Mala praxis médica al no haber detectado inmediatamente el ACV que padecía la paciente, quien falleció al ser trasladada por falta de camas

Partes: A. M. A. M. y otros Estado Nacional J° 126.958/51.983 A. A. M. y otros c/ Hospital Central De Mendoza s/ daños y perjuicios

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: I

Fecha: 22-may-2018

Cita: MJ-JU-M-111448-AR | MJJ111448 | MJJ111448

Acreditación de la mala praxis médica al no haber detectado inmediatamente el ACV que estaba padeciendo la paciente, quien luego falleció cuando fue trasladada a otro hospital por falta de camas. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que rechazó la demanda de mala praxis, pues según el curso natural y ordinario de las cosas, si el ACV que presentó la paciente hubiese sido inicialmente diagnosticado y abordado con una terapéutica adecuada inmediatamente, aquélla hubiera tenido chances de sobrevivir.

2.-El largo tiempo durante el cual la mujer debió permanecer a la espera de ser atendida, sin que se le proporcionara ningún cuidado, y que se la trasladó a otro hospital por falta de camas, sin recibir cuidados mínimos pese a su estado, falleciendo en este último nosocomio sin llegar a ser internada, permiten tener por acreditada la relación de causalidad con la pérdida de chance de supervivencia.

3.-Exigir mayor actividad probatoria a los accionantes respecto de la relación causal entre la atención recibida y la pérdida de chance reclamada importa una desacertada aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que en materia de responsabilidad civil de los profesionales de la medicina debe recaer primordialmente sobre quien está en mejores condiciones de probar en el caso, es decir, sobre el profesional y/o el centro asistencial.

Fallo:

En Mendoza, a veintidós días del mes de mayo de dos mil dieciocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-00397323-3/1, caratulada: “A. M., A. M. Y OTS. EN J° 126.958/51.983 A. A. M. Y OTS. C/ HOSPITAL CENTRAL DE MENDOZA P/ D. Y P.” S/INC.” Conforme lo decretado a fs. 76 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segundo: DR. JULIO R. GÓMEZ; tercero: DR. PEDRO J. LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fs. 15/25 vta. a través de representante conforme escrito ratificatorio, se presentan los SRES. A. M., MIRIAM ESTELA, ARIEL ARMANDO y N. A. M., interponiendo recurso extraordinario de Inconstitucionalidad (hoy bajo la denominación de Recurso Extraordinario Provincial según Ley 9001) contra la resolución dictada por la Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 596/607 de los autos n° 126.958/51.983, “A. A. M. Y OTS. C/ HOSPITAL CENTRAL DE MENDOZA P/ D. Y P.” A fs. 45 se admite formalmente el recurso, del cual se ordena correr traslado a la contraria, quien contesta a fs. 51/56 de autos.

A fs. 69/70 obra dictamen de Procuración General, en el que se aconseja el rechazo del recurso articulado.

A fs. 75 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 76 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

I.PLATAFORMA FÁCTICA.

Las actuaciones procesales relevantes para la resolución de este recurso son las siguientes:

1. El 16/06/04 los Señores A. M. A. M., Miriam Estela A. M., Ariel Armando A. M. y N. A. M., iniciaron demanda contra el Hospital Central de Mendoza por los daños y perjuicios derivados de la muerte de su madre, Señora A. M. M., acontecida el día 27 de junio de 2.002.

Relataron que el día 20 de junio de 2002, aproximadamente a las 10:00 horas, concurrieron al Hospital Central por los síntomas que presentaba su madre desde hacía dos días, consistentes en falta de apetito, actitudes extrañas del comportamiento habitual. Parecía decaída, perdida, enojada, parecía desconectada. Debieron esperar varias horas antes de que fuera atendida, lapso durante el cual los síntomas se agravaron. Aclararon que en libro del servicio de guardia asentaron como diagnóstico RVA (reacción vivencial anormal), mutismo examen clínico sin particularidades, laboratorio sin particularidades, solicito interconsulta con Hospital Carlos Pereyra. Resaltaron que explicaron reiteradamente a los profesionales que revisaron a su madre que no tenía antecedentes psiquiátricos, aunque sí clínicos pues era diabética, hipertensa y evidentemente obesa (más de 90kgs.) En el Hospital Pereyra se le suministró un calmante (Diazepan) luego de lo cual volvió a su domicilio en compañía de sus hijas. Ya en su domicilio, desde el 21/06 al 26/06 comenzó a agravarse su cuadro clínico -estaba desmejorada, no hablaba, no se levantaba de su cama, se orinaba, etc.- razón por la cual nuevamente concurrieron al Hospital Carlos Pereyra. Desde allí fue derivada al Hospital El Sauce, donde los médicos les informaron que no había un trastorno mental sino que su problema era estrictamente clínico, ya que acusaba hematomas en su pierna derecha. Consecuentemente regresaron al Hospital Central a las 18:30 horas del día 26/06.Allí los médicos de guardia A.lizaron diversos diagnósticos presuntivos, aunque ninguno de ellos era el compatible con el estado de la paciente (alteración de la conciencia en estudio, insuficiencia renal de etiología a determinar, insuficiencia respiratoria, hematuria vasculitis, proceso infeccionso de origen a determinar). Pese a la dificultad respiratoria que presentaba, permaneció en el hospital demandado sin oxígeno desde las 18:30 hasta las 03:00 de la mañana, cuando por no contar con camas en UTI fue trasladada al Hospital Perrupato, falleciendo al poco tiempo de ingresar, a las 06:00 horas del día 27/06. Al no haber diagnóstico, se practicó por parte del Cuerpo Médico Forense una necropsia que determinó como causa de muerte: hemorragia cerebral de arteria SilviA. (no traumático).

Sostuvieron la responsabilidad del hospital demandado en virtud de la negligencia en que incurrieron sus médicos dependientes, como asimismo en función de la obligación tácita de seguridad que debía a sus pacientes. Específicamente alegaron como conductas negligentes las siguientes:

-No se ponderó ninguno de los aspectos físicos-patológicos de riesgo que la paciente tenía. Fue derivada por un cuadro psiquiátrico al Hospital Carlos Pereyra cuando su patología era solamente orgánica. La paciente debió ser internada y evaluada por un médico neurólogo, pues su patología y sus factores de riesgo indicaban claramente que su sistema cerebro vascular se encontraba comprometido, tal como confirmó la necropsia.

– Hubo pérdida de tiempo por la falta de un diagnóstico aproximado, y también por falta de un tratamiento adecuado, lo que agravó el cuadro rápidamente, llegándose al deceso. Los médicos del Hospital Perrupato identificaron el origen neurológico del cuadro, pero ya se había perdido un tiempo valioso que podría haberle salvado la vida a la madre de los actores; – Pese haberse practicado una TAC, no obraban ni los resultados ni las placas de este estudio, ni tampoco les fue informado a sus familiares.Lo mismo ocurrió con una punción lumbar.

Cuantificaron su reclamo por daño moral en $ 40.000 por cada uno de los hijos mayores, y respecto del menor, N., en $ 70.000 en concepto de daño moral y $ 40.000 por daño material ya que dependía económicamente de su madre, estando a su exclusivo cargo luego del divorcio de sus padres.

2- El Hospital Central contestó negando responsabilidad. Alegó que en la primera visita los exámenes clínicos y análisis de laboratorio no mostraron alteraciones y por ello se derivó a la paciente en calidad de interconsulta al hospital psiquiátrico. Destacó que la occisa tampoco presentó en esa oportunidad signos neurológicos que justificaran la realización de una tomografía axial computada u otro estudio diagnóstico neurológico. En la segunda atención del día 26/06 y por presentar convlusiones, se le realizó evaluación neurológica por especialista, Tomografía de Cerebro que no mostró colección hemática, y punción raquídea de la que resultó líquido claro no hemorrágico; lo que si bien no motivaba cirugía sí internación en UTI, razón por la cual y ante la falta de camas disponibles en el nosocomio, previo averiguar que sí existían plazas en el Hospital Perrupato, se la derivó a dicho nosocomio.

Agregó que la diabetes, hipertensión y obesidad eran patologías que afectaban toda la economía del organismo (corazón, riñones, cerebro, etc.). Que al momento de su atención la paciente presentaba signos de fallos parenquimatosos de varios órganos (renal, respiratorio, afección vascular de pierna derecha, taquicardia, cuadro febril, hipotensa que indicaba fallo circulatorio), y que padecía hipertensión de hacía 12 años, pese a lo cual y al momento de ingresar a la guardia no estaba medicada, es decir que la víctima no estaba bien tratada ni controlada, como constaba en la historia clínica (HC) del H. Perrupato.Todas estas circunstancias sumadas a las ya relatadas descartaban que hubiese habido negligencia que le fuera imputable.

Fiscalía de Estado tomó intervención de ley y adhirió a la contestación efectuada por el demandada y a la prueba ofrecida, en forma independiente y autónoma.

4- Las pruebas relevantes rendidas para la solución del litigio fueron:

-pericia médica rendida por médico clínico (Dr. Fernando Enrique Cuartara) -fs. 294/296; aclaraciones de fs. 302 y 481). Informó que el día 20/06 la Sra. M. fue atendida en Guardia de Urgencia, permaneciendo allí hasta las 20:00 horas. Que la paciente presentaba agravamientos en cambios de conducta. Que se derivó al Hospital Carlos Pereyra con diagnóstico de Reacción Vivencial Anormal, donde se le administraron ansiolíticos y la enviaron a su domicilio con diagnóstico de estado confusional. Que permaneció con un estado de mala evolución hasta el día 26/06 cuando por presentar complicaciones generales, fue llevada nuevamente al Hospital Carlos Pereyra, y de allí, al Hospital Siquiátrico El Sauce. El médico que la asistió en esta institución, interpretó que su cuadro no era psiquiátrico sino orgánico general, por lo que la derivó nuevamente al Hospital Central para su atención por un médico clínico. En dicho nosocomio permaneció en Urgencias y por falta de camas fue derivada al Hospital Perrupato de San Martín, ingresando a las 02:30 hs. por Guardia General y falleciendo sin ser internada a las 06:00 horas del 27/06, sin un diagnóstico, lo cual motivó la intervención del C.M.F., que determinó como causa de muerte ruptura de la arteria SilviA. Derecha.

Constató la existencia de una derivación efectuada el 26-06-2002 del Hospital El Sauce por el Dr. Velazco al Hospital Central, para la evaluación clínica general, dado que la paciente se presentaba confusa y con discreta cianosis en pierna derecha; y que se colocó Diazepan. Constató además que la H.C. del H. Central informó ingreso el 26-06-02 con motivo de consulta:”alteración de conciencia y disnea”. Se asentó en los antecedentes que fue asistida el viernes anterior con alteración de la conciencia por la Guardia General y se indicó que fue derivada al Psiquiátrico Carlos Pereyra, efectuando previamente analítica que fue normal; y que presentó cefaleas, siendo medicada con sedantes y antidepresivos. Tam bién se consignó que los días previos había sufrido incontinencia de esfínteres, alteración de conciencia, no responder a órdenes y hablar incoherencias. Se colocó sonda vesical para análisis, siendo los resultados: urea elevada, aumento de leucocitos y LDI, orina hematúrica, antecedentes de HTA de 12 años. Se constató fiebre 39º, se solicitó consulta a neurología y se realizó TAC de cerebro y punción raquídea, siendo ambas normales. Se consideraron los siguientes diagnósticos: a) alteración de conciencia, b) insuficiencia renal de etiología a determinar; c) hematuria-vasculitis; d) insuficiencia respiratoria, e) proceso infeccioso de origen a determinar. En cuanto a la H.C. del Hospital Perrupato informó el ingreso el día 27/06 a las 4,40 hs. con examen físico similar al descripto en la H.C. del H. Central, y su diagnóstico presuntivo fue “insuficiencia renal aguda”. Luego, se asienta el fallecimiento a las 5,30 hs. siendo el informe del C.M.F. “hemorragia cerebral por ruptura de arteria media derecha”.

-En las consideraciones médico legales indicó: Que la paciente sufrió un cuadro neurológico que comienza con síntomas inespecíficos: irritabilidad, estado confusional, trastornos de conciencia. En Guardia, fueron interpretados como un cuadro siquiátrico de Reacción Vivencial Anormal (RVA), siendo medicada tanto en el H. Central como en el Psiquiátrico Carlos Pereyra. Que el caso comenzó con síntomas de que la paciente sufría un ACV con síntomas neurológicos de cefalea y alteración de conciencia, debiendo permanecer en su domicilio sin mayores modificaciones varios días sin poder constatar el cuadro en algún hospital o centro asistencial. Que el caso era contradictorio, y la H.C. del H.Central era confusa con relación a las manifestaciones finales y la causa del fallecimiento; pues en la consulta del día 26-06 pese a que todo indicaba que se estaba frente a un ACV en curso los estudios de TAC y punción raquídea dieron negativo para ese diagnóstico. – Que existía un pedido de interconsulta con neurólogo, pero no figuraba transcripta en la H.C. el examen y estado actual según ese especialista, como es habitual en toda HC después de realizada la interconsulta. También llamaba la atención que no existiese en la misma transcripción textual del informe de la T.A.C. que se informaba como normal, ni de las características físicas del líquido cefalorraquídeo (LCR), como suelen ifnromar los neurólogos luego de efectuar la punción. Que por falta de camas, la derivaron al H. Perrupato, donde fue recibida con los posibles diagnósticos dados en el H. Central: infección respiratoria y vasculitis con hematuria que eran síntomas secundarios del ACV.

-Concluyó que la Sra. M. tuvo una “aneurisma” de una arteria de gran calibre -como la que terminó rompiéndose- que filtra y sangra antes de la ruptura total, y que muestra siempre signos que se evidencian en las TAC de cerebro efectuadas horas antes de la muerte, al igual que modifica las características normales de la LCR, razón por la cual estimó de sumo interés agregar dichos informes para el esclarecimiento del caso.

La parte actora pidió tres aclaraciones concretas: 1) si la atención brindada a la actora en las dos oportunidades que concurrió al Hospital Central era la correcta o adecuada al cuadro clínico que presentaba, 2) si las condiciones en que fue trasladada la paciente al H.Perrupato eran las adecuadas para el cuadro que presentaba y, 3) qué tratamientos concretos se debieron practicar a la paciente en las dos oportunidades que concurrió al Hospital Central, si concretamente se la debió internar para evaluar su estado clínico, máxime teniendo en cuenta los múltiples factores de riesgo de un ACV que acusaba la actora como hipertensión, obesidad, glucemia, etc.- Contestó a las observaciones que se le hicieron remitiendo a las respuestas ya dadas por cuanto de lo contrario incurriría en redundancia. Al ampliar su informe con la posterior incorporación de la Historia Clínica adjuntada en el expediente de las atenciones recibidas en el hospital por la occisa con anterioridad al evento en cuestión, manifestó que lo único trascendente para el caso en análisis era que la accionante padecía desde el año 1995 Hipertensión Arterial, antecedente importante que los médicos que brindaron la primera atención debieron considerar, por el cuadro de ACV que le produjo la muerte; pues una de las causas productoras de los ACV en los Hipertensos Crónicos Compensados, era sufrir una crisis hipertensiva por descompensación, con valores de la tensión arterial muy elevados.

-Informe del Cuerpo Médico Forense solicitado por el juez como medida de mejor proveer. A las preguntas formuladas por el juez responde: 1-En general en servicios de guardia no se solicita la HC de los pacientes porque inclusive en algunos horarios es difícil acceder al desarchivo de las mismas, lo que se hace engorroso considerando que es un servicio de emergencias. Si el médico de guardia hizo diagnóstico de R.V.A., ha sido porque al examen físico y los estudios complementarios le hicieron descartar un proceso orgánico.No hay constancia de los síntomas que supuestamente presentó la paciente el 20/06/02, por lo que no puede inferirse qué patología sufrió. En caso de que en esa oportunidad se hubiese efectuado diagnóstico de accidente cerebro vascular (ACV) las prácticas a seguir son estabilización, estudios complementarios para establecer las posibilidades terapéuticas, entre ellas cirugía. Muchas veces esta patología tiene desenlaces agudos. De las pruebas obrantes no puede determinarse las medidas de soporte vital utilizadas para el traslado de la paciente el 26/6 al Hospital Perrupato. No constan en la HC los resultados de la Analítica practicada a la paciente el 20/6, pero si al ser revisada en el H. Pereyra por derivacón para interconsulta se la medicó con ansiolítico, luego de haber realizado examen físico, era porque su diagnóstico coincidía con el del médico del H. Central. Los síntomas de hemorragias subaracnoideas por ruptura de arteria cerebral media son principalmente: cefalea y dolor de cuello, trastornos de conciencia, síntomas y signos de irritación meníngea, manifestaciones sistémicas (náuseas, vómitos, fiebre, hipertensión arterial), manifestaciones neuro oftalmológicas, hemiparesias o monoparesias, trastornos neuropsiquiátricos y neuropsicológicos (desorientación, inquietud, irritabilidad, sueños diurnos, etc.).

-medida previa tramitada bajo el n° 126.224, caratulada: “A., A. M. y otros c/ Hospital Central p/ medida previa”: mediante la cual se procuró la historia clínica de la occisa, que no ha sido traída a esta instancia; – Expte n° 143.874 tramitados en el Segundo Juzgado de Instrucción de la Ciudad de San Martín, caratulados: “Fiscal en Averiguación de Muerte”, venido a esta Sede y donde obra la necropsia practicada a la Sra. M.

5-En primera instancia se rechazó la demanda.Entendió el juez que no podía considerarse que en la atención inicial los médicos que examinaron a la víctima hubieran incurrido en error de diagnóstico generador de responsabilidad civil, pues el informe del Cuerpo Médico Forense señalaba que existía coincidencia entre los diagnósticos dados por los Dres. Aporta del H. Central y Criach del H. Pereyra. Esa concordancia importaba que ese diagnóstico inicial encontraba sustento y ratificación suficiente y que el cuadro que padecía la paciente -considerado por dos médicos de diversas entidades públicas- era de origen mental, más allá del acierto o error de ambos. Con relación a la segunda atención (26/6); por más que neurológicamente se merituaron algunos síntomas como cefaleas o alteración de conciencia relacionados con un cuadro de ACV, los estudios de TAC y Punción Raquídea propios a realizar para esa patología, dieron negativos para ese diagnóstico, lo que habilitaba efectuar otros presuntivos, conforme lo expuesto por el perito. A su vez, si esos estudios complementarios que la actora cuestionó como no realizados en la primera asistencia (el 20-06), nada revelaron en la segunda (el 26-06), quiere decir que ninguna influencia causal tuvo en la muerte de la paciente la supuesta omisión de su práctica en la primera atención. En definitiva, concluyó que las presuntas omisiones que se imputaba a los profesionales -tanto en la primera como en la segunda atención en la Guardia del Central- no habían sido demostradas con elementos objetivos de carácter técnico que le permitiera inferir causalmente que la desmejoría que acusó la paciente desde el 21-06 al 26-06 obedeció a una enfermedad que debió haber sido detectada por los galenos de guardia en la primera asistencia médica del 20-06.

6. La resolución fue apelada por la parte actora. La Cámara rechazó la apelación con los siguientes argumentos:

* La sentencia en crisis se sustenta en dos argumentos:a) No se ha acreditado la culpa médica porque las atenciones recibidas en el Hospital demandado fueron correctas y b) No existe relación de causalidad entre la conducta desplegada por los profesionales y la muerte acaecida. a) La crítica relativa a la irrazonable valoración de la prueba efectuada por el juez de primera instancia debe ser admitida, en razón de que sí existió un evidente error de diagnóstico en las dos atenciones que recibió la víctima en el nosocomio demandado dado que:

– no se tuvieron en cuenta los factores de riesgo que evidentemente presentaba la paciente (obesidad, hipertensión, diabetes) ni tampoco los síntomas que acusaba: cefaleas y disnea y alteración de la conciencia; -no puede considerarse corroborado el diagnóstico de RVA por lo actuado en el H. Pereyra si no se solicitó previo a su derivación interconsulta en el mismo nosocomio con neurólogo; -las inconsistencias y contradicciones de la HC han sido interpetadas a favor y no en contra de la demandada, de forma opuesta a lo sostenido por la jurisprudencia y la doctrina; -en la segunda atención, no obstante el ACV en curso, permaneció varias horas en la Sala de guardia sin ser internada y luego, pese a estimar que correspondía internarla en UTI fue trasladada al Hospital Perrupato por no contar con camas disponibles en una ambulancia sin cuidados ni asistencia especiales dado el cuadro que presentaba. b) No puede sin embargo prosperar la segunda crítica de los apelantes en cuanto a que en el fallo no se consideró que la relación de causalidad que se atribuye, no es con la muerte y/o invalidez sino con la pérdida de chances de prolongar la vida de una persona de 44 años. No se ha acreditado que la eventual conducta omisiva culposa hizo perder a la Sra. M. la posibilidad de evitar el accidente cerebro vascular y/o que su detección hubiera evitado o mejorado el desenlace.Ninguna prueba de ello existe frente a la contundencia de la prueba rendida en cuanto a su propio estado de salud, el que eventualmente es un elemento muy importante a considerar en la evolución posterior de su salud. Es decir, no se ha probado que si la Sra. M. los días 20/6 y 26/6 hubiera recibido la correcta atención, hubiera sobrevivido y/o eventualmente cuánto tiempo, en qué condiciones, etc.

7- Contra este pronunciamiento la parte actora interpone recurso extraordinario de Inconstitucionalidad.

II. LOS AGRAVIOS Y SU CONTESTACIÓN.

a) El recurso:

Funda su embate en la arbitrariedad de la sentencia recurrida, al valorar inadecuadamente las pruebas, arribando a una solución absurda de la causa.

La Cámara concluye que los médicos del Hospital Central incurrieron en una evidente mala praxis por la que en principio debería responder su principal, a tenor de lo dispuesto por los arts. 1112 y 1113 C.C. Pese a ello, luego analiza el aspecto vinculado a la configuración de la vinculación causal existente etre la negligencia de los galenos y el daño sufrido por la Sra. M., llegando a la increíble conclusión de que la parte actora no había demostrado que dicha negligencia había tenido incidencia causal en su fallecimiento.

Luego de analizar los eventos probados, en el contexto del curso natural y ordinario de las cosas que determina el art. 901 C.C.para el análisis de la relación causal, la Cámara exige a la parte actora que pruebe lo que no sucedió.

No caben dudas que de la prueba rendida surge que a la paciente no se le brindó ningún tipo de atención médica de ninguna especie, para el grave cuadro neurológico que presentaba, y que ese extremo, analizado en el marco del curso natural y ordinario de las cosas, indefectiblemente con el correr de los días iba a provocar su muerte de forma inexorable, tal como finalmente sucedió.

Sorprende sin embargo que la sentencia no advierta que la falta de diagnóstico y de implementación de un tratamiento adecuado, determinó que se perdiera un tiempo precioso pues el cuadro se fue agravando rápidamente, tal como expresó el perito hasta que falleció el día 27/6.

Exige a la parte una prueba diabólica, pues en el razonamiento de la Cámara debió probar que la paciente hubiera sobrevivido si hubiera recibido la atención adecuada, circunstancia que constituye una mera especulación, no un hecho.

Si la sentencia exige esa prueba a la actora, también debió exigir a la demandada probar que con el tratamiento médico de todos modos hubiera muerto, pues habiendo el actor acreditado la negligencia, era más sensato exigirle al demandado que la misma fue indiferente en la producción del resultado, máxime teniendo en cuenta que sobre el hospital pesa un deber de garantía que genera una responsabilidad objetiva.

En la demanda se responsabilizó al nosocomio por cuanto la actividad negligente e imperita de su personal médico privó a la paciente la pérdida de toda oportunidad de recibir un diagnóstico temprano o un tratamiento adeuado, que le permitiera al menos una chance de sobrevida, o una mejor calidad de vida.

La Cámara yerra en la interpretación de los casos que cita “Marchena” y “Palluchini”, pues en ellos la SCJM claramente sostuvo que en los supuestos como el de autos, la prueba de la vinculación causal debe ser una carga dinámica, en la que atodo evento el accionado debe probar también que aún actuando correctamente el paciente habría fallecido de todos modos, ya que la regla básica de ponderación de las consecuencias está dada por las normas de los arts. 901 y 902 C.C. debiendo aplicarse también la teoría de las cargas probatoris dinámicas, a los efectos de tener por acreditad la vinculación causal del daño y la privación de chances, o la ruptura del nexo causal entre la negligencia médica y el resultado final que ha ocurrido. b) La contestación:

No ha habido violación del debido proceso y la parte actora pudo en todo momento ofrecer y producir las pruebas que estimó pertinentes. No constituye en inconstitucional ni viola el derecho de propiedad simplemente la sentencia que rechaza la demanda.

Posteriormente transcribe párrafos de las sentencias de primera y segunda instancia concluyendo en que el razonamiento de la Cámara resulta acertado.

Fiscalía de Estado alega que la queja es una disconformidad con la apreciación del material probatorio efectuada por la Cámara pues en dicha tarea ha aplicado correcta y razonablemente la ley, rechazando la demanda por no entender debidamente acreditada la relación causal entre el deceso de la paciente y la atención recibida por los galenos sin perjuicio de reconocer que no actuaron diligentemente.

Cabe recordar que la vidriosidad del caso llevó al juez de primera instancia a solicitar como medida de mejor proveer un informe al Cuerpo Médico Forense, que concluye que el deceso de la paciente no tuvo como causa la atención recibida en el nosocomio demandado.

Tal como lo entendieran acertadamente el juez de primera instancia y lo ratificara la Cámara de Apelaciones, no se acreditó que existió relación de causalidad entre la conducta médica cuestionada y el perjuicio sufrido por el paciente, por lo que correspondía el rechazo total de la demanda.

IV.EL CASO A RESOLVER:

En primer lugar cabe recordar que la responsabilidad de la demandada, como apuntó el tribunal de alzada, debe analizarse conforme las normas contenidas en la legislación anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, por ser la vigente al momento del hecho antijurídico dañoso. En este punto, se ha destacado que “La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia entiende que los hechos dañosos acaecidos antes del 1° de agosto de 2015 se rigen por el Código Civil. Esta regla rige los siguientes aspectos: (i) todos los presupuestos de la responsabilidad civil como relación creditoria: la antijuridicidad; los factores de atribución; la relación causal y el daño; (ii) la legitimación para reclamar; (iii) la pérdida de chances como daño resarcible, aún si se trata de daños causados en las relaciones de consumo” (“La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes” – Segunda Parte – Aída Kemelmajer de Carlucci – Ed. Rubinzal Culzoni – 1° edición – Santa Fe – 2016 – Página: 232), en tanto lo concerniente a la cuantificación de los daños e intereses, resulta aplicable la nueva normativa desde su vigencia (Kemelmajer de Carlucci, Ana, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015, p. 100 y 158); como han señalado los jueces de grado.

V- REGLAS LIMINARES QUE RIGEN EL RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad (hoy recurso extraordinario provincial), pero interpreta restrictivamente las causales en razón de la excepcionalidad del remedio extraordinario, y de lo dispuesto por el art. 145 del CPC. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. Por aplicación de esta regla, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables (L.A 90-472; L.A 120-363; L.S 240-215; L.S 276-86; L.S 276-96; L.S 271-239; L.S 270-277).

A tal efecto, es criterio invariable de este tribunal, que no resulta aplicable la doctrina de la arbitrariedad fundada en mera discrepancia de las partes con los criterios de selección y valoración de las pruebas que han utilizado los jueces de la causa. Valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos, y apoyado sólo en la voluntad de los jueces (L.S. 476-158; 400 – 143).

VI. APLICACIÓN DE ESTAS REGLAS EN EL CASO CONCRETO.

Dentro de este marco legal, y bajo las premisas antes apuntadas, la cuestión a resolver en los presentes consiste en determinar si resulta arbitrario el razonamiento del tribunal de alzada por el cual arribó a la conclusión de que la atención brindada a la occisa en el nosocomio demandado fue negligente, y que dicha actuación no la privó de chances de sobrevida o de curación.

Para arribar a esa conclusión,entendió que no se había rendido prueba que demostrase que eventualmente la detección del ACV hubiera evitado o mejorado ese desenlace, como tampoco que las condiciones personales de la paciente fueran irrelevantes en el resultado finalmente acaecido.

Como surge de la relación de la causa, el fallo impugnado analiza dos cuestiones: a) la actuación de los galenos y b) la relación de causalidad entre aquella y la pérdida de chance de sobrevida por la que reclaman los actores.a) La actuación profesional:

No existe discusión en autos sobre la primera cuestión que analiza la sentencia en crisis y sobre la cual se pronuncia afirmativamente, esto es; que sí existió una actuación negligente por parte de los profesionales que asistieron a la Sra. M. en los días 20/6 y 26/6 en el Hospital Central.

Si bien el nosocomio no apeló la decisión de primera instancia por resultar favorable a sus intereses, en esta instancia el ente demandado se limita a rebatir los agravios de los recurrentes argumentando que la decisión de los jueces de grado fue en un todo acertada al negar la existencia de nexo causal adecuado entre la actuación de sus dependientes y los daños reclamados. En otras palabras, no han efectuado crítica idónea a la conclusión de la Cámara en cuanto a que hubo un inicial error de diagnóstico y además en ninguna de las dos oportunidades se le suministraron a la víctima todos los cuidados y atenciones que el caso requería, evidenciando que el desempeño de los galenos había sido imperito.

Tampoco ha sido discutido, y surge de las constancias de la causa, que los accionantes demandaron el resarcimiento de la pérdida de chance de sobrevida o curación. Así, a fs. 14 de su escrito de demanda señalaron que “.haciendo los estudios necesarios y realizando un diagnóstico adecuado en el momento oportuno se podría haber evitado la muerte de la Sra. M.” , y a fs. 557 en su memorial de agravios destacaron “téngase presente que la relación de causalidad con el daño no es la muerte ni la invalidez, sino las chances de prolongar la vida útil de un paciente de 44 años.” Por consiguiente, llega a esta instancia el presente caso con un solo interrogante: ¿existe relación causal adecuada entre la deficiente actuación de los profesionales del centro asistencial demandado y la pérdida de chance de sobrevida y curación de la Sra.M.

1) La pérdida de chance:

El concepto de pérdida de chance ha suscitado y aún hoy genera grandes discusiones doctrinarias y jurisprudenciales. Las mismas no sólo giran en torno a si existe o no como rubro indemnizable, sino asimismo en cuanto a sus características y configuración.

En la actualidad las discrepancias en torno a su existencia han quedado zanjadas a partir de la sanción del art. 1738 C.C.C.N. que recepta expresamente a la chance como rubro indemnizable al prescribir “La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chance.” Ya con anterioridad este Tribunal se había enrolado en esta última postura.

En el caso “Marchena” (LS323-193; JA 2004-494) citado por la Cámara en la sentencia en crisis; la Dra. Kemelmajer de Carlucci en su voto preopinante, luego de un extenso análisis de las distintas tesis sustentadas en el ámbito nacional e internacional como también de las distintas soluciones jurisprudenciales adoptadas hasta entonces, extrajo las siguientes conclusiones:

1. La primera conclusión es afirmar la existencia del llamado “daño intermedio”. Me parece evidente que, a veces, la culpa médica (por omisión, o por comisión) está en relación causal con un daño que no es la muerte ni la invalidez en sí misma, sino las chances ciertas de prolongar una vida útil.En estos casos, cuando el paciente se encuentra en una situación en que el ejército de los malos, las fuerzas de la enfermedad de las que habla Luis González Morán, tienen posibilidades de ganar la guerra, pero las fuerzas de la salud también tienen altas probabilidades de prolongar la vida útil del paciente, posibilidades que se pierden por la culpa médica, no reconocer este daño puede conducir a una solución injusta, cualquiera sean las alternativas por las que se opte:

– Si no se indemniza, el ordenamiento no da respuesta a un verdadero daño, culposamente causado; así, el médico que culposamente no detecta un cáncer en su estadio inicial, priva al paciente de chances de sobrevivir o de vivir con una incapacidad menor. ¿Cuál es la razón por la que no debe responder?.

– Si se condena al médico a indemnizar la muerte o la incapacidad, se repara un porcentaje superior al daño efectivamente causado, pues lo cierto es que esas fuerzas del mal también tienen su propia capacidad de reacción; por esta vía, la de la indemnización integral de la muerte o la invalidez, se camina decididamente a la teoría de la indiferencia de la concausa, o a la teoría de la condictio sine qua non, ambas de resultado injusto.

2. Ahora bien, ese daño “intermedio” exige los mismos presupuestos que el daño que provoca la muerte, la invalidez, etc. por eso, debe quedar claro que la teoría de las chances de curación no puede constituir un subterfugio para reparar daños sin causalidad adecuada.

Este criterio fue aplicado en numerosas causas posteriores, entre las que se destacan “Palluchini” (LS 402-202) -también citado por el tribunal de alzada-, “Juárez” (12/10/2005, LS 357-229, publicado en J.M. 70-40 y Actualidad Jurídica de Mendoza 2005-1832), “Balderrama” (LS423-210), entre muchos otros.c) la relación causal entre ambas:

Ahora bien, en el ocurrente y según el razonamiento de la Cámara, se encontraría acreditada la mala praxis profesional, pero el estado de salud que ya tenía la paciente, y a la falta de pruebas en contrario sobre ese aspecto impedían considerar que, de habérsela atendido adecuadamente, hubiera tenido chances de sobrevivir y/o recuperarse.

Es en este punto del razonamiento en que, a mi criterio, advierto que el pronunciamiento se muestra ilógico.

Resulta no controvertido que la Sra. M. era hiptertensa, diabética y obesa, y que tales circunstancias estaban asentadas en la HC que tenía el hospital. Sin embargo, surge también acreditado que los médicos que la atendieron en la guardia no tuvieron a la vista la HC al momento de su atención.

El C.M.F. en su informe relativiza la importancia de esa omisión alegando que no es de práctica usual en los servicios de guardia recabar la HC de los pacientes por cuanto resulta engorroso e iría en contra de la urgencia que la emergencia amerita. No obstante, y sin perjuicio de remarcar que aunque sea de práctica tal circunstancia no es la idónea ni puede eximirse de reproche, tampoco debe dejar de apreciarse que en la especie la Sra. M. permaneció varias horas -8hs.- en espera antes de ser atendida en la primera oportunidad, tiempo más que considerable para que los administrativos localizasen su HC y la alcanzaran al médico de guardia.

Por otro lado, no solo uno de los factores de riesgo que presentaba – obesidad- era patente, sino que además los familiares que la acompañaron al hospital remarcaron a los médicos insistentemente sus antecedentes de hipertensión, diabetes y obesidad.

En el ámbito médico es conocida la relevancia que tiene la anamnesis del paciente, pues ella es la que determina en gran medida el tratamiento a seguir.Sobre esta cuestión el Hospital Central no ha dado ninguna respuesta satisfactoria, ya que además de haber alegado simplemente no haber podido contar con la HC de la Sra. M. al momento de su atención, tampoco explicó por qué no se asentaron los antecedentes que sus familiares denunciaron insistentemente ni en el libro de guardia, ni al hacer la derivación, ni al efectuar interconsulta, ni al ordenar los estudios.

Tampoco el hospital ha dado respuesta satisfactoria a las falencias de información que destaca el perito con relación a la analítica practicada en la primera atención, y a la T.A.C. y punción raquídea que se practicó el 26/6.

Estas omisiones, tal como apuntó la Cámara y tiene dicho reiteradadamente esta Corte, no pueden interpretarse en contra de los reclamantes, sino a su favor (entre los más recientes, v.gr. Expte.: 13-02123536-3 – “LOPEZ ALDO DANIEL Y OT. EN J° 151974/43755 LOPEZ ALDO DANIEL Y OTS. C/ CLINICA PELLEGRINA S.R.L. Y OTS. P/ D.Y P. P/ REC.EXT.DE IN-CONSTIT-CASACION” -Fecha: 03/11/2015 – SENTENCIA, Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1; 13-00591870-1 – “TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. Y OTS. EN J° 115.578/50138 RIVEROS MARINA ANALIA Y OT. AMBOS POR SI Y P.S.H.M.,PIZZOLATO, LEANDRO C/ VENTURA, JORGE GABRIEL Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACION” -Fecha: 27/07/2015 – SENTENCIA, Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1; 13-00409171-4/1 – “TRIUNFO COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. EN J° 151187/13-00409171-4 (010305-51580) MOLINA, ROBERTO BERNARDO Y OTS. C/ RETA HERRERA, LUIS Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD” -Fecha: 16/03/2017 – SENTENCIA Tribunal:SUPREMA CORTE – SALA N° 1).

Además de no haberse consultado ni dejado constancia de los antecedentes médicos de la paciente, ni de la analítica realizada, tampoco se realizó interconsulta con neurólogo el 20/6 pese a la clara sintomatología de la paciente.

El perito dictaminó que la paciente inició el cuadro con tódos los síntomas de un A.C.V., y que en ambas atenciones (20/6 y 26/6) acusaba sintomatología orgánicas de cefalea y disnea.

Por su parte, el C.M.F. describe como propios de la hemorragia subaracnoidea por ruptura de la arteria cerebral media que sufrió la víctima, además de dichos síntomas, trastornos de conciencia, trastornos neuropsiquiátricos y neuropsicológicos, manifestaciones sistémicas como náuseas, fiebre, hipertensión arterial.

Si a todo lo considerado se se suma el largo tiempo durante el cual la mujer debió permanecer a la espera de ser atendida, sin que se le proporcionara ningún cuidado, y que se la trasladó al Hospital Perrupato por falta de camas, sin recibir cuidados mínimos pese a su estado falleciendo en este último nosocomio sin llegar a ser internada, sólo puede concluirse es arbitrario del razonamiento de la Cámara al considerar no acreditada la relación de causalidad con la pérdida de chance de supervivencia; máxime cuando ella misma destacó que los cuadros de A.C.V.pueden prevenirse según informa la página del Ministerio de Salud de la Nación que consultó.

Considero que en el sublite exigir mayor actividad probatoria a los accionantes respecto de la relación causal entre la atención recibida y la pérdi da de chance reclamada importa una desacertada aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas que, como es sabido en materia de responsabilidad civil de los profesionales de la medicina, debe recaer primordialmente sobre quien está en mejores condiciones de probar en el caso, es decir, sobre el profesional y/o el centro asistencial.

Sin embargo, en el expediente no se ha rendido prueba alguna tendiente a demostrar que nada podía hacerse para salvar la vida de la paciente, o bien que sus antecedentes obstaban definitivamente un resultado exitoso, o cualquier otra circunstancia que eximiera al hospital de la responsabilidad atribuida.

Como sostuvo este Tribunal en los precedentes “Marchena” y “Palluchini”, siguiendo a Bueres, “La prueba de la relación de causalidad incumbe a la víctima que sostiene la pretensión, sin perjuicio de que pueda existir, de acuerdo a las circunstancias del caso, un aligeramiento de esa prueba en torno de la imputación material y a la adecuación de las consecuencias, o de ciertas consecuencias (Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, 2° ed., Bs. As., ed. Hammurabi, 1992, t. 1, n° 22).

No debe perderse de vista que las condiciones que presentaba la víctima eran solamente factores de riesgo para el cuadro que acusó. Es decir que el hecho de que la Sra. M. fuera hipertensa, obesa y/o diabética no implicaba “per se” que a consecuencia de ello tuviera que sufrir un A.C.V., como tampoco que pudiera sobrevivir a su ocurrencia, sino solamente que tenía mayores probabilidades dentro de un universo de individuos a considerar, y que como consecuencia de ello debía procederse con mayores cuidados.En modo alguno involucra afirmar, como lo hace implícitamente la sentencia en crisis, que tales antecedentes fueran determinantes para la aparición del cuadro y el desenlace muerte acaecido, descartando cualquier posibilidad de supervivencia o curación, sobre todo y teniendo en cuenta que no se trata de una enfermedad que tiene como consecuencia indefectible la muerte, y que puede prevenirse.

Zavala de González entiende que se habla de chance cuando lo indemnizable no es el beneficio mismo, sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer si ésta se habría realizado: nadie lo sabe, ni lo sabrá jamás, porque el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos donde reposaba la esperanza del afectado. Así pues, en la chance concurre siempre una cuota de incertidumbre o conjetura (Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de Daños- Daño a las personas”, T° 2A, Hammurabi, Bs. As., p. 441).

Tal es lo acontecido en el caso, pues jamás se sabrá si la Sra. M. hubiera salido del A.C.V.y en qué condiciones, pero indudablemente resulta probado que se le privó de esta chance, sobre todo si consideramos que la evolución hacia el fatal desenlace llevó casi una semana, pese a que no se le aplicaron medidas adecuadas para su tratamiento o remisión, evidenciando que la muerte no fue un desenlace abrupto sino resultado de casi una semana de evolución sin tratamiento adecuado desde la aparición de los primeros síntomas.

A estas alturas del análisis, resulta pertinente recordar que no se demandó específicamente al personal del Hospital Central que asistió a la víctima, sino al mismo nosocomio por el hecho de sus dependientes y en razón del deber de seguridad que asume como prestador del servicio de salud.

Este aspecto ha sido soslayado por el tribunal de alzada, que resuelve atendiendo únicamente al factor subjetivo de atribución que involucra la conducta individual de los efectores intervinientes en el caso, desentendiéndose del factor objetivo de atribución con que debe analizarse la responsabilidad del hospital y en atención al cual, surge de la causa que el nosocomio demandado no ha acreditado en forma fehaciente eximente que provoque la ruptura total o parcial del nexo causal adecuado y suficientemente acreditado según lo analizado.

De acuerdo a la doctrina de nuestro máximo Tribunal Nacional, quien contrae la obligación de prestar un servicio, en el caso la asistencia a la salud, lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir su función y es responsable de los perjuicios que cause su cumplimiento o ejecución irregular (Fallos 312:1656; 315:1892,1902; 316:2136; 320: 266 ; 325:1277 ; entre muchos). También se ha indicado, que esta idea objetiva de falta de servicio -por hechos u omisiones- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público, que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art.1113 del Código Civil.

No se trata de una responsabilidad indirecta la comprometida en el caso, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, quien debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos 330:563 , 2748 ; 331:1690 , entre varios).- En este sentido esta Sala ha expresado que existe responsabilidad del Hospital y con él del Estado por la prestación defectuosa o irregular del servicio público de salud, aunque no se pueda demostrar la culpa personal del o los funcionarios involucrados (L.S. 262-60).

También ha dicho que “No debe perderse de vista que la prestación médica fue cumplida en un hospital público y que al respecto, el máximo Tribunal de Justicia del país, ha expresado que “. El hospital público es una consecuencia directa del imperativo constitucional que pone a cargo del Estado la función trascendental de la prestación de los servicios de salud en condiciones tales de garantizar la protección integral del ser humano, destinatario esencial de los derechos reconocidos por la Constitución y por diversos tratados internacionales con igual jerarquía, entre los cuales se encuentra el derecho a la salud (arts. 14 bis, 33 y 75 inc.22 de la C.N) (CSJN T.329 -P 2737). En tal aspecto ha fijado los estándares a los que debe sujetarse la prestación médico asistencial cumplida en un hospital público, manifestando que cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el reestablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y control (CSN Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393 ).” (in re “Balderrama”).

Nuestra Carta Magna prevé en su art. 42 el deber de seguridad, erigiéndola como un nuevo principio general del derecho, protectorio de las personas, en sus derechos económicos y extraeconómicos, resultando, por tanto imperativo, vinculante y obligatorio para asegurar la integridad y dignidad del ser humano en todos los roles que desarrolla en la sociedad y especialmente cuando asume la de consumidor o usuario.

VI. CONCLUSIÓN:

En definitiva, en la especie la lógica y la sana crítica conducen a considerar que, según el curso natural y ordinario de las cosas, si el ACV que presentó la Sra. M. el 20/6 hubiese sido inicialmente diagnosticado y abordado con una terapéutica adecuada inmediatamente, la Sra. M.hubiera tenido chances de sobrevivir.

En tales condiciones, el pronunciamiento impugnado no puede sustentarse como acto jurisdiccional válido en cuanto rechaza la existencia de relación causal entre la atención brindada en el nosocomio demandado y la pérdida de chance por la que se inició la demanda, razón por la cual y en contrario a lo dictaminado por Procuración General del Tribunal, propongo a mis distinguidos colegas de Sala la revocación de la sentencia traída a estudio conforme lo expuesto en estos considerandos.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GOMEZ y LLORENTE, adhieren al voto que precede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado arribado en la cuestión anterior, corresponde dictar un nuevo pronunciamiento conforme lo dispone el actual art. 150 ap. V del C.P.C.C.T.M., examinando el resto de los aspectos objeto del debate en esta causa, pues al haber quedado establecida la responsabilidad del demandado, debemos situarnos en la posición de segunda instancia y analizar la existencia y en su caso extensión de los daños peticionados.

Para ponderar la incidencia que en las posibilidades de curación tuvo la actividad desplegada en el nosocomio, debe tenerse presente: a) que el A.C.V. no es un cuadro del que se derive necesariamente la muerte del paciente; b) que la víctima presentaba factores de riesgo que disminuían sus posibilidades de remisión total sin secuelas; c) que algunos de los síntomas propios del cuadro se presentaron desde un primer momento y el A.C.V. puede prevenirse; d) que el cuadro no tuvo una evolución aguda que provocara la muerte fulminante de la Sra.M., sino por el contrario, evolucionó durante casi una semana pese a la falta de tratamiento y diagnóstico precoz y oportuno; e) que los estudios propios confirmatorios del cuadro se realizaron en la segunda atención y no se agregó a la causa el informe de los mismos, aunque el perito alega que no daban cuenta de la existencia de hemorragia.

Teniendo presentes todas estas circunstancias, y no existiendo otras pruebas que permitan inferir con precisión el porcentaje de posiblidades con que contaba la Sra. M., estimo que las chances de curación que tenía de haber recibido un tratamiento oportuno y adecuado alcanzaban una proporción del 50%.

De conformidad a lo resuelto, y pasando al análisis de procedencia y cuantificación de los daños, surge de la de manda que los actores reclamaron solamente por daño moral, a excepción del Sr. N. A. M., que además solicitó daño material por cuanto estaba a exclusivo cargo de la fallecida, que se encontraba divorciada de su padre.

1. Daño moral:

Señalan Trigo Represas y López Mesa que el daño moral ha sido reconocido desde antiguo (Código de Hammurabi), cuando alguien violaba la moralidad ajena. En la actualidad, jurisprudencialmente se lo ha definido como la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (TRIGO REPRESAS, Félix, LÓPEZ MESA, Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T°I, LA LEY, Bs. As., 2004, p.480).

En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se ha receptado en el art.1741 al regular la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, en donde además de determinar los legitimados para su reclamo, prevé “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” Como explica Lorenzetti en su comentario a la norma, el criterio adoptado procura la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias, y de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado; de manera que esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etc. (CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN comentado; Dir. Lorenzetti, Ricardo; T°VIII, comentario al art. 1741, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2015, p. 503).

En lo que respecta a la cuantificación del mismo, este Tribunal ha sostenido reiteradamente que queda librado al prudente arbitrio del juzgador; quien deberá fundamentar la fijación del monto de dicho daño en forma expresa, clara y completa en cuanto a las razones tomadas en consideración para arribar a una suma, atento a las particulares circunstancias fácticas del caso concreto (L.S. 304-253).

En este sentido, la CSJN ha dicho que “el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/4/2011, “BAEZA, SILVIA OFELIA C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS” , R.C. y S., noviembre de 2011, pág.261, con nota de Jorge Mario Galdós).

En seguimiento de este criterio ha resuelto también este Tribunal al sostener “De ello puede extraerse que el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima” (Sentencia dictada por esta Sala en el expediente N° CUIJ: 13-00691867-5/1((010305-51996)), caratulado “RODRIGUEZ CLAUDIA BEATRIZ J°: 87.288/51.996 “RODRIGUEZ, CLAUDIA BEATRIZ C/ EMPRESA MAIPU S.R.L. S/ D. Y P. (ACCIDENTE DE TRÁNSITO) P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN”, de fecha 22/11/17).

En la especie corresponde justipreciar el daño moral reclamado, considerando que se ha encontrado responsable al demandado no por la totalidad del daño (muerte del paciente), sino por haber contribuido la conducta de los profesionales intervinientes en un 50% de proporción causal con el resultado finalmente producido.

A modo de ejemplo, en supuestos similares al que nos ocupa, a fin de del año pasado- esta Sala revocó la decisión de alzada, confirmando el monto otorgado en primera instancia de $ 430.000 en concepto de pérdida de ayuda futura y daño moral en conjunto por la responsabilidad total de la médica demandada por la mala praxis que provocó la muerte de la madre mediana edad de los tres hijos, menores a la época del fallecimiento (autos n°13-00689961-1/1 – “CORTEZ GIANNINA FLORENCIA Y OTS. J° 221.239/13-00689961-1/1 CORTEZ, GIANNINA FLORENCIA Y OTS. C/ JOFRE, ADRIANA BEATRIZ Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS S/ INC.” Fecha: 05/12/2017 – SENTENCIA. Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1 Magistrado/s:GOMEZ – PEREZ HUALDE – NANCLARES). En otro caso en que se responsabilizó al demandado por el 30% de contribución causal en la muerte de un hombre de 49 años fallecido en el 2006, se otorgó en el 2016 y en función de dicho porcentaje $ 24.000 a cada uno de los hijos de 14 y 18 años a la fecha del fallecimiento (autos n° 13005631232 – “ARGAÑARAZ TERESA GLADYS EN J 153985/51102 ARGAÑARAZ .C/ SOCIEDAD ESPAÑOLA DE BENEFICENCIA Y MUTUALIDAD Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD” Fecha: 24/06/2016 – SENTENCIA. Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1 Magistrado/s: PEREZ HUALDE – NANCLARES – GOMEZ). En el año 2015 este Tribunal otorgó a ambos padres cuyo hijo menor de edad falleció en el 2003 a consecuencia de una mala praxis, en concepto del 50% del daño moral total la suma de $ 300.000 en conjunto 13-02123536-3 – “LOPEZ ALDO DANIEL Y OT. EN J° 151974/43755 LOPEZ ALDO DANIEL Y OTS. C/ CLINICA PELLEGRINA S.R.L. Y OTS. P/ D.Y P. P/ REC.EXT.DE IN-CONSTIT-CASACION” Fecha: 03/11/2015 – SENTENCIATribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1 Magistrado/s: PEREZ HUALDE-NANCLARES-SALVINI.

De conformidad a los lineamientos expuestos, si consideramos que ha quedado establecido en la causa que esa pérdida de chance alcanza una proporción del 50% en el resultado final, que la víctima falleció en el año 2002 , considero que las sumas reclamadas resultan ajustadas a derecho a valores actuales. Para ello tengo en consideración que la Sra. M.era una mujer relativamente joven al fallecer (44 años), que estaba divorciada y constituía el principal sostén moral y económico en el hogar en el que convivía con sus hijos; que se trata nada menos que de la progenitora de los reclamantes, lo que sin duda evidencia la existencia y entidad del daño que importa en las afecciones legítimas de sus hijos, sobre todo y teniendo en cuenta la forma en que la muerte acaeció, con las consecuentes angustias e incertidumbres para los accionantes sobre el destino de la salud de su madre, de lo que dan cuenta las pericias psicológicas practicadas. En la practicada al menor se apunta la deserción escolar de N. luego del hecho fatal.

Por consiguiente, y aunque no existen en la causa mayores datos que permitan justipreciar el rubro; puedo señalar, a modo de ejemplo, que la suma reclamada, luego de aplicárseles las pautas de actualización y los intereses legales que correspondan de conformidad con lo que determina esta Suprema Corte de Justicia en el plenario “Citibank”; resultaría suficiente para permitir que los actores pueda realizar un viaje reparador al exterior que les ayude a compensar los padecimientos sufridos, como también afrontar una terapia psicológica de la recomendada por el perito psicólogo interviniente (autos N° 4.318/08. “GIMENEZ DORA ANDREA Y OTRO C/ ESTADO NACIONAL MINISTERIO DE JUSTICIA SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS-POLICÍA FEDERAL ARGENTINA S/ACCIDENTE DE TRABAJO/ENF. PROFESIONAL ACCIÓN CIVIL” 11/02/16. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Sala 1).

En consecuencia estimo equitativo otorgar por daño moral la suma de $ 100.000 para los Sres. A. M., Miriam Estela y Ariel Armando A. M., $ 150.000 para el Sr. N. A. M., cifra que se fija a la fecha de la presente, con inclusión de los intereses de la Ley 4087 desde el evento dañoso.

1.Pérdida de chance de ayuda futura:

Según el Código de Vélez, cuando fallece una persona, el responsable de su muerte debe abonar lo necesario para la sub-sistencia de la viuda (o pareja de hecho en este caso) e hijos del muerto, quejando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de indemnización y el modo de satisfacerla (art. 1.084). De la norma se sigue que el art. 1084 del Código Civil establece una presunción que favorece a los damnificados que el dispositivo señala, quienes se encuentran dispensados de probar el daño material causado por la muerte.

De igual modo se previó en el nuevo ordenamiento legal. En efecto, este rubro encuentra recepción en el art. 1745 C.C.C.N., el cual prevé expresamente la indemnización de lo necesario para alimentos de los hijos menores de 21 años de edad con derecho alimentario, con independencia de que exista otra persona con obligación de prestar alimentos al damnificado indirecto.

También establece como pautas que el juez debe seguir para fijar la reparación, el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y la del reclamante.

Estas directrices ya eran aplicadas por este cuerpo con anterioridad a la vigencia del nuevo código de fondo (v.gr. Para la fijación justa y equitativa de la indemnización por pérdida de chances, por la muerte de un hijo, debe tenerse en consideración, entre otras circunstancias: la edad de la víctima, sus estudios, si ayudaba o no materialmente a sus padres, su clase social, edad y recursos de los progenitores, de manera que con dicha suma éstos puedan tener acceso a un bien rentable, que asegure en el futuro un mínimo sostén (Expte.: n° 98.373 – “CASALE DE GONZALEZ MARIA DANIELA Y OT. EN J 163.465/32.256 CASALE DE GONZALEZ MARIA DANIELA Y OTS. C/ CONS. DE PROP. VISTALBA COUNTRY CLUB P/ D. Y P. S/ INC.” Fecha: 29/11/2010 – SENTENCIATribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1 Magistrado/s: NANCLARES-ROMANO Ubicación:LS 420-193).

Por consiguiente, teniendo en cuenta la edad que tenía N. a la fecha del fallecimiento, que l a víctima falleció en plena edad productiva; que padecía diabetes, hipertensión y obesidad; que estaba divorciada y sus hijos vivían con ella; que no se han aportado datos que acrediten la actividad que la madre del reclamante desempeñaba de manera independiente en su casa, ni de los ingresos que percibía por la misma; como tampoco de las actividades extraescolares de su hijo; yque lo indemnizado es solamente la pérdida de chance que ha tenido el reclamante de recibir de su madre la obligación de alimentos, corresponde otorgar por este concepto la suma de ($ 100.000) a la fecha de la presente, con inclusión de los intereses de la Ley 4087 desde el evento dañoso.

3. Intereses:

Finalmente, con respecto a los intereses que debe devengar el monto de condena, es criterio sentado por esta Sala que, cuando se realiza una estimación de los daños al momento de la sentencia, es de suyo que la reparación de los rubros reconocidos han sido establecidos en montos actualizados, por lo que hasta ese momento lo único que debe reconocerse, son los intereses de la Ley 4087, previstos para cuando se trate de montos que reflejen valores actualizados (L.S. 265-78). Distinto es el caso cuando los valores no se determinan al momento de la sentencia, sino que se condena en función de gastos o erogaciones que ya fueron efectuados. Es entonces que corresponde la fijación de los intereses moratorios, a partir del momento en que aquellos sean exigibles. En este orden de ideas se ha sostenido que cuando se trata de desembolsos realizados y relacionados con la reparación del automotor accidentado, los intereses nacen desde el momento en que el damnificado abonó tales gastos, puesto que en este caso, el perjuicio se concreta cuando se efectúa el desembolso y la consiguiente merma del patrimonio y que los intereses tienden a reparar (L.L 1991-D-462:L.l 1991-D-487)(L.S 282-133).

Entonces, dado que la cuantificación ha sido efectuada con inclusión del interés de la Ley 4087 desde el momento del hecho a esta fecha, en adelante corresponden los intereses conforme las pautas fijadas por el plenario “Citibank”, hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 9041 y desde ese día hasta el pago los intereses dispuestos por dicha normativa.

En virtud de lo expuesto y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, debe modificarse la sentencia recurrida en el sentido expuesto en la presente cuestión.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento a lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas en todas las instancias al recurrido vencido, de acuerdo al principio chiovendano de la derrota (arts. 36 y 149 C.P.C.C.T.M.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.- Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 22 de mayo de 2.018

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE:

I.- Hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 15/25 de autos y revocar la resolución dictada por la Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 596/607 de los autos n°126.958/51.983, caratulados: “A. A. M. Y OTS. C/ HOSPITAL CENTRAL DE MENDOZA P/ D. Y P.” En consecuencia, modificar su resolutivo, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 545, y por tanto revocar la sentencia obrante a fs.532/539, cuyo resolutivo se sustituye por el siguiente:

“”I.- Hacer lugar a la demanda instaurada por los sujetos activos de la litis contra el Hospital Central, y en consecuencia condenar a este último a que en el plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente resolución a abonar a los Sres. A. M., MIRIAM ESTELA, ARIEL ARMANDO y N. A. M., la suma total de PESOS QUINIENTOS CINCUENTA MIL ($ 550.000) calculados a la fecha de la presente con inclusión de los intereses de la Ley 4087 desde el momento del hecho a esta fecha, y en adelante los intereses conforme las pautas fijadas por el plenario “Citibank”, hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 9041 y desde ese día hasta el efectivo pago los intereses dispuestos por dicha normativa.”” “”II- Imponer las costas al demandado (arts. 35 y 36 CPCCCTM).”” “”III- Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Al Dr. José Luis DEL PERAL, en la suma de ($.), M. Eugenia ALLUB, en la suma de ($.) sin perjuicio de los complementarios. (arts. 2, 4, 31 L.A.).”” “”IV- Regular honorarios a los peritos intervinientes DR. Fernando Enrique CUARTARA y Lic. Marcos Miguel BURGOS, en la suma de ($.) a cada uno por su actuación en autos. Al perito José Andrés YERGA, en la suma de ($.) por la aceptación del cargo de fs. 171.”” “”V- Regular honorarios diferidos en resolución de fs. 67, sin perjuicio de los complementarios, de la siguiente manera: Dr. Eliseo VIDART, en la suma de ($.) y M. Eugenia ALLUB, en la suma de ($.)”” “”VI- Adiciónese el I.V.A. a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.”” “”CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE””.

“2) Imponer las costas del recurso de apelación a la demandada vencida”.

“3) Regular los honorarios profesionales por su actuación en alzada a la Dra. M. Eugenia ALLUB, en la suma de pesos.($.) (Arts. 2, 15 L.A.).” “NOTIFÍQUESE Y BAJEN.”

II-Imponer las costas de esta instancia extraordinaria al recurrido vencido (arts. 35 y 36 CPCCTM).

III-Regular los honorarios profesionales en esta instancia extraordinaria al Dr. Antonio Eduardo LOGRIPPO, en la suma de.($.) (Arts. 2, 3, 4, 15 y 31 L.A.).

IV- Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos MIL QUINIENTOS ($ 1.500), con imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 29.- Notifíquese.

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

Ministro

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro

DR. PEDRO JORGE LLORENTE

Ministro