No procede la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida sin límite de extensión, pues el artículo 8 del decreto 956/13 limita la cobertura de tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad a tres en total

Partes: G. K. E. y otro c/ OSDE s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 6-abr-2018

Cita: MJ-JU-M-113238-AR | MJJ113238 | MJJ113238

 

No procede la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida sin límite de extensión, pues el artículo 8 del decreto 956/13 limita la cobertura de tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad a tres en total.

Sumario:

1.-En los términos que marca la Ley Nº 26.862 , una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos, por ello la interpretación que propone la actora de que se trata de tres tratamientos anuales, que implica en la práctica un alcance casi ilimitado, no resulta compatible con el texto del art. 8 del Dec. 956/13.

Fallo:

Buenos Aires, 6 de abril de 2018.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 84/90 -cuyo traslado fue contestado a fs. 98/109- contra la resolución de fs. 80/82, y CONSIDERANDO:

1. Los actores interpusieron acción de amparo contra OSDE a fin de obtener la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida -FIV-, más DGP (diagnóstico genético preimplantacional), sin límite de extensión, hasta tres veces por año y por afiliado, con eventual criopreservación de embriones, incluyendo la medicación y los gastos que ello demande, en el Instituto de Ginecología y Fertilidad -IFER-. También solicitaron que, hasta que se dicte sentencia, se dispusiera cautelarmente la cobertura (cfr. fs. 11/36, puntos I, III y VIII).

A tal fin, expusieron que se les diagnosticó “factor masculino con un 60%/70% de posibilidades de alteraciones genéticas en los potenciales embriones”, a lo que se añade la edad materna avanzada -41 años-, por lo cual se les indicó el tratamiento reclamado. Alegaron que la demandada negó la cobertura porque el tratamiento tiene indicación de DGP.

A fs. 41 se remitieron las actuaciones al Cuerpo Médico Forense a fin de que se pronunciara sobre la necesidad de la prestación requerida, cuyo informe obra a fs. 43/51.

Previo a resolver, se intimó a la demandada a expedirse sobre la cobertura de las prestaciones reclamadas (cfr. fs. 54). OSDE sustentó su postura en relación con la cobertura del DGP en los cuestionamientos que expuso. Manifestó que el tratamiento de fertilización solicitado inexorablemente se encuentra asociado al DGP y que, por ese motivo, mantenía la negativa a cubrir todo tratamiento de fertilización asistida por técnica ICSI (cfr. fs. 64/66).

2. En la resolución apelada el señor juez admitió la medida precautoria, y ordenó a la accionada otorgar cobertura integral del tratamiento prescripto, en IFER, tres por año, con los gastos concernientes a aquél, hasta tanto se produzca el embarazo.

Para así decidir, consideró que la limitación establecida en el art.8 del decreto 956/13 se refiere a la cantidad de tratamientos anuales. Asimismo, ponderó la indicación médica de fs. 6 y la conclusión del informe del CMF en cuanto a que la indicación del DGP en el caso encuentra sustento en la edad materna avanzada.

3. OSDE inicialmente señala que el carácter innovativo de la medida dispuesta exigía un análisis riguroso de los requisitos para su dictado.

A fin de controvertir la verosimilitud del derecho invocado, aduce que el artículo 8 del decreto 956/13 limita la cobertura de tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad a tres en total, de los que la señora G. es acreedora. Destaca que la cobertura del diagnóstico genético pre implantatorio (DGP), práctica que considera cuestionable por las razones que desarrolla, no está contemplada en la normativa vigente.

Alega que el peligro en la demora necesario para requerir la medida precautoria no ha sido acreditado, en particular en lo que hace a la solicitud del procedimiento objetado por su parte.

La actora argumenta que la ley 26.862 incluye la práctica médica prescripta en los artículos 2 y 8, sin limitar la cobertura a tres tratamientos de por vida, por lo que no se puede interpretar que lo haga el decreto 956/13. A todo evento, sostiene que ambos actores son afiliados a OSDE, por lo que en el caso la cobertura se agotaría una vez realizado el sexto tratamiento.

Destaca la importancia del DGP para la viabilidad del embarazo por los motivos que expone. Arguye que habida cuenta de que la técnica se encuentra definida por la OMS, se infiere que está incluida en la cobertura garantizada por la mencionada ley.

4. En primer lugar, corresponde recordar que la naturaleza innovativa de la medida solicitada justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa lo (cfr. Fallos 316:1833; 318:2431 ; 319:1069 y 321:695 ).

En este orden de ideas, el análisis de la verosimilitud del derecho, aun con este alcance preliminar, también llamado “superficialidad del conocimiento judicial” (cfr. Palacio, L.E., “Derecho Procesal Civil”, tomo VIII, pág. 47), que configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, debe persuadir en términos suficientes de la razón que asistiría a quien peticiona el auxilio jurisdiccional. Es decir, del mismo modo que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar su procedencia sin una demostración convincente respecto de su admisibilidad (cfr. esta Cámara, Sala I, causa 998/2002, del 21/2/02).

5. Desde esta perspectiva, cabe señalar que la verosimilitud del derecho de la actora encuentra como valladar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación a la cobertura del diagnóstico genético preimplantacional (DGP) en CSJ 3732/2014/RH1, “L.E.H. y otros c/ O.S.E.P. s/ amparo”, del 1-9-15, publicada en Fallos 338:779 (cfr. esta Sala, causas 3996/15 del 22-9-15, 9086/17 del 21-12-17 y 8334/17 del 27-2-18 ).

En efecto, allí el Alto Tribunal fundó su decisión en la falta de previsión normativa de la cobertura del DGP, a partir del análisis de la ley 26.862 y del decreto 956/13 (cfr. Considerandos 6° y 7°) y precisó que tampoco esta técnica había sido incluida en la nómina de prestaciones por la autoridad de aplicación (cfr.Considerandos 8° y 9°). En ese contexto cobra sentido la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a la inadmisibilidad de que sean los jueces quienes determinen la incorporación de una práctica médica al catálogo de procedimientos y técnicas de reproducción humana autorizados, aspecto que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 2° y 3° de la ley 26.862 incumbe al Ministerio de Salud de la Nación como autoridad de aplicación (cfr. Considerandos 8° y 9°).

En tales condiciones, este aspecto de la resolución debe ser revocado.

6. En atención a que se solicita la revocación de toda la medida cautelar, y habida cuenta del deber de cobertura de los tratamientos de fertilización de alta complejidad legalmente impuesto (cfr. arts. 1, 2 y 8 de la ley 26.862) del que OSDE no puede sustraerse, se debe recordar que en cuanto a la interpretación de los alcances del art. 8 del decreto 956/13 relativos a la cantidad de tratamientos de alta complejidad, esta Sala se ha pronunciado en el sentido propiciado por la apelante (cfr. causas 1685/13 del 22-8-13, 7316/12 del 5-9-13, 3940/12 del 22-10- 13 y 1218/12 del 15-7-14 y Sala III, causa 8314/10 del 16-9-14).

En efecto, allí se establece que “En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.” (cfr. Anexo I, art.8º, párrafo tercero). La interpretación que propone la actora de que se trata de tres tratamientos anuales, que implica en la práctica un alcance casi ilimitado, no resulta compatible con el texto del decreto, con la naturaleza de la prestación y con la extensión reconocida anteriormente en otras jurisdicciones (por ejemplo, las leyes 14.208 de la Provincia de Buenos Aires y 9695 de la Provincia de Córdoba y sus respectivas normas reglamentarias).

En consecuencia, corresponde limitar el alcance de la cobertura a tres tratamientos.

Sobre el punto, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación, el intervalo establecido en el precepto mencionado y el trámite de amparo de la causa (cfr. fs. 54), en este estado, resulta prematuro el tratamiento de la materia propuesta por la actora concerniente al derecho que individualmente asistiría a los integrantes de la pareja como afiliados de la entidad de medicina prepaga.

7. El agravio sobre la falta de acreditación del peligro en la demora en relación con el DGP, ha perdido virtualidad habida cuenta de lo que aquí se decide.

Sin perjuicio de ello y en orden al planteo de su falta de verificación en general, es del caso recordar que el Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (cfr. causas 6655/98 del 7-5-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99 y 1056/99 del 16-12- 99; en ese sentido, ver Fassi-Yáñez,”Código Procesal comentado”, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota n° 13 y Podetti, “Tratado de las medidas cautelares”, pág.77, n° 19). En esa dirección, la imposibilidad de procrear es una limitación que puede afectar de manera real y efectiva la calidad de vida y la salud psíquica de una pareja (cfr. esta Sala, causa 621/08 del 16-11-08 y jurisprudencia citada) y a tal efecto cabe ponderar la edad de la actora -41 años-, la esterilidad primaria de dos años de evolución y la indicación médica (cfr. fs. 1 y 6) que conducen a tener por acreditado el mencionado requisito, máxime cuando la estrecha relación que existe entre las condiciones de admisibilidad de las medidas cautelares determina que a mayor verosimilitud en el derecho menor es la exigencia en cuanto a la gravedad e inminencia del daño (Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 2, pág. 47).

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: revocar la medida cautelar en cuanto admite la cobertura del diagnóstico genético pre implantacional -DGP- y confirmarla parcialmente en lo demás que decide, con el alcance precisado en el considerando 6. Las costas se distribuyen en el orden causado, en atención a la naturaleza de l os derechos en juego y al resultado del recurso (art. 71 del Código Procesal, supletoriamente aplicable en virtud de la remisión del art. 17 de la ley 16.986 -ver fs. 54-; Corte Suprema de Justicia de la Nación, CSJ 3732/2014/RH1, citada).

Intervienen solo los firmantes por hallarse vacante la vocalía N° 2 (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

María Susana Najurieta

Fernando A. Uriarte