general, clínicamente deteriorado. “Se vuelve a solicitar derivación a Ob. Social, sin tener respuesta aun (nos dicen TE que está procurándose la cama en sanat. Guemes a través del Director de O S. Dr. Cúneo)”. Asimismo, el mentado profesional dejó asentado que se le comunicó a los padres del niño sobre la gravedad de la situación.

A las 16:00 horas “Se espera traslado por O S.p/ mejor atención”.

En el parte de la hora 10:10 se consignó “Paciente en malas condiciones generales”.

A las 17:30 horas se realizó nuevo control y se dejó expresado que “Se reitera el pedido a la mesa operativa de UTA que nos dice que están procurando la cama, pero todavía no es concreta. Nos dicen que está todo a cargo del director de OS y ellos no pueden hacer otra cosa”.

A las 18:30 horas se dejó sentado “Paciente que sigue en grave estado gral. . requiere de asistencia quirurgica para su recuperacion – se vuelve a hablar con administracion p/ acelerar el tramite de traslado” (Sic).

A las 20:30 horas se recibe llamado del Dr. Gerardo Neiman (Sanatorio Güemes) para ponerse al tanto del problema y se le informa del cuadro clínico de J.

A las 20:35 se describe nuevamente el estado de J., que continúa siendo crítico con casi imposibilidad de recuperación aún con atención quirúrgica, “ya que las condiciones no son satisfactorias para tolerar la misma si fuera posible. Sigue esperando respuestas por la OS. (accede al pedido el Sr. TORIBIO que se informa de la situación del paciente)”.

De la lectura del parte de las 21:30 horas surge: “Paciente Critico . Se recibe llamado telefónico de la OS por lo que se me informa de la posibilidad de realizar el traslado recién mañana x la mañana”.

A la hora 22:10 del día 17 de agosto de 2010, el paciente presentó paro cardiorespiratorio (PCR), iniciándose maniobras de reanimación adecuada, de las cuales se recuperó con latidos débiles, volviendo a repetir el paro cardiorrespiratorio a las 22:40 horas, recuperándose parcialmente.

Que, finalmente, a la hora 23:15 del día 17 de agosto de 2010 el recién nacido presentó un nuevo paro cardiorespiratorio (PCR), no respondiendo en dicha oportunidad a las maniobras de reanimación y drogas, produciéndose su fallecimiento.

Hasta aquí, los datos obtenidos de la Historia Clínica de J. T.G., los que -adelanto- ilustran no solamente respecto a la apremiante situación en la que se encontraba su salud, sino también sobre la palmaria y evidente pasividad por parte de la Obra Social demandada respecto al cumplimiento de la obligación que sobre ella pesaba.

Dicho esto, en lo que respecta al valor probatorio otorgado a la Historia Clínica, se ha expresado que ” (.) una prueba sustancial en casos de mala praxis, es la constancia documental que emana de la historia clínica, que la convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución de un litigio de esta índole, desde que se ha dicho que es un medio de prueba que permite observar la evolución médica del paciente, calificar los actos médicos realizados, conforme a estándares y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (Fallos: 322:726, voto de los jueces Carlos Fayt y Adolfo Roberto Vázquez)”(Del dictamen del Procurador General de la Nación en el Recurso de Hecho deducido in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros” , de fecha 12 de marzo de 2001 -P. 120. XXXVI-, al cual remitió la Corte Suprema de Justicia de la Nación al declarar procedente el Recurso Extraordinario Federal, con fecha 4 de septiembre de 2001.

IV.b) Prueba Pericial Médica El dictamen pericial efectuado por Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se encuentra agregado a fojas 486/515.

Tal como el propio organismo dejó sentado, “. el presente informe pericial se ha basado en el análisis exhaustivo de las constancias médicas aportadas, esto es, la historia clínica N° 13576 (materna) y la historia clínica N° 2569 (neonato)”.

De su lectura surge “Recién Nacido Pretérmino (Edad gestacional 34-35 semanas), con un peso de nacimiento de 2.300 gR., que nació por operación cesárea por presentar SFA (Sufrimiento Fetal Agudo)/braquicardia (Frecuencia Cardíaca Fetal por debajo del valor considerado como normal), en presentación pelviana. Nació vigoroso . Inmediato posterior a su nacimiento presentó esfuerzo respiratorio, cianosis y palidez, motivo por el cual se lo trasladó a la Unidad de Terapia Intensiva Neonatal.”.

Tras seguir describiendo el estado clínico de J., los expertos sostuvieron: “Frente a la falta de respuesta a las medidas implementadas, y a la persistencia de la hipoxemia (nivel de oxígeno en sangre bajo), se solicitó interconsulta con cardiología infantil ante a la sospecha de una cardiopatía congénita cianótica A la hora 20:00 del día de su nacimiento fue ingresado a ARM (Asistencia Respiratoria Mecánica). De la interconsulta cardiológico y el ecocardiograma realizado se arribó al diagnóstico de “Transposición de los Grandes Vasos con Foramen Oval membranoso y Ductus cerrado” (Cardiopatía Congénita Cianótica) . A la hora 01:00 del día 16/08, se realizó resumen para su Obra Social para derivación a Centro Especializado que cuente con Servicio de Hemodinamia y Cirugía Infantil. El día 16/08/2010, el estado clínico del niño se mantuvo sin variantes clínicas, logrando saturometría de 90 % con el goteo de postaglandinas. Se consigna en la historia clínica “Se aguarda derivación por su Obra Social programada para el día.Al día siguiente (17/08/2010) el paciente se encontraba clínica y hemodinámicamente más inestable, con registros de tensión arterial en el límite inferior de los considerados como normales, con saturometría promedio entre 66-67 % a pesar de haber aumentado el goteo de prostaglandinas. Nuevamente se consigna: Se espera aún la derivación por Obra Social para su evaluación por cirugía. A las 16:00 horas se habla con Dirección de la Clínica por la falta de respuestas al pedido (caso de urgencia que requiere asistencia especializada). A la hora 12 el paciente se encontraba en grave estado general, en ARM con parámetros variables según respuesta clínica, goteo de postaglandinas en aumento, drogas inotrópicas, antibioticoterapia. Nuevamente se consigna “Se vuelve a solicitar derivación a Obra Social, sin tener respuesta aún (Nos dicen TE que está procurándose la cama en sanatorio Güemes a través del Director de Obra Social, Dr. Cúneo). A la hora 16:00 se realizó nuevo control de EAB que informa acidosis, la que fue corregida. Se consigna “Se espera traslado por Obra Social para mejor atención”. A la hora 17:30 se realizó nuevo control de EAB que informa acidosis (demuestra el compromiso de tejido por la hipoxemia sostenida), se corrigió por fórmula. Se consigna “Se reitera el pedido a la mesa operativa de UTA que nos dice que están procurando la cama, pero todavía no es concreta”. A la hora 18:30 el paciente continuaba en grave estado general . Requiere de asistencia quirúrgica para su recuperación”. A la hora 20:30 se recibe llamado del Dr. Gerardo Neiman (Sanatorio Güemes) para ponerse al tanto del problema (se informa del cuadro clínico). A la hora 20:35 se consigna que se le solicita nuevo control de EAB que informó con acidosis metabólica, se intentó corregirla con bicarbonato. El estado del paciente continuaba siendo crítico con casi imposibilidad de recuperación, aún con atención quirúrgica.Se sigue esperando respuesta de la Obra social (accede a nuestro pedido el Sr. Toribio quien se informa de la situación del paciente). A la hora 21:30 el paciente se mantiene crítico. se recibe llamado telefónico de la Obra Social que informa de la imposibilidad de realizar traslado recién mañana a la mañana. A la hora 22:10, el paciente presenta paro cardiorespiratorio (PCR), iniciándose maniobras de reanimación con respuesta favorable pero latidos débiles, poco audibles . A la hora 22:40, vuelve a repetir PCR, recuperándose parcialmente con la maniobras de resucitación adecuada (de avanzada) en bradicardia extrema. A la hora 23:15, presenta nuevo PCR, no respondiendo a las maniobras habituales de reanimación, produciéndose su fallecimiento.”.

Dentro de los puntos de pericia formulados por la parte actora, y consultados los profesionales sobre cuál fue el motivo por el que el doctor Formoso solicitó la derivación de J., respondieron: “La derivación fue motivada por la patología cardíaca congénita, dado que requería su atención en un centro médico de mayor complejidad, que contara con Servicios de Hemodinamia infantil y de Cardiocirugía infantil, a fin de recibir tratamiento acorde a su patología cardíaca cianótica de base”.

Consultados sobre el estado del recién nacido al momento de ser solicitada la derivación a un Centro de mayor complejidad, sostuvieron: “La derivación fue solicitada a las 01:00 del día 16/08/10 -a las 4 horas de nacido – y la misma fue reiterada en varias oportunidades . al momento de solicitar por primera vez la derivación, el neonato se encontraba en regular estado general . la patología cardiológico congénita cianótica ameritaba que el niño sea derivado con carácter urgente . En el período inmediato posterior a su nacimiento, el neonato se encontraba en condiciones clínicas de ser derivado a un centro de mayor complejidad que contara con los servicios especializados requeridos.”.

Frente al interrogante sobre si debió ser otra la conducta adoptada por el Dr.Formoso para poder derivar al recién nacido, respondieron: “ConsideR. que la conducta adoptada es la que surge de las recomendaciones y consensos habituales en el tema” Y concluyeron, en respuesta a la pregunta N° 16 del cuestionario propuesto por la parte actora, en que : “.la conducta médica desplegada fue acorde a las recomendaciones de las normas en la materia” .

En la respuesta a la pregunta N° 17 del mismo cuestionario los expertos sostuvieron que “La derivación de un neonato con una cardiopatía congénita cianótica de urgente resolución hemodinámica/quirúrgica, requiere por un lado de la solicitud de derivación en procura de asistencia en una institución con las características requeridas, y por otra parte, que la/s institución/es tengan disponibilidad de dar respuesta a lo solicitado. En la historia clínica consta el reiterado pedido de derivación del médico tratante, la mención a la gestión realizada por el Director de la obra Social Dr. Cúneo ante el Sanatorio Güemes, la participación de la mesa operativa de UTA y la recepción del llamado telefónico del Dr. Naiman (Sanatorio Güemes), interiorizándose del cuadro clínico. Por lo expuesto, inferimos en base a los registros, que el objetivo de las reiteradas solicitudes fueron gestionadas de modo urgente”.

Interrogados respecto a si consideraban que otro hubiera sido el pronóstico del recién nacido de haberse logrado la derivación a un Centro Médico de mayor complejidad, tal como había sido solicitado por el Dr. Formoso, refirieron: “Es probable que de haber existido la posibilidad de asistencia efectiva y precoz en un centro especializado que contara con los recursos humanos / técnicos necesarios y oportunos, el pronóstico pudiera haber sido diferente. Pero cabe mencionar, que a las 20:35 del día 17 de agosto, el neonato presentaba un severo compromiso del estado general con pocas posibilidades para tolerar la cirugía, según lo consignado en la historia clínica (fs.7).”.

Preguntados por la Clínica Materno Infantil Quilmes (Clínica Brandzen S.A.) sobre si la solicitud de interconsulta con cardiología -por permanecer el paciente cianótico y con saturación insatisfactoriaconstituyó una conducta adecuada, respondieron: “Si. dicha conducta es adecuada a los estándares recomendados en el tema.”.

Asimismo, preguntados sobre si les constaba que el 16 de agosto de 2010 se aguardaba derivación por obra social programada para el día; sobre si el 17 de agosto de 2010 se esperaba aún la derivación apuntada; sobre si en la evaluación de las 12:00 horas del 17 de agosto de 2010 constaba la nueva solicitud de derivación por obra social sin tener respuesta; sobre si a las 17:30 horas por nueva comunicación para traslado se comunicó que todo estaba a cargo del Director de la obra social; sobre si a las 18:30 horas constaba la realización de una nueva comunicación para acelerar el trámite de derivación; sobre si a las 20:30 horas del 17 de agosto de 2010 constaba que se recibió un llamado del Dr. Gerardo Naiman (Sanatorio Güemes) para ponerse al tanto del problema, informándosele sobre el cuadro clínico del paciente; sobre si a las 20:35 horas se le informó al personal de la Obra Social la situación del paciente; y sobre si a las 21:30 horas se recibió llamado de la Obra Social informando la posibilidad de realizar el traslado en la mañana del día 18 de agosto de 2010; los expertos forenses respondieron en sentido afirmativo (Preguntas 9 a 14 de los puntos de pericia propuestos por la Clínica Materno Infantil Quilmes – Clínica Brandzen S.A.).

Resulta relevante la respuesta otorgada por los peritos médicos a la pregunta N° 16 de las que fueran propuestas por la Clínica Materno Infantil Quilmes, en tanto sostuvieron que “. este grupo de pacientes tendría un mayor beneficio al ser atendidos en un centro especializado al momento de nacer, cuando se cuenta con diagnóstico ecográfico prenatal.Cuando no se cuenta con diagnóstico prenatal, la demora en el traslado a un centro terciario se menciona como uno de los factores de riesgo de muerte preoperatorio en este grupo”.

Interrogados sobre si a la luz del análisis de las pruebas existentes, la Clínica Materno Infantil Quilmes otorgó prestaciones consideradas adecuadas a su infraestructura asistencial, respondieron: “. Estimamos que las prestaciones médicas en cuanto a recepción del neonato, ingreso a la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatal, diagnóstico del cuadro, estudios complementarios e interconsultas solicitados, tratamiento médico implementado y solicitud de traslado a entidad asistencial de alta complejidad fueron adecuadas a su infraestructura asistencial.”.

Al ser preguntados sobre el lapso de tiempo existente entre el nacimiento, el diagnóstico y el pedido de traslado de J. a un Centro de Alta Complejidad, respondieron: “A las 5 horas del nacimiento”.

Consultados sobre el tratamiento médico que debe realizarse en caso de la cardiopatía congénita diagnosticada en el recién nacido, en lo que aquí interesa, respondieron: “.En caso de no contar el centro médico en el que nació el neonato con complejidad suficiente, solicitar precozmente derivación a un centro médico asistencial que cuente con dicha complejidad, Servicios de Hemodinamia Infantil, Cardiología Pediátrica, Cirugía Pediátrica, Anestesia Pediátrica y Cuidados Intensivos”.

En respuesta a la pregunta 9 de los puntos de pericia propuestos por la Clínica Privada Independencia S.A., sostuvieron: Según la bibliografía consultada, el porcentaje de mortalidad de pacientes con TGV que reciben tratamiento quirúrgico acorde en centros especializados es del 5 %”.

Al ser interrogados sobre si la derivación del recién nacido a un centro de mayor complejidad se solicitó en tiempo y forma, según las constancias de la historia clínica, respondieron:”Si”.

Ahora bien, analizada hasta aquí la prueba pericial médica, cabe poner de resalto que, tal como se ha sostenido en reiteradas oportunidades, la determinación de la existencia o no del vínculo de causalidad es una actividad propia y exclusiva del juzgador quien debe realizarla con la totalidad de los elementos proporcionados por las partes.

Asimismo, que si bien el perito no decide y por lo tanto sus conclusiones no resultan obligatorias para el juez, le está vedado a este último apartarse de dicho informe sin fundamentos científicos que lo avalen. Ello, porque es el profesional médico a quien por su título habilitante debe considerárselo dotado de los conocimientos pertinentes sobre la materia, la que indudablemente escapa por su cientificidad al saber de los profesionales del derecho quienes no pueden pretender sustituirlo en sus conclusiones científicas. Para poder apartarse de las conclusiones de tal informe, el juez debe explicar las razones de por qué lo hace, demostrando los errores cometidos por el perito.

Por último, que en este tipo de procesos en los que se debaten temas propios de la ciencia médica, adquiere especial relevancia la prueba pericial, aunque, tal como se expresó en los párrafos precedentes, no reviste el carácter de prueba legal por lo que su valoración ha de serlo con arreglo a las pautas del artículo 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, esto es, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca, evaluados a la luz de las reglas de la sana crítica.

IV. c) Prueba Testimonial

A fojas 411/412 luce la declaración testimonial de Gustavo M. Formoso, DNI nº 13.908.173, de profesión médico pediatra y neonatólogo.

De su lectura surge que J. T. G., nació con una cardiopatía congénita y que se le brindó la asistencia que la normativa prevé para ese tipo de patologías.Sostuvo el testigo que, si bien debía recurrir a la historia clínica para ser más preciso, “. recuerda que se le brindó el tratamiento normativo para esa cardiopatía congénita.”.

Frente al interrogante relacionado sobre quién ordenó el traslado del menor a otro centro asistencial, respondió que “. fue el cardiólogo, el especialista, quien ante la patología compleja del recién nacido, debía ser atendido en otro servicio especializado . la Clínica Materno Infantil de Quilmes no tiene capacidad para resolver este tipo de patología cardíaca compleja”, afirmación que reiteró al ser consultado sobre la capacidad técnica y operativa de la Clínica Materno Infantil de Quilmes para atender la dolencia del recién nacido, en tanto sostuvo: “. la Clínica Materno Infantil de Quilmes no tiene capacidad para resolver este tipo de patología cardíaca compleja”. Habiendo añadido, en respuesta a la pregunta 10, “.Se llamó a la Obra Social que son los encargados de hacer la derivación a lugares donde tengan ese tipo de prestación (en este caso cirugía cardiovascular)”.

Interrogado el testigo sobre el resultado de la derivación, respondió: “. fueron siempre negativas las respuestas al pedido de derivación, que cree que fueron cinco o seis veces, no recuerda exactamente.

Los pedidos de derivación fueron hechos a la Obra Social.”.

Preguntado sobre la capacidad operativa que debía tener la ambulancia para el traslado de un paciente de las características del menor en cuestión, respondió: “.debía ser una ambulancia de alta complejidad con médico especialista, equipada con respirador, bombas de perfusión y monitorización.era una patología de asistencia inmediata para poder obtener resultados favorables”.

Indagado sobre la razón de sus dichos, sostuvo que “estuvo atendiendo al recién nacido durante ese período que se pidió el traslado.”.

Cabe destacar que la presente constituye la única declaración testimonial obrante en autos, atento que la parte actora desistió de las correspondientes a los testigos Juan Osvaldo Amarilla, María Isabel Cáceres y Miguel Angel Toribio que fueran por ella propuestas (ver fojas 411 vta. y 441.

IV. d) Prueba Pericial Contable

La Prueba Pericial Contable obrante a fojas 435/439 vta. informa sobre las registraciones contables de la Obra Social demandada.

De su lectura surge que, en respuesta a la pregunta n° 5 relacionada con que si la demandada contaba con servicio contratado de ambulancias para el traslado y atención de los afiliados y en su caso cuál, el contador público, José Angel Sallon, refirió: “la demandada tiene servicios contratados con la Clínica Privada Independencia de Munro”.

Consultado sobre si resulta registrado un pedido de derivación de la afiliada o del recién nacido al Sanatorio Güemes y, en su caso, fecha, motivo y personal que lo requirió, contestó: “la demandada informó que no lleva registros sobre el particular por no llevar a cabo directamente ese servicio”.

Más allá de lo expuesto, el presente elemento probatorio no contiene, en lo que aquí interesa, otro dato relevante para resolver la cuestión en debate.

IV. e) Conclusión

Del análisis hasta aquí efectuado respecto de la prueba existente en autos cabe apreciar la concordancia entre los datos obrantes en la Historia Clínica, revisada en acápite a) del considerando IV, y lo referido por los expertos médicos del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tal como fuera puesto de relieve en el acápite b) del mismo considerando.Ello, a su vez, resulta conteste con lo expuesto por los accionantes en el escrito de demanda y con lo testimoniado por el doctor Gustavo Formoso en su declaración de fojas 411/412 (ver acápite c) del considerando IV).

Ello inclina mi opinión en el sentido de que, tal como concluyera el a quo en la sentencia que aquí se analiza, la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros incumplió con su obligación, en tanto no efectuó con la inmediatez y celeridad que el cuadro clínico de J. exigía la derivación -que fuera oportunamente ordenada por el médico neonatólogo tratante- a un centro médico especializado; omisión que contiene entidad suficiente para ser considerada nexo causal del resultado muerte.

Así, en tanto si bien J. T. G. nació con una cardiopatía congénita cianótica denominada “Trasposición de los grandes vasos”, ella no necesariamente traía aparejada como consecuencia el fatal desenlace.

Muy por el contrario, recuérdese que según surge del informe pericial efectuado por el Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver fojas 486/515 vta.)”. la patología cardiológico congénita cianótica ameritaba que el niño sea derivado con carácter urgente, para la realización por vía hemodinámica de una septostomía auricular con balón de Rashking . Es probable que de haber existido la posibilidad de asistencia efectiva y precoz en un centro especializado -que contara con los recursos humanos /técnicos necesarios y oportunos -, el pronóstico hubiera podido ser diferente . En términos generales, los neonatos que presentan esta malformación cardíaca tratados den centros especializados que cuentan con servicios de hemodinamia infantil y cardiocirugía tienen una mortalidad del 5 % .”, circunstancia que pone de relieve que el cumplimento de la obligación por parte de la Obra Social aquí demandada, hubiera podido colocar a J. T. G.dentro del holgado porcentaje del 95 % de los neonatos con posibilidad de sobre vida.

Las especiales características del caso que fueran puestas de relieve en el transcurrir de la presente pieza procesal debieron llevar a la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros a extremar las medidas tendientes a cumplir en forma efectiva las obligaciones a su cargo.

Al respecto, cabe recordar la letra del Artículo 902 del Código Civil de Vélez Sarsfield y Acevedo -aplicable al caso de autos-, en tanto establecía que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.

En tal sentido, la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros no puede pretender exonerar o ver reducida su responsabilidad por los daños acaecidos, por cuanto su conocimiento de las condiciones que deben cumplirse para garantizar un eficiente servicio del cuidado de la salud la obliga a tomar en cuenta todas aquellas medidas de seguridad necesarias para evitar daños a las personas.

Y es aquí donde no puedo más que coincidir con la conclusión efectuada por el a quo en tanto sostuvo que “si la Obra Social hubiera logrado efectivizar la prestación del traslado y asistencia especializada del niño de manera rápida y diligente, el menor muy probablemente podría haber sobrevivido; y que, por el contrario, la ausencia del aludido traslado sólo podía tener un resultado fatal, muerte, tal como el finalmente aconteció”.

Presente lo expuesto, del análisis desarrollado acerca de las pruebas producidas en autos, valoradas conforme los parámetros del Artículo 388 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (texto según Ley N° 26.939), cabe concluir que, encontrándose probado el evento dañoso -muertetambién se encuentran demostrados -a criterio de quien suscribe, sin margen alguno para la duda- los elementos que tornan viable la responsabilidad de la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros y que la obligan a responder en los términos de la responsabilidadcivil.

V. CLÍNICA BRANDZEN S.A. (NOMBRE DE FANTASÍA “CLÍNICA MATERNO INFANTIL QUILMES”)

Sentado lo anterior, es preciso determinar si, como lo indica la parte actora en su escrito de demanda y lo reitera en su escrito recursivo, existió una actuación negligente por parte de la Clínica Brandzen S.A., nombre de fantasía “Clínica Materno Infantil Quilmes”.

Para su correcto abordaje, resulta oportuno destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado in re “Ledesma, Luis c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ daños y perjuicios” , fallo del 11 de julio de 2006, “5°) Que a partir del antecedente de Fallos: 182:5 este Tribunal ha decidido que quien contrae la obligación de prestar un servicio, en el caso, de asistencia a la salud de la población lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 306:2030 y sus citas; 307:821, entre otros)”. (Fallos 329:2737 ).

Frente a ello, conviene recordar que, según surge de fojas 501/502 de dicho informe, los expertos sostuvieron que “Constan varios registros en la historia clínica sobre la solicitud a la Obra Social de derivación del neonato. Las mismas se encuentran registradas en: . Asimismo, a fs. 3 vta.; fs.6, fs. 6 vta. y fs.7 consta que se ha brindado información a la familia.”.

Asimismo, en respuesta a la pregunta 17 de los puntos de pericia propuestos por la parte actora, los profesionales expresaron que “. inferimos en base a los registros, que el objetivo de las reiteradas solicitudes fueron gestionadas de modo urgente.”.

Al ser consultados los profesionales médicos integrantes del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre si la Clínica Materno Infantil Quilmes otorgó prestaciones consideradas adecuadas a su infraestructura asistencial, concluyeron “. Estimamos que las prestaciones médicas en cuanto a recepción del neonato, ingreso a la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatal, diagnóstico del cuadro, estudios complementarios e interconsultas solicitados, tratamiento médico implementado y solicitud de traslado a entidad asistencial de alta complejidad fueron adecuadas a su infraestructura asistencial.” (ver fojas 512, pregunta 18).

Dicha afirmación que no se presenta desajustada a la luz de los datos que arroja el análisis de la Historia Clínica (ver punto IV a) precedente) de la cual surge -recuérdese- el detalle de la evolución del estado de salud de J. T. G., como así también el cumplimiento por parte del Ente Asistencial de las diligencias tendientes a lograr el efectivo traslado a un establecimiento acorde a las imperiosas necesidades; acontecimiento que nunca sucedió.

Por lo expuesto, soy de la opinión de que cabe rechazar el agravio relacionado con la pretendida responsabilidad solidaria de la Clínica Branzen S.A., nombre de fantasía “Clínica Materno Infantil Quilmes”.

VI. CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA S.A.

La Obra Social demandada considera errónea la sentencia en tanto desestimó la prueba documental relativa a la Clínica Privada Independencia S.A., que fuera aportada por su parte y que, a su entender, ilustra sobre la responsabilidad que le cupo en el evento dañoso.

Por su parte, la actora entiende en su escrito recursivo que cabe responsabilizar a la Clínica Brandzen S.A.(subcontratista) y a la Clínica Privada Independencia S.A., en tanto contratista directa de la Obra Social de Transporte Colectivo de Pasajeros.

Al respecto, cabe señalar que, tal como surge de fojas 178 y en virtud de lo solicitado por la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros, la Clínica Privada Independencia S.A. fue citada como tercero necesario en los términos de los artículos 90, 95 y ccdtes. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en tanto Red Asistencial que nuclea a la Clínica Brandzen S.A., nombre de fantasía “Clínica Materno Infantil Quilmes”, conforme la cartilla de prestaciones médico asistenciales adjuntada por dicha obra social al momento de contestar demanda (ver fojas 79/135).

Ello así, atento lo expuesto en el considerando precedente en cuanto a la forma en la que se propone resolver el punto en cuestión, es que cabe rechazar el presente agravio.

VII. QUANTUM INDEMN IZATORIO

En atención a la procedencia de la pretensión resarcitoria, corresponde ingresar al análisis de los restantes agravios orientados a cuestionar el quantum otorgado por el sentenciante de origen en concepto de indemnización por los daños y perjuicios padecidos.

Para su correcto abordaje vale recordar en primer término que, comprobados los extremos generadores de la responsabilidad civil, la reparación debe ser integral.

VII. a) Daño material – Pérdida de chance

Como primer punto, debo indicar que, según surge de la prueba pericial médica obrante a fojas 486/515 “Según la bibliografía consultada, el porcentaje de mortalidad de pacientes con TGV que reciben tratamiento quirúrgico acorde en centros especializados es del 5 % . Es probable que de haber existido la posibilidad de asistencia efectiva y precoz en un centro especializado que contara con los recursos humanos / técnicos necesarios y oportunos, el pronóstico pudiera haber sido diferente.”.

Ello así, entiendo -tal como fuera puesto de relieve en el acápite IV e)- que el incumplimiento de los deberes a cargo de la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros impidió que J.T. G. se colocara en el porcentaje del 95 % de los neonatos que padecen “Transposición de los Grandes Vasos” con posibilidades de sobrevida.

Considero entonces que la Obra Social demandada con su omisión negligente lo privó a J. de la chance de vivir y por ello debe responder.

Presente lo expuesto, se ha dicho que “Para determinar el quantum del resarcimiento en estos casos, resulta procedente computar las circunstancias personales del occiso y de quienes demandan la reparación, teniendo en cuenta la edad, condición socio-económica, como así también perspectivas de progreso. Pues conforme lo ha sostenido la Corte Suprema, el valor de la vida humana no resulta apreciable sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ni se trata de medir en términos monetarios tan sólo la capacidad económica de la víctima del infortunio (conf. arts. 1084 y 1085 del Código Civil, esta Sala, causas 2680 del 19.6.84; 2626 del 15.3.85; 8778 del 17.10.89 y sus citas). El “valor vida” apunta particularmente a enjugar el perjuicio material irrogado por la muerte de un hijo, lo que se vincula con el resarcimiento de la “chance”, es decir de la frustración de una razonable posibilidad de asistencia futura en situaciones que pudieran requerirla por parte de ese hijo, tales como enfermedad y vejez. Y que esta privación de expectativa legítima y verosímil según el curso ordinario de las cosas (art. 902 del Código Civil), constituye un daño que debe ser restañado (conf. esta Sala, causa N° 6.697/99 del 25.06.03)”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 2, en autos “Ávila Julio Enrique y otros c/ Estado Nac.Dirección Nacional de Vialidad y otros s/daños y perjuicios”, fallo del 5 de octubre de 2016).

Compartiendo las consideraciones vertidas en el párrafo precedente, considero que corresponde confirmar la procedencia del resarcimiento económico por el presente rubro.

En cuanto a los montos regulados por tal concepto, entiendo que las sumas fijadas por el a quo se presentan reducidas frente a las constancias de autos, razón por la cual propongo elevarlas a la suma de $ 200.000 (pesos doscientos mil) para cada accionante.

VII. b) Daño Moral Por su parte, al “daño moral” se lo ha definido como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas (Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Editorial Abeledo – Perrot, 8va. Edición, Buenos Aires, año 1993, Pág. 234).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que en lo concerniente a la fijación del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316: 2894; 321:1117 , 323:3614 y 325:1156 , entre otros).

Asimismo, en casos de similar tesitura al que nos ocupa, se ha resuelto “. Que también debe admitirse el reclamo por daño moral, detrimento que por su índole espiritual debe tenerse por configurado in re ipsa (artículo 1078 del Código Civil), pues el evento dañoso constituyó una fuente de angustias y padecimientos espirituales que debe ser reparado judicialmente ya que la muerte de un hijo provoca uno de los mayores daños que el ser humano pueda sufrir” (CSJN “Meza, Dora c/ Corrientes, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios, fallo del 14 de julio del 2015”).

En el supuesto de autos, la magnitud del evento dañoso -muerte de un hijo de dos días de vida- lógicamente ha causado una lesión en los sentimientos de sus progenitores -M. E. G. y B. A. R.- de entidad considerable y, junto con ello, la consecuente obligación de reparar dicho perjuicio.

Ello así, declarada su procedencia, cabe tener en cuenta a los fines de su cuantía, que el monto pecuniario fijado debe guardar razonable proporción con la entidad del agravio.

Resulta que, “Para la determinación del daño moral no debe estarse a porcentajes fijos respecto de lo establecido para el daño material, sino a las circunstancias propias de cada caso, toda vez que el daño moral consiste en el menoscabo o la desconsideración que el agravio puede causar al afectado, sea por padecimientos físicos o afectivos o por inquietudes y molestias derivadas del hecho perjudicial” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, en autos “Galeano, Marcos c/ Cía. Elaboradora de Productos Alimenticios s/ accidente”, fallo del 16 de abril del año 2001).

Presente lo expuesto, en virtud de las características del caso de autos, considero que si bien corresponde confirmar su procedencia, cabe elevar el monto que fuera fijado en origen, estableciéndolo en la suma de $ 250.000 (pesos doscientos cincuenta mil) para cada accionante.

VII.c) Daño Psicológico

El llamado daño psicológico es escindible del daño moral.

Los elementos que los separan son las manifestaciones sintomáticas, toda vez que si bien el perjuicio psicológico también es un sufrimiento subjetivo, no necesariamente se expresa a través de síntomas o cualquier otra alteración psicopatológica. En otras palabras, el dolor, la angustia, puede permanecer en la esfera interna del damnificado, sin manifestaciones que puedan tener entidad clínica (conforme Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, en autos “Carrizo, Zulema Beatriz c/Banco de la Nación Argentina c/daños y perjuicios” , del 11 de septiembre del año 2008, entre otros).

Ello así, si bien el daño psicológico puede diferenciarse conceptualmente con el daño moral, debe precisarse que en el caso que genere algún grado de incapacidad se traduce como un daño material y, en tal caso, se lo resarcirá como incapacidad sobreviviente. En cambio, cuando no trasciende como incapacidad sino que queda reservado a la vida interior del damnificado, se lo ponderará al determinar el daño moral. También puede dar lugar al resarcimiento de los gastos que demande el tratamiento psicológico.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que para que proceda la reparación del daño psíquico en forma autónoma del daño moral, la incapacidad a resarcir es la permanente y no la transitoria (Fallos:326:847 ; 327:2722 ).

Ahora bien, conviene advertir que bajo el rótulo “Daño psíquico” lo que los actores reclamaron fue el resarcimiento por lo que estimaron consistía en una incapacidad de dicha naturaleza.

Asimismo, bajo el rótulo de “Daño emergente”, reclamaron a título meramente estimativo, la suma de $ 7.680 (pesos siete mil seiscientos ochenta) para cada uno, comprensiva de los gastos necesarios para costear los respectivos tratamientos psicológicos, a un costo de $ 80 (pesos ochenta) por cada sesión de psicoterapia.

Frente a ello, el juez de origen, con sustento en las conclusiones extraídas de las pericias psicológicas obrantes a fojas 517/518 y 519/520, declaró procedente el resarcimiento por el rubro “daño psicológico”, fijándolo en la suma de $ 10.000 (pesos diez mil) a favor de M. E. G. y en la suma de $ 25.000 (pesos veinticinco mil) para la señora B. A. R.

Ahora bien, del cotejo de la sentencia analizada con la pericia psicológica, claramente se advierte que el juez de origen determinó que correspondía abonar por el rubro daño psicológico el resarcimiento de los montos que, según el perito licenciado en psicología, Fernando César Romero, resultaban necesarios para costear los tratamientos psicológicos de ambos actores.

Así, en cuanto a M. E. G., determinó: “Se indica realizar un tratamiento psicoterapéutico de 50 sesiones con una frecuencia de dos veces por semana. El costo del mismo asciende a $ 10.000 .”. En lo que respecta a B. A. R., “Se indica realizar un tratamiento psicoterapéutico de 125 sesiones con una frecuencia de dos veces por semana. El costo del mismo asciende a $ 25.000 .”.

Ahora bien, conviene destacar que en el mismo informe pericial, el profesional en la materia se pronunció sobre el carácter permanente de las incapacidades padecidas por ambos actores.

En cuanto a M. Emilo G., sostuvo que “La personalidad del examinado se ha deteriorado a causa de la pérdida de su hija.La vivencia traumática causada por el hecho de la litis deterioró su estado de ánimo y la relación de pareja, a la vez que disminuyó sus capacidades de goce y afectó su proyecto existencial . De acuerdo a la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales, por analogía con la reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva de grado II, se determina una incapacidad psicológica de carácter permanente del 10 % reactiva al hecho de litis.”.

En lo que respecta a B. A. R., refirió que “La personalidad de la examinada se ha deteriorado a causa de la perdida de su hija. La vivencia traumática no elaborada derivó en un trastorno distímico que disminuyó sus capacidades de goce, como asimismo sus aptitudes sociales y laborales, y su proyecto asistencial . De acuerdo a la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales, por analogía con la reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva de grado III más factores de ponderación, se determina una incapacidad psicológica de carácter permanente del 25 % reactiva al hecho de litis.”.

Lo hasta aquí expuesto ilustra respecto a que en el sub examine se encuentra demostrada no solo la necesidad de realización de tratamiento terapéutico por parte de M. E. G. y de B. A. R., sino también la entidad de la perturbación psicológica detentada por los actores, que asume, en ambos supuestos, el carácter de permanente y que, por tal, debe ser indemnizada.

Considero entonces que corresponde confirmar la procedencia del resarcimiento del mentado rubro.

En cuanto al monto regulado por tal concepto, soy de opinión de que en virtud de las consideraciones vertidas precedentemente, procede elevar las sumas concedidas por el a quo por el rubro “daño psíquico”, estableciéndolas en la suma de 40.000 (pesos cuarenta mil) para M. Emilo G. y en la de 100.000 (pesos cien mil) para B. A. R.

VIII.LAS COSTAS

De la lectura del punto 4 de la sentencia apelada se advierte que el a quo resolvió imponer las costas “a la codemandada vencida, incluso de aquellas correspondientes a la actuación de los demandados no vencidos (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)”.

Se queja, entonces, la obra social demandada en tanto el a quo impuso la totalidad de las costas a su parte.

Frente a lo expuesto, resulta pertinente en primer término poner de resalto que nuestro ordenamiento jurídico procesal adhiere al principio general de la imposición de las costas por el hecho objetivo de la derrota con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida haya podido actuar durante la sustanciación del pleito.

En ese orden, las costas no constituyen un castigo para el perdedor, sino que importan tan solo un resarcimiento de los gastos que ha debido efectuar la parte a fin de lograr el reconocimiento de su derecho, de manera que es precisamente la actuación con derecho lo que da verdaderamente la dimensión de la objetividad en la materia que nos ocupa y, por consiguiente, no necesariamente es quien resulta vencido quien ha de soportarlas (conf. CNCiv., Sala D, “Paz de Quenón, Madrid E. c/Quenón Lloveras, Nicanor M. y otro”, Rep. La Ley, t. XL, A-I, página 627, sum.7).

Asimismo, cabe destacar que “las costas que recaen sobre la parte vencida encuentran fundamento en la sola circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito y en su correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora pues, de lo contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente reconocido (Hatchinson, Tomás, “Algunas reflexiones acerca de la imposición de las costas procesales a propósito de dos decisiones judiciales”, SJA 16/05/2012, 16/05/2012, 20).

Del análisis del presente expediente se advierte que el objeto del presente caso constituyó un reclamo indemnizatorio por los daños y perjuicios padecidos por M. Emilo G. y B. A. R. producto de la muerte de su hijo de dos días de vida quien, habiendo nacido con una Cardiopatía Congénita Cianótica, no fue trasladado para su atención a un centro médico de mayor complejidad que contara con Servicios de Hemodinamia infantil y de Cardiocirugía infantil, a fin de recibir tratamiento acorde a su patología.

Dicha circunstancia ilustra respecto a que no cabe exigir a los accionantes una precisión tal como para determinar cuál de los demandados cumplió o no adecuadamente con las obligaciones relacionadas con la eficiente prestación del servicio de salud. En este sentido, atento a las constancias de autos, no parece irrazonable que la Clínica Materno Infantil Quilmes y la Clínica Privada Independencia S.A. hayan sido incluidas entre los demandados de autos, la primera por la parte actora y la segunda por la Obra Social demandada en tanto Red Prestacional que nuclea a la primera, como tampoco que se haya convocado a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.y a Seguros Médicos S.A., conforme párrafos segundo y cuarto del artículo 118 de la Ley N° 17.418.

En consideración a lo establecido en los párrafos precedentes, entiendo justificada -en el caso- la liberación del pago de las costas a la parte actora por la demanda que no prospera, pero su imposición a la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros se presenta excesiva.

Ello así, considero que las costas de primera instancia por la parte de la demanda que no prospera deberán ser soportadas en el orden causado (artículo 70, segundo párrafo, texto según Ley N° 26.939).

IX. En virtud de las consideraciones precedentes, propongo al Acuerdo:

1. Confirmar la sentencia de fojas 569/596 vta. en lo principal que decide; y modificarla respecto al quantum indemnizatorio y a la distribución de las costas por la parte de la demanda que no prospera, conforme lo expuesto en los considerandos VII y VIII de mi voto.

2. Imponer las costas de la Alzada en un 80 % a la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros y en un 20 % a la parte actora (artículo 70, 2do. párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, texto según ley N° 26.939).

Así lo voto.

El Juez Reboredo dijo:

Que adhiere al voto del Juez Lemos Arias.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

I. Confirmar la sentencia de fojas 569/596 vta. en lo principal que decide; y modificarla respecto al quantum indemnizatorio y a la distribución de las costas por la parte de la demanda que no prospera, conforme lo expuesto en los considerandos VII y VIII del voto del Juez Lemos Arias.

II. Imponer las costas de la Alzada en un 80 % a la Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros y en un 20 % a la parte actora (artículo 70, 2do. párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, texto según ley N° 26.939).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JULIO VICTOR REBOREDO

JUEZ DE CAMARA

ROBERTO AGUSTIN LEMOS ARIAS

JUEZ DE CAMARA