Ordenan se provea la medicación requerida por la actora para evitar la interrupción del tratamiento oncológico y así evitar perjuicios irreparables en su salud.

Partes: P. E. G. c/ GCBA y otro s/ amparo – salud-medicamentos y tratamientos

Tribunal: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: 13

Fecha: 10-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-113708-AR | MJJ113708 | MJJ113708

 

Procedencia de la acción de amparo contra el GCBA -Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat, a fin de que provea la medicación requerida por la actora para evitar la interrupción del tratamiento oncológico y así evitar perjuicios irreparables en su salud.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar a la demandada GCBA -Ministerio de Salud o mediante el área correspondiente- que provea a la actora de la medicación prescripta por los profesionales intervinientes o, en su defecto, provea a la actora los fondos necesarios para proceder a su compra, a los fines de garantizar el derecho a la salud de la actora quien padece anormalidades de la marcha y de la movilidad, mieloma múltiple y tumores malignos de células plasmáticas.

2.-Corresponde tener acreditada al verosimilitud en el derecho invocada, ya que se advertiría la gravedad del estado de salud de la actora, la falta de provisión del medicamento prescripto por la médica tratante y por consiguiente la interrupción del tratamiento oncológico, expresamente indicado y con carácter de urgencia a fin de evitar perjuicios irreparables en la salud de la actora.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Ciudad de Buenos Aires, 10 de agosto de 2018.

VISTOS: Los autos de referencia a fin de resolver la medida cautelar peticionada y, CONSIDERANDO:

1. Que a fs. 1/18 se presenta la Sra. E. G. P. por derecho propio e con el patrocinio de la Sra. Defensora Dra. CECILIA GONZÁLEZ DE LOS SANTOS e inicia acción de amparo contra el GCBA -Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat, o cualquier otra repartición o dependencia centralizada o descentralizada o autárquica de la Administración pública de la CABA, con el objeto de que se ordene a la demandada en autos a garantizar el goce de su derecho a la salud. Incluye en su pedido la efectivización de la atención médica, tratamiento/s que resultaren necesarios y medicación completa en forma periódica e ininterrumpida, mientras se mantengan las circunstancias de salud que ameritan el inicio de la presente acción, a saber: “anormalidades de la marcha y de la movilidad, mieloma múltiple y tumores malignos de células plasmáticas. Otras polineuropatías” (cfme fs. 1 y certificado de discapacidad de fs. 22).

Asimismo, en atención a la trascendencia del derecho reclamado y a fin de evitar que dicha lesión irreparable se prolongue en el tiempo, solicita que se ordene a la demandada con carácter cautelar a que dentro de un plazo máximo de cuarenta y ocho horas (48hs), le otorgue la medicación prescripta (Lenalinomida 15 mg) o bien los fondos suficientes para acceder a ella, mientas sea adecuado y necesario para su tratamiento y hasta que se dicte sentencia de fondo.Agrega que se encuentra sin esta medicación desde mayo de este año, momento en que se interrumpió la entrega.

Señala que es una mujer de 66 años, con discapacidad y graves problemas de salud – mieloma múltiple, hipertiroidea con antecedentes de plasmocitoma pulmonar- y que no recibe la medicación oncológica hace más de noventa (90) días.

Agrega que vive junto a su marido de 72 años en un departamento ubicado en el barrio de Caballito; que no tiene trabajo por razones de salud y edad sumado las exigencias actuales del mercado de trabajo.

Destaca que se encuentran en una precaria situación económica dado que no tienen ingresos fijos y subsisten con la ayuda de familiares.

Detalla respecto de su estado de salud, que en el año 2001 le diagnosticaron mieloma múltiple motivo por el cual comenzó a tratarse con quimioterapia en el HOSPITAL DURAND.

Relata las vicisitudes médicas padecidas hasta que comenzó el tratamiento con LENALIDOMIDA como terapia de mantenimiento y para lograr la remisión de la enfermedad.

Expresa que gracias a ello, pudo revertir los pronósticos negativos y estabilizar los valores.

Expresa que desde el inicio del tratamiento y de forma regular, la medicación fue suministrada por el Ministerio de Salud de la Nación, mediante un programa de Dirección de Asistencia Directa a Situaciones Especiales.

Agrega que el 9 de mayo del corriente ingresó una nota (la número EX 1664937), solicitando la autorización en seis (6) envases. Al momento de inicio de la presente acción no le ha sido entregada. Destaca que, sin embargo, le informaron telefónicamente que el pedido se encontraba en trámite ordinario y que no estaba contemplado dentro del vademécum.

En este contexto pone de manifiesto que hace más de noventa (90) días que no toma la medicación, por lo que su tratamiento oncológico se ha interrumpido, Funda la competencia, su pretensión en derecho y cita jurisprudencia que considera aplicable.Además, argumenta respecto de la admisibilidad de la acción de amparo y los recaudos para la procedencia de la medida cautelar solicitada.

Finalmente ofrece prueba y efectúa reserva del caso federal.

A fs. 21/44 acompañó la documental ofrecida como prueba y las copias de traslado correspondiente. En este estado, a fs. 45 pasaron los autos a resolver la medida cautelar solicitada.

2. Que la procedencia de las medidas cautelares, conforme surge del artículo 15 de la ley 2.145, se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo.

Es un principio sentado por la jurisprudencia que para hacer lugar a una medida cautelar, a mayor “verosimilitud”, menor necesidad de “peligro en la demora”; y a mayor “peligro en la demora”, menor necesidad de “verosimilitud”. En igual sentido se ha expedido la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, in re “Banque Nationale de Paris c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo (art. 14 CCBA)”, expte. EXP-6, del 21 de noviembre de 2000, con cita, a su vez, de la Cámara Contencioso Administrativa Federal, Sala II, marzo 17 de 1997, in re “Pinzón, Jorge E. C/Corte Suprema de Justicia de la Nación, Suplemento de Derecho Administrativo LL 20-02-98, pág. 61.

3. Que a fin de analizar la procedencia de la medida cautelar solicitada, cabe recordar que el derecho a la salud tiene rango constitucional y que su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo (cfme. Cámara del fuero, Sala 2 en autos “Trigo, Manuel Alberto c/ GCBA y otros s/medida cautelar”, expte. 4582/1, del 13/5/2002; “Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo [art.14 CCABA]”, expte. 20324/0, del 26/5/2008; CSJN, “Asociación Benghalensis y otras c. Estado Nacional”, del 22/2/1999).

En sentido coincidente, conforme la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas -entre otros aspectos- a asistencia médica (art. XI). En una misma línea, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure -entre otros beneficios- la salud, el bienestar, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (art. 25.1). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y, entre las medidas que deben adoptar los Estados partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, enuncia la prevención y el tratamiento de las enfermedades (art. 12, incs. 1 y 2, ap. a); (cfme. Cámara del fuero, Sala 1 en autos “Rodríguez, Miguel Orlando c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, expte. 13930/1, del 22/12/2004).

En el orden local, el artículo 20 CCABA, garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral, y establece que el gasto público en materia de salud constituye una inversión prioritaria (cfme. Cámara del fuero, Sala 1, “Rodríguez, Miguel Orlando.”, cit.; Sala 2, “Ayuso, Marcelo Roberto y otros.”, cit.). Además, asegura -a través del área estatal de salud- las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad (cfme. Cámara del fuero, Sala 1, “Rodríguez, Miguel Orlando.”, cit.).

Cabe mencionar, asimismo, que el derecho a la salud integral ha sido reconocido por la Constitución de la Ciudad (CCABA, art. 20) y por los tratados internacionales con rango constitucional (C.N., art. 75, inc.22), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc. c), la Convención sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4 y 5) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6, inc. 1) y, también, por las leyes 153 y 448. A ello hay que agregar que la jurisprudencia del Alto Tribunal ha destacado la particular tutela que merece el derecho a la salud, señalando que “. Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.” (Fallos 323: 3229, “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas” , sentencia del 24/10/2000).

4. Que en este contexto corresponde analizar la prueba obrante en autos.

Con las constancias de la causa se encontraría acreditado que la actora cuenta con un diagnóstico de “anormalidades de la marcha y de la movilidad, mieloma múltiple y tumores malignos de células plasmáticas. Otras polineuropatías”, de conformidad con el certificado de discapacidad vigente que obra agregado a fs. 22.

A ello cabe agregar que a fs. 23 se adjunta un informe elaborado por el Servicio de Hematología del HOSPITAL DURAND de fecha 2 de agosto del corriente, del que se desprende que el “tratamiento con LENALIDOMIDA merece ser asegurado en continuidad ya que gracias a él la enfermedad de larga data de la paciente y MAL pronóstico se pudo estabilizar, logrando valores seguros para la paciente.Disminuyendo las proteínas que pueden ser nocivas para sus órganos y generarle cambios irreversibles y mayor discapacidad con aumento de morbi-mortalidad”. Y allí mismo la médica que suscribe -MARÍA VICTORIA PEZZOLA- “solicit[a] con urgencia que se entregue sin más demoras la LENALIDOMIDA a la paciente, de lo contrario podría progresar y empeorar su pronóstico” (ver fs. 23).

A fs. 24/30 y 33 obran las diferentes solicitudes de medicamentos efectuadas desde mayo a la fecha y a fs. 34 la comunicación de que la medicación no se encuentra contemplada en el Banco Nacional de Drogas Oncológicas.

Asimismo, a fs. 35/7 se agregan las constancias de oficios diligenciadas a diferentes organismos de la demandada; a fs. 41/2 los presupuestos obtenidos respecto de la medicación requerida y la forma de su dosificación (fs. 43).

En el contexto jurisprudencial y normativo mencionado en el considerando precedente y con las constancias detalladas, corresponde tener acreditada al verosimilitud en el derecho invocada, ya que se advertiría la gravedad del estado de salud de la actora, la falta de provisión del medicamento prescripto por la médica tratante y por consiguiente la interrupción del tratamiento oncológico, expresamente indicado y con carácter de urgencia a fin de evitar perjuicios irreparables en la salud de la actora (v. fs. 23, 26 y 31/2).

A ello cabe agregar que de los presupuestos aportados, el valor de una caja de veintiún (21) comprimidos oscilaría entre doscientos cincuenta y cuatro mil setecientos noventa pesos ($254.790) y trescientos setenta mil cuatrocientos treinta y siete pesos ($370.437), conforme se desprende de fs. 41 y 42, respectivamente.

Dichos montos resultarían de muy difícil o imposible cobertura por parte de la actora quien carecería de trabajo y no percibiría suma alguna en concepto de jubilación o pensión (v. fs. 38) además de no poseer a priori, propiedades ni otros bienes a su nombre (v. fs. 39/40).

5.Que con relación al peligro en la demora cabe destacar que a fin de que resulten admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exigen la concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno de ellos encontrarse morigerado ante la fuerte presencia del otro.

En efecto, se ha sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del “fumus” se puede atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re “Banque Nationale de París c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA]”, expte. EXP-6, del 21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos “Ticketec Argentina S.A. c/GCBA” del 17/7/2001).

Al respecto cabe considerar que este recaudo también se encontraría acreditado en atención a la necesidad de contar con urgencia con la medicación prescripta a fin de evitar mayores perjuicios en la salud de la actora (cfme. fs. 23).

En tales condiciones, corresponderá admitir la medida cautelar en los términos solicitados.

6. Que con relación a la contracautela se considera suficiente la caución juratoria ofrecida a fs. 16.

Por las razones expuestas y sin que importe adelantar opinión sobre el fondo del asunto, RESUELVO:

HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada y en consecuencia ordenar a la demandada GCBA -Ministerio de Salud o mediante el área correspondiente- que, en el término de dos (2) días, provea a la actora de la medicación prescripta por los profesionales intervinientes o, en su defecto, provea a la actora los fondos necesarios para proceder a su compra, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión. La demandada deberá acreditar el cumplimiento de la medida cautelar en el plazo de dos (2) días.

Regístrese y notifíquese a la actora mediante la remisión de las actuaciones y a la demandada en el día junto con el traslado de la demanda ordenado a fs. 45 punto IV, cuya confección queda a cargo de la actora.

GUILLERMO SCHEIBLER

Juez