Prepaga debe cubrir 24 hs la asistencia domiciliaria limitada al horario correspondiente a la administración de la medicación.

Partes: L. R. c/ OSDE s/ prestaciones médicas

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: II

Fecha: 7-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-113217-AR | MJJ113217 | MJJ113217

Se ordena a la prepaga la cobertura del costo de asistente domiciliario de veinticuatro horas, pero limitando la prestación de enfermería en el horario correspondiente a la administración de la medicación.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar parcialmente la sentencia respecto de la cobertura del costo de asistente domiciliario de veinticuatro horas, pero limitando la prestación de enfermería en el horario correspondiente a la administración de la medicación, pues el marco legal aplicable no habilita a que todo requerimiento que efectúen los afiliados deba ser cubierto en su totalidad por las obras sociales o las llamadas empresas de medicina prepaga.

2.-La actuación del asistente domiciliario se orienta a pacientes crónicos portadores de una discapacidad, cuya tarea consiste en brindar los apoyos necesarios para que el domicilio de la persona sea el mejor lugar para que ésta recupere o conserve las funciones de autovalimiento para la vida diaria; de esta forma no solo se obtiene un mayor confort para el paciente y su familia sino que también se evitan los riesgos propios de la internación y de la institucionalización.

Fallo:

San Martín, 7 de agosto de 2018.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por OSDE contra la sentencia de fs. 366/370, en la que el juez “a-quo” hizo lugar a la acción de amparo ordenando a OSDE BINARIO que asumiera los costos y gastos totales que demandara la atención domiciliaria del actor, consistente en: a) Enfermería y asistente no profesional, 24 horas; b) Tratamiento kinésico, 5 horas semanales; c) Control clínico bisemanal; d) Colchón antiescaras; e) Gasas; f) Apósitos y g) Guantes descartables (cfr. fs. fs. 366/370 y fs. 371/372v.).

II.- Para así decidir, tuvo por acreditada la afiliación del amparista y su discapacidad. Consideró relevante el dictamen del Cuerpo Médico Forense, el informe interdisciplinario realizado por la demandada y el informe de la Clínica Bazterrica.

III.- Se agravió la recurrente respecto de la cobertura de enfermería y del asistente domiciliario durante 24 horas, ordenado en la sentencia.

Respecto de la prestación de enfermería las 24 hs., entendió que esa prestación solo debería cubrir el servicio para la administración de la medicación (clexane) indicada por el médico tratante. Y, por otro lado, sobre la prestación de cuidador domiciliario requirió que se fijase el importe de cobertura de acuerdo a la ley 26.844 (cfr. fs. 371/372v.).

III.- De las constancias de autos, surge que el Sr. R. L. inició la presente acción de amparo con medida cautelar para que se ordenara a OSDE a otorgar “la cobertura de enfermería y asistente terapéutico 24 horas, (.) ya que por su contextura física estas tareas no pueden ser realizadas por una sola persona” (vid escrito de inicio).

También se desprende que el amparista, de 80 años de edad, es afiliado de OSDE (n° 61907370401, plan 310; cfr. DNI y credencial fs. 5/6) y que posee certificado de discapacidad que señala el “Diagnóstico: Hemiplejia izquierda espástica. Sonda Vesical permanente Tipo de discapacidad: Motora – Visceral. Acompañante:SÍ” (cfr. fs. 8).

Asimismo, está acreditado que el Dr. Ralf. T. Pikielny -neurólogo del Fleni-, prestador de la demandada, certificó que “el sr. L. presenta un cuadro de discapacidad motora y dependencia completa como resultante de una hemiplejia derecha por ACV isquémico fronto temporal de larga data agravada por fractura de cadera secundaria a caída . requiere ayuda para trasladarse de la cama a silla de ruedas o a sillón, para vestirse e higienizarse, bañarse e incluso para rotarlo en la cama para la prevención de escaras y atelectasia pulmonar. Requiere enfermería y asistente terapéutico 24 hs. x 24 hs. ya que por su contextura física (1 metro 90 y 95 kg de peso) estas tareas no pueden ser realizadas por una sola persona [.] sonda vesical permanente lo cual genera infección urinaria frecuente y teniendo asistencia permanente esto podría ser reemplazado por cateterismo intermitente o colector externo. Requiere control clínico bisemanal y por supuesto, todos los insumos previstos para pacientes con dependencia completa como colchón antiescaras, gasas, apósitos, guantes descartables, etc.” (cfr. fs. 11).

Del resumen de historia clínica del 1 de abril de 2016 del Dr. Juan Bourbotte, de la Clínica Bazterrica (prestadora de la demandada), consta que “el paciente tuvo un ACV isquémico en 1990 con una secuela Facio – braquio – crural izquierda (actualmente plejia braquial, paresia facial y crural severa), y una fractura de fémur en 2014.

Además tiene sonda vesical permanente por hipertrofia prostática [.] es dependiente de terceros para las actividades de la vida diaria [.] Se informan requerimientos para su atención en domicilio: cama ortopédica y colchón de aire, silla de ruedas, bastón tipo canadiense, descartables para la higiene personal (guantes, pañales, apósitos). Enfermería: requiere continuar con aplicación de clexane 40 mg por día subcutánea [.] solicito dos visitas diarias [.] El resto del tiempo el paciente requiere estar acompañado [.] kinesiología 5 veces por semana para rehabilitación motora, seguimiento clínico domiciliario” (cfr. fs.113).

Por su parte, la accionada acompañó la evaluación interdisciplinaria de la que surge “paciente de 78 años de edad . postrado en decúbito supino . presenta acortamientos musculares severos . hipotrofia generalizada . no bipedesta ni marcha. Requiere asistencia total para las transferencias y rolados en cama. Sedestación al borde de la cama con máxima asistencia y poca tolerancia. En las AVD (actividades de la vida diaria), requiere asistencia en el área de Alimentación . dependiente en las áreas de higiene Mayor y Menor (es higienizado en cama) y Vestido – desvestido de tren superior a inferior. No posee control de esfínteres, se encuentra con sonda vesical . supeditado a su trastorno neurológico, crónico e irreversible, impactando en el desempeño de las AVD y calidad de vida del paciente .incorporarlo a la modalidad de internación domiciliaria con seguimiento médico multidisciplinario.

Enfermería 8hs diarias para cuidados de posición, cambios de decúbitos mayores, aplicación de medicación, manejo y control de sonda vesical, higiene y confort” (cfr. fs. 92/96).

Finalmente, del informe socio-económico y ambiental requerido por este Tribunal, se desprende que el Sr. L. de “78 años de edad (.) vivió de su profesión . hasta hace unos veintisiete años (.) el sr. L. esta postrado y su movilidad general se ve muy reducida” y “en el domicilio se hallaban además un cuidador personal que asistía al sr. L. y una empleada doméstica. Su hija S. señaló que su padre necesita atención las 24 hs. y que su madre no puede por su avanzada edad y propios problemas de salud, ocuparse adecuadamente (.) viven solos”.

Concluye la delegada que “el Sr. L.está siendo atendido las 24 horas por personal auxiliar debido a la inmovilidad que le causó un ACV (.) Tal asistencia parece ser necesaria, en vista de que este hombre vive solo con su esposa, una señora de 76 años que por razones de salud mental (.) necesita ser también atendida durante el día y no podría por cuestiones de poca fuerza y destreza física ocuparse de las necesidades de su marido” (cfr. fs. 180/182 del incidente de medida cautelar).

Asimismo, están acreditados los reclamos a OSDE del 30 de marzo de 2016 y la negativa de la accionada del 1 de abril de 2016 (cfr. nota y cartas documento fs. 12, 83 y 92/97).

Finalmente, el 30 de mayo de 2016, el juez de grado hizo lugar a la medida cautelar, mientras que el 8 de septiembre de 2016, esta Alzada confirmó dicho resolutorio (cfr. fs. 143/145, y 184/188 del incidente que corre por cuerda).

VI. Por otra parte, del dictamen del Cuerpo Médico Forense, surge que el Sr. L. presenta “una secuela severa e irreversible de ACV isquémico córtico subcortical Silvano derecho, con déficit motor izquierdo (hemiplejía izquierda -espasticidad izquierda) y hemianopsia izquierda (déficit del campo visual), epilepsia post ACV con último episodio año 2000 e hipertrofia de próstata con requerimiento de sonda permanente”.

Y continúa señalando, que “atento el estado clínico actual requiere: Control médico periódico multidisciplinario (clínicos, neurólogos, nutricionistas, fisiatras, pscicólogos, urólogos). Asistencia kinésica regular con una frecuencia no menor a cuatro veces semanales para el cuidado de posiciones, prevención de escaras, prevención de deformidades del sistema osteoartículomuscular, estimular equilibrio de tronco, sedestación. Asistencia permanente de terceros (no requiere personal especializado para ello), para los cuidados de posiciones y transferencias, higiene, mayor y menor, vestimenta y alimentación (preparación de comida, cortar alimentos), recambio de bolsa colectora de orina y para defecar. Cama ortopédica y colchón para prevención de escaras, silla de ruedas, descartables para higiene personal.Servicio de emergencia disponible y posible acceso a un centro de alta complejidad en caso de complicaciones. Una enfermera presente en el horario correspondiente a la administración de enoxaparina (clexane), según indicación de su médico de cabecera (cfr., dictamen, fs. 349/352v.).

En este sentido, cabe recordar, que el dictamen del Cuerpo Médico Forense implica el asesoramiento técnico de personas especializadas, pues “se trata de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantidas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales”. En consecuencia, dicho informe tiene plena eficacia demostrativa, según las reglas de la sana crítica (doct. Fallos, 327:1146 , 327:4827 , 327:6079 ; arts. 377, 386, 477, CPCC).

V.- En tales condiciones, es dable recordar que la ley nacional de Obras Sociales -23.660-, en su Art. 3° previó que esos organismos destinaren sus recursos “en forma prioritaria” a las prestaciones de salud, en tanto que la ley 23.661 fijó como objetivo del Sistema Nacional de Seguro de Salud, el otorgamiento -a través de los agentes del seguro- de prestaciones de salud que tendiesen a procurar la “protección, recuperación y rehabilitación de la salud”; también estableció que tales prestaciones asegurasen, a los beneficiarios, servicios “suficientes y oportunos” (Arts. 2 y 27).

Asimismo, la ley 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral en favor de las personas con capacidades especiales para atender a sus necesidades y requerimientos, que incluía las “prestaciones asistenciales”. Normativa que resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (Arts.11, 15, 18, 23 y 33). De modo que, cuando “presentaren dificultades en sus recursos económicos y/o humanos para atender sus requerimientos cotidianos”, los agentes de salud “deberán brindar la cobertura necesaria para asegurar la atención especializada domiciliaria”. En es as condiciones, “las personas con discapacidad recibirán los apoyos brindados por un asistente domiciliario a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización o acortar los tiempos de internación” (Arts. 34 y 39, Inc. d, ley 24.901; Doct. Art. 75, Inc. 23, Const. Nacional; Art. 1, ley 24.754; Arts. 2, 7, ley 26.682).

Ahora bien, resulta insoslayable que el citado marco legal no habilitó a que todo requerimiento que efectúen los afiliados deba ser cubierto en su totalidad por las obras sociales o las llamadas empresas de medicina prepaga. De este modo, en el caso de autos y respecto de la prestación de enfermería, corresponde limitar su alcance, en función de la prueba rendida en autos.

Ello así, porque le asiste razón a la apelante sobre la necesidad de la prestación de enfermería durante la aplicación del medicamento enoxaparina, conforme fuera dictaminado por el Cuerpo Médico Forense. Por ello, corresponde hacer lugar al recurso de la demandada y limitar la prestación conforme la necesidad expuesta por el citado cuerpo pericial -en el horario correspondiente a la administración de enoxaparina (clexane)-, dictamen que fue consentido por la actora (cfr. fs. 351, y fs. 363).

Por último, respecto del agravio sobre la prestación de asistente no profesional, las quejas vertidas deben ser desestimadas, porque resulta relevante lo informado por la Superintendencia de Servicios de Salud, “respecto de la figura de los asistentes domiciliarios y/o Acompañantes terapéuticos, no deben inscribirse en este Registro Nacional de Prestadores de esta Superintendencia de Servicios de Salud” (cfr. fs. 358).

Sumamos en este sentido, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos:”Gatica María Emilia c / Instituto Nacional de Servicios para Jubilados y Pensionados”, resuelta el 27/12/2011, revocó la sentencia de Cámara, en cuanto rechazaba el pago de la cobertura de un auxiliar domiciliario, remitiendo a los argumentos del procurador fiscal, quien sostuvo que “el objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estímulos que le permitan -en lo posible- neutralizar la desventaja que la discapacidad le provoca (v. doctrina de Fallos 313:579)”.

Es dable recordar, también, que por ley 26.378 se aprobó la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad, la cual, dispone que, se debe brindar “acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta” (art. 19, b)), y para que gocen “del más alto nivel posible de salud”, previniendo y reduciendo “al máximo la aparición de nuevas discapacidades” (art. 25), con el objetivo de que “las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida” mediante “servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación” (art. 26).

En este mismo sentido, debe destacarse que el legislador fue claro, en cuanto expuso los fundamentos de la sanción de la modificación necesaria al cuerpo normativo del sistema de prestaciones básicas de habilitación integral a favor de las personas con discapacidad, esto, la ley 24.901, modificada por la ley 26.480 que incluyó el inc. d) al art. 39.

De allí surge el argumento, en lo que aquí interesa, que:”la actuación del asistente domiciliario se orienta a pacientes crónicos portadores de una discapacidad . su tarea consiste en brindar los apoyos necesarios para que el domicilio de la persona sea el mejor lugar para que ésta recupere o conserve las funciones de autovalimiento para la vida diaria. De esta forma no solo se obtiene un mayor confort para el paciente y su familia sino que también se evitan los riesgos propios de la internación y de la institucionalización” (O.D. n. 3352, Cámara de Diputados).

En el citado precedente, en referencia al art. 39, inc. d) de la ley 24.901, el Alto Tribunal con remisión al Dictamen del Procurador Fiscal sostuvo que la “finalidad de la ley (.) y el derecho que le asiste a las personas con discapacidad (.) a gozar del nivel más elevado posible de la salud física y mental, sin discriminación basada en la edad o en el ingreso económico, y la urgencia en encontrar una solución acorde con la situación planteada, no parece razonable ser tan rigurosos con la exigencia indefectible de una prueba negativa que resulta de muy difícil producción – y que en todo caso debió ser aportada por la entidad obligada- , máxime si se tiene presente que es incuestionable que la atención de una patología como la que padece., reconocida por la demandada-, requiere de gastos relevantes, ineludibles e impostergables de diversa índole” (S.C.G n. 588, L XLVI).

En el sub examine, la demandada, en su carácter de agente natural del seguro (Sistema Nacional de Seguro de Salud), no demostró en modo alguno que la cobertura de dicha prestación comprometería su patrimonio, y con ello, su funcionamiento (doct. art. 75, 22), Const. Nacional; arts. 1, 2, 9, 15, 18, 34 y 39, d), ley 24.901; arts. 1, 2, 3, 8, 9, 14 y 29, ley 26.061; arts. 1 y 3, ley 23.660; art. 15, ley 23.661; resol. M.S. y A.S. 428/1999, modif. resol. M.S.1512/2013; Fallos, 334:1869).

En mérito, de lo expuesto y teniendo en cuenta, tanto la finalidad de las normas reseñadas, y el interés superior del adulto que se trata de proteger, mediante la asistencia requerida por el médico tratante, corresponde, para el caso que la actora opte por mantener los prestadores ajenos, limitar la cobertura hasta el pago del valor que el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad establece para el módulo de apoyo (cfr. art. 163, 6), CPCC).

VIII. Finalmente, en cuanto a la imposición de costas, resulta aplicable el artículo 14 de la ley 16.986, en cuanto establece que “se impondrán al vencido” haciendo aplicación del principio objetivo de la derrota consagrado por el artículo 68 del código adjetivo. El sustento de su imposición es un corolario del vencimiento que tiende a resarcir al vencedor de los gastos en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional la satisfacción de su derecho [cfr. Sala I, causas 4373/2002 y 266/2004, del 3/12/2002 y 29/7/2004, respectivamente; Sala II, causa FSM 79947/2017/1/CA1, del 23/11/2017 y causas FSM 73210/2015/CA2 y CCF 2366/2016/CA1, del 9/2/2018].

En esta inteligencia, cabe ponderar, que en la especie, la amparista se vio obligada a la defensa del derecho a la salud, por lo que, no se advierten circunstancias que permitan eximir de esta responsabilidad al litigante vencido. Por tanto, también se debe confirmar este aspecto del fallo recurrido [doct. art. 68, CPCC; arts. 14, 17, ley 16.986].

Sin embargo, los gastos de alzada se imponen en el orden causado atento el modo en que se decide [arts. 68, 1er párrafo, 163, 6), CPCC; art. 17, ley 16.986].

Por los fundamentos dados, y oída la Fiscalía General, el Tribunal RESUELVE:

1°) CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de fs. 243/246v., respecto de la cobertura del costo de asistente domiciliario de 24 hs. conforme resolución n. 428/1999 y sus modificatorias (modalidad apoyo, anexo I, punto 2.3.1), limitando la prestación de enfermería en el horario correspondiente a la administración de enoxaparina (clexane).

2°) COSTAS DE ALZADA en el orden causado, atento el modo en el que se decide (arts. 14, 17, ley 16986 y 68, CPCC). A los fines del art. 110 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la integración de esta Sala según Resolución CFASM 30/2017 y 92/2018.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE [Ley 26.856 y Acordada CSJN 24/2013] y DEVUÉLVASE.

MARCELA SILVIA ZABALA

SECRETARIA DE CAMARA

ALBERTO AGUSTIN LUGONES

JUEZ DE CAMARA

MARCELO DARIO FERNANDEZ

JUEZ DE CAMARA

MARCOS MORAN

JUEZ DE CAMARA