Se ordena cautelarmente la reafiliación de la amparista que fue dada de baja al cumplir veintiún años

Partes: H. S. A. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y pensionados s/ afiliaciones – inc. de medida cautelar

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: II

Fecha: 24-jul-2018

Cita: MJ-JU-M-113021-AR | MJJ113021 | MJJ113021

Se ordena cautelarmente la reafiliación de la amparista que fue dada de baja al cumplir veintiún años.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que acogió la cautelar deducida y ordenó la reafiliación de la actora que había cumplido los veintiún años, pues la negativa de la demandada a la afiliación en cuestión restringió irrazonablemente el derecho a la salud invocado por la peticionaria, habida cuenta de que no es el espíritu o finalidad de las normas de jerarquía superior excluir al familiar -en este caso la hija del titular.

2.-No se ajustó a derecho la decisión de la obra social de dar de baja a la amparista al cumplir veintiún años con el fundamento de que era titular de una pensión no contributiva y que por lo tanto, y a criterio de la accionada, podía ser asociada al Programa Federal Incluir Salud, no correspondiéndole al Instituto la cobertura médica de dichos beneficiarios.

Fallo:

San Martín, 24 de Julio de 2018.

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación en subsidio interpuesto por la demandada contra la resolución de Fs. 42/44, en la que el Sr. juez “a-quo” hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al INSSJyP que procediera a la reafiliación provisoria de la Sra. S. A. H., como hija con discapacidad a cargo del Sr. H. V. H.

II.- La recurrente se quejó, entendiendo que la resolución judicial le causaba un gravamen irreparable.

Expuso, que la medida cautelar recaída en autos era coincidente en su totalidad con la sentencia de mérito.

Manifestó que la actora era beneficiaria de una pensión no contributiva y por ello tenía garantizada la cobertura médica y asistencial a través del Programa Federal Incluir Salud, por lo que estimó, que no se encontraba lesionado su derecho a la salud.

Además, destacó que al hacer lugar al recurso de amparo se estaba menoscabando el derecho de numerosos afiliados y discapacitados que integraban el padrón de esa Obra Social.

Finalmente, solicitó que se revoque la resolución recurrida e hizo reserva del caso federal.

III.- Es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. De tal manera que el magistrado se pronuncie sin tener que efectuar un análisis pormenorizado de todas y cada una de las circunstancias que rodean a la relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos:306:2062 y 314:711; Sala I, causas 35897/2016/1 y 18958/2016/1, Rtas. el 20/10/16, entre otras).

El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.

Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado -“fumus bonis iuris”- y el peligro de un daño irreparable -“periculum in mora”-, ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, establecido, de modo genérico, para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código ya Cit., entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar.

IV.- En la especie, S. A. H., por derecho propio, peticionó una medida cautelar para que se ordenara a la demandada reincorporarla a la cobertura asistencial, atento a ser hija con discapacidad y encontrándose bajo la guarda de su padre Héctor V. H. -afiliado a la demandada-; ello, con el fin de que se le garantizara la continuidad de la atención médica (cobertura integral al 100%), de todo lo que necesitara de acuerdo al diagnóstico “Anormalidades de la marcha y de la movilidad. Disfunción neuromuscular de la vejiga, no clasificada en otra parte. Presencia de dispositivo para drenaje de líquido cefalorraquídeo. Paraplejía flácida.

Espina bífida con hidrocéfalo, sin otra especificación” (cfr. fs.7, 27/40).

En este contexto, de las constancias de autos surge que la amparista se encontraba afiliada a la obra social demandada y fue dada de baja al cumplir 21 años con el fundamento de que era titular de una pensión no contributiva y que por lo tanto, y a criterio de la accionada, podía ser asociada al Programa Federal Incluir Salud, no correspondiéndole al Instituto la cobertura médica de dichos beneficiarios. Debe destacarse que esta situación no se encuentra acreditada en autos, dado que dicho programa informó que la joven no estaba afiliada al mismo (Cfr. fs. 2/3, 19/21 y 23/25).

En este contexto, se debe señalar que la ley 23.660, establece que “quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales [.] los jubilados y pensionados nacionales” [art. 8, b)], y “quedan también incluidos en calidad de beneficiarios [.] los grupos familiares priM.s”, entendiendo por tal “el integrado por [.] los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años” (art. 9, Inc. a).

Sumamos que el Instituto tiene el deber [diligencia/previsión] de otorgar “a los jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión [.] y a su grupo familiar primario, las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud [.] que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios” (Art. 2, ley 19.032).

Además, no puede soslayarse que la cuestión atañe a valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma de las personas, derechos estos reconocidos en los Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; también en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12; en el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4 y 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, Inc. 1), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc.22). En este sentido, el Alto Tribunal ha destacado la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684 y 323:1339 ).

Este contexto, y sin perder de vista el ámbito provisional que es propio de estas medidas, torna “prima facie” verosímil el derecho invocado por la peticionante a su afiliación al INSSJP, en los términos dispuestos por el “iudex a quo”.

Asimismo, las circunstancias mencionadas acreditan en forma suficiente el peligro en la demora, en tanto refiere a la necesidad de disipar un temor de daño inminente o presunto, que en el caso se verifica en la indefinición sobre la cobertura médico-asistencial de la Sra. S. A. H. En tales condiciones, la negativa del INSSJP a la afiliación en cuestión, restringió irrazonablemente el derecho a la salud invocado por la peticionaria (Art. 42 CN), habida cuenta de que no es el espíritu o finalidad de las normas de jerarquía superior excluir al familiar -en este caso la hija del titular (Confr. CNACCyFed., Sala 3, causa 8023/03, del 16/05/06).

Ello sin que importe otorgar a la presente una declaración anticipada sobre el fondo del asunto.

Por lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución de Fs. 42/44, en cuanto fue materia de recurso y agravios, con costas en la Alzada a la demandada vencida (Art. 17 de la ley 16.986; Arts. 68 y 69 del CPCC).

A los fines del art. 110 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la integración de esta sala por Resolución CFASM 30/2017 y 92/2018.

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acordada CSJN 24/13 y Ley 26.856) y devuélvase.

MARIANA ANDREA GARCIA

PROSECRETARIA DE CAMARA

MARCELO DARIO FERNANDEZ

JUEZ DE CAMARA