¿Las obras sociales o prepagas deben cubrir la escolaridad común en una institución privada a menores de edad con discapacidad?

Autor: Jaimarena Brion, Guillermo

Fecha: 24-sep-2018

Cita: MJ-DOC-13702-AR | MJD13702

Sumario:

I. Introito. II. Marco normativo. III. El punto de referencia «R., D. y otros c/Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo». Jurisprudencia de los tribunales inferiores.» IV. Fallos «M. F. y Otros c/ Osde s/ Amparo de Salud» y A., M. L. por su hija menor c/ OSDE s/ ley de medicina prepaga». ¿Cambio de doctrina de la C.S.J.N.?. V. Algunos zigzagueos posteriores. VI. A guiso de colofón.

Doctrina:

Por Guillermo Jaimarena Brion (*)

I. INTROITO

Determinadas peticiones de cobertura prestacionales que se les formulan a las obras sociales y empresas de medicina prepaga son espinosamente discutidas en el ámbito judicial. Esta es una de ellas. Aclaramos que lejos de detenernos en el análisis de la «judicialización de la salud»(1), que escapa al objeto de estas líneas, nos proponemos realizar un análisis acerca de si es jurídicamente exigible o legalmente procedente que los agentes de salud deban financiar el costo de la escolaridad común en una institución privada a menores de edad con discapacidad.

En términos generales, ocurre que los padres – en representación – de un/a menor con discapacidad reclaman ante su agente de salud la cobertura de escolaridad común (puede ser también especial) en un establecimiento privado, en la consideración de que tales colegios cuentan con dispositivos y proyectos pedagógicos inclusivos, integradores y ajustados a las necesidades específicas del/la menor, que no encuentran parangón en el sistema público de enseñanza. Cuando la respuesta del agente no satisface o no lo hace íntegramente, el requerimiento prestacional se traslada rápidamente al ámbito judicial. Algunas de las cuestiones con más relevancia jurídica que se debaten en los juicios de amparo de salud sobre esta temática las abordaremos en el presente trabajo.

Entendemos que puede resultar didáctico plantearse inicialmente algunos interrogantes ¿Corresponde que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga cubran la escolaridad común en establecimientos privados de un/a menor con discapacidad? Ello ¿es jurídicamente exigible? ¿En qué supuestos o bajo qué condiciones procede? ¿Qué ocurre si existe oferta educativa pública distrital? ¿Quién debe probar la existencia de esa alternativa estatal? ¿Qué sucede si la oferta educacional pública no resulta adecuada a las necesidades del/la menor?, ¿Sobre quien pesa la carga probatoria? ¿La cobertura de la prestación educativa debe ser al 100% o hasta el límite fijado en el nomenclador de prestaciones de discapacidad?Estas y otras interpelaciones guiaran el presente trabajo.

En el punto 2) desarrollaremos sintéticamente la plataforma jurídica que regula este tipo de peticiones prestacionales. Adelantamos la presencia de un estatuto jurídico federal especifico (Ley nac. 24.901 (2)), que se complementa con la Resolución Ministerial N° 428/99 (3) que aprobó el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad y que viene a pautar la provisión de las prestaciones de carácter educativo que contempla dicha ley.

Y es precisamente esta regulación administrativa la que más controversia genera, habida cuenta que pareciera que viene a limitar lo preceptuado por la ley 24.901, al establecer que las prestaciones de carácter educativo contempladas en el Nomenclador de Prestaciones para las Personas con Discapacidad serán provistas a aquellos beneficiarios que no cuenten con oferta educacional estatal adecuada a las características de su discapacidad, conforme a lo que determine su reglamentación.

El análisis del marco normativo concluye con la referencia a los dispositivos de los tratados internacionales sobre derechos humanos, que a menudo, forman parte de la fundamentación jurídica-axiológica de las sentencias de los tribunales de justicia.

En el punto 3) nos detendremos en el análisis del caso «R.D., y otros c/Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo(4)», habida cuenta que constituye un «leading case» que vino a orientar las decisiones jurisdiccionales dictadas sobre la temática.

En este caso la Corte Federal, al compartir el dictamen de la Procuradora Fiscal, sentenció que los padres de un niño menor con discapacidad solo deben acreditar la condición de su hijo, su carácter de afiliado y la prescripción profesional respectiva y el agente de salud, debe ocuparse de probar y poner a disposición una alternativa entre sus prestadores, que proporcione un servicio análogo al que se persigue en juicio y demostrar la exorbitancia o sin razón de la elección paterna.Cabe aclarar, asimismo, que esta línea argumental se apoya en la jugosa fundamentación vertida por el Procurador General de la Nación en in re «Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado Nacional(5)», del 15/6/2004.

Luego, nos proponemos pasar revista a un ramillete de fallos judiciales emanados del Fuero Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la C.A.B.A., que entendemos grafica cualitativamente un escenario representativo de pronunciamientos relevantes sobre la materia.

En el punto 4) al analizar el fallo del Tribunal Quimero, in re «M.F.G. c/OSDE s/amparo de salud»(6), del 10/8/17 y estudiar el posterior pronunciamiento «A.M.L. por su hija menor c/ OSDE s/ley de medicina prepaga»(7), del 29/5/18, nos preguntamos si a partir de estos sendos decisorios estamos en presencia de un cambio de doctrina de la Corte y si los tribunales inferiores resolverán o no este tipos de planteos a la luz de ese binomio jurisprudencial.

Adelantamos que en el primer caso la Corte Federal- que no consideró el dictamen de la Procuración Fiscal – dejó sin efecto una sentencia dictada por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, que, al revocar el pronunciamiento de la instancia anterior, admitió la acción de amparo y, en consecuencia, condenó a OSDE a hacerse cargo de la cobertura integral de la escolaridad común en un colegio privado de un menor que padece síndrome de Down.

En el segundo precedente, el Tribunal Quimero dejó sin efecto la sentencia de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, que al revocar la sentencia de la instancia anterior hizo lugar a la acción de amparo entablada por M.L.A. en representación de su hija menor J.G.A.-portadora de síndrome de Down- y, en consecuencia, condenó a OSDE a que brinde a la niña cobertura correspondiente a la escolaridad en el Colegio San Jorge de Chacras de Coria, Luján, Provincia de Mendoza, conforme con los aranceles actualizados de las pertinentes resoluciones dictadas por el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación.

Adelantamos al lector un dato que no debería pasar inadvertido: en ambos casos la Corte Nacional se introduce en el análisis de cuestiones de hecho y elementos de prueba, que, en principio, le están vedadas, y que no son susceptibles de revisión en la instancia extraordinaria; limitación, que por otra parte, es advertida por la propia Corte en el escrito sentencial.

Por último, en el punto 5) intentaremos ensayar algunas consideraciones finales con el propósito de insinuar si es jurídicamente exigible o legalmente procedente que las obras sociales y empresas de medicina prepaga deban financiar el costo de la escolaridad común en una institución privada a menores de edad con discapacidad. Siempre en el marco de lo hipotético y conjetural, trataremos de dar respuesta al interrogante de si en verdad estamos frente a un cambio de jurisprudencia de la Corte en relación a «R.D.» o por si el contrario, y en virtud de las particularidades específicas que presentan estos casos, se tratan de una excepción a dicha doctrina.

II. MARCO NORMATIVO

Desde el punto de vista normativo o legal es preciso recordar que la Ley Nacional 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, que contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos.

En lo que aquí interesa, dicha norma prevé dentro del conjunto de prestaciones básicas, las prestaciones terapéuticas educativas y las prestaciones educativas: «Art. 16 : Prestaciones terapéuticas educativas.Se entiende por prestaciones terapéuticas educativas, a aquellas que implementan acciones de atención tendientes a promover la restauración de conductas desajustadas, adquisición de adecuados niveles de autovalimiento e independencia, e incorporación de nuevos modelos de interacción, mediante el desarrollo coordinado de metodologías y técnicas de ámbito terapéutico-pedagógico y recreativo. Art. 17: Prestaciones educativas. Se entiende por prestaciones educativas a aquellas que desarrollan acciones de enseñanza-aprendizaje mediante una programación sistemática específicamente diseñada, para realizarlas en un período predeterminado e implementarlas según requerimientos de cada tipo de discapacidad. Comprende escolaridad, en todos sus tipos, capacitación laboral, talleres de formación laboral y otros. Los programas que se desarrollen deberán estar inscriptos y supervisados por el organismo oficial competente que correspondiere».

A su vez, dentro de las prestaciones específicas, dicha norma contempla a) Estimulación temprana, b) Educación inicial y c) Educación general básica: «Art. 20 : Estimulación temprana. Estimulación temprana es el proceso terapéutico-educativo que pretende promover y favorecer el desarrollo armónico de las diferentes etapas evolutivas del niño con discapacidad. Art. 21 : Educación inicial. Educación inicial es el proceso educativo correspondiente a la primera etapa de la escolaridad, que se desarrolla entre los 3 y 6 años, de acuerdo con una programación especialmente elaborada y aprobada para ello. Puede implementarse dentro de un servicio de educación común, en aquellos casos que la integración escolar sea posible e indicada. Art. 22 : Educación general básica. Educación general básica es el proceso educativo programado y sistematizado que se desarrolla entre los 6 y 14 años de edad aproximadamente, o hasta la finalización del ciclo, dentro de un servicio escolar especial o común. El límite de edad no implica negar el acceso a la escolaridad a aquellas personas que, por cualquier causa o motivo, no hubieren recibido educación.El programa escolar que se implemente deberá responder a l ineamientos curriculares aprobados por los organismos oficiales competentes en materia de educación y podrán contemplar los aspectos de integración en escuela común, en todos aquellos casos que el tipo y grado de discapacidad así lo permita».

En términos generales, los citados dispositivos constituyen desde el punto de vista legal el andamiaje regulatorio central de las prestaciones de carácter educativo en favor de las personas con discapacidad.

Dicho esto, no se puede soslayar del análisis legal la normativa que impone en cabeza de las obras sociales nacionales y las empresas de medicina prepaga la obligatoriedad de brindar prestaciones de salud. Por un lado, la Ley nacional 23.661, que crea el Sistema Nacional del Seguro de Salud: Art. 1º. – «Créase el Sistema Nacional del Seguro de Salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. El seguro se organizará dentro del marco de una concepción integradora del sector salud donde la autoridad pública afirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden su participación en la gestión directa de las acciones, en consonancia con los dictados de una democracia social moderna». Art. 2 «El seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva.Se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye, las que deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en la presente ley, su reglamentación y la ley de Obras Sociales, en lo pertinente».

En el caso de las empresas de medicina prepagas el artículo 7° de la Ley Nacional 26.682(8) dispone: «Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901 y sus modificatorias».

Ahora bien, desde el punto de vista reglamentario es el Anexo I, punto 6) de la Resolución Ministerial N° 428/99 que aprobó el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad el que viene a pautar la provisión de las prestaciones de carácter educativo que contempla la ley 24.901, a saber: «Las prestaciones de carácter educativo contempladas en este Nomenclador serán provistas a aquellos beneficiarios que no cuenten con oferta educacional estatal adecuada a las características de su discapacidad, conforme a lo que determine su reglamentación».

Y es precisamente este dispositivo el que pareciera limitar la cobertura de prestaciones educativas a aquellos beneficiarios que no cuenten con una oferta educacional estatal adecuada a sus necesidades.

A partir del análisis de la jurisprudencia colectada en el presente entendemos que la discusión principal – y esencialmente de tipo probatorio – que atraviesa a las pretensiones de cobertura de la escolaridad común en institutos privados de personas menores de edad con discapacidad, tiene que ver con la ausencia o no -y su prueba- de oferta educacional estatal.Es decir, si existen establecimientos públicos que puedan recibir y atender los requerimientos del/ la menor discapacitado/a.

Sobre este punto ahondaremos con más ahínco en apartado III, precisamente al momento de analizar la jurisprudencia laborada.

Por último, y no por ello menos importante, existe un variopinto cartabón constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos que empodera la fundamentación de la parte actora, respalda con intensidad el dictamen de las Defensorías de Menores e Incapaces e ilumina las decisiones jurisdiccionales de la magistratura, a saber: Convención sobre los Derechos del Niño; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Declaración de los Derechos de las Personas con Discapacidad; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica; Observación General N’ 1 (2001 – Anexo IX) «Párrafo 1 del artículo 29: Propósitos de la educación, del Comité de los Derechos del Niño; Observación General N» 9, entre otras.

III. EL PUNTO DE REFERENCIA «R., D. Y OTROS C/OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA SANIDAD S/ AMPARO». JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES INFERIORES

Primeramente, haremos referencia a un fallo dictado por la Corte Federal el 15/6/2004, in re «Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional».

En el caso, los padres de un menor discapacitado iniciaron una acción de amparo contra el Estado Nacional, a fin de hacer efectiva la asistencia educativa y transporte especial necesarios para el incapaz atento a su patología.

El juez de grado hizo lugar al amparo condenando al Estado Nacional a disponer de un subsidio destinado a facilitar la actividad intelectual del incapaz, que le permitiera atender completamente la educación escolar tal como la recibiera en el establecimiento que denunció la parte actora y costear el transporte especial conforme a la dolencia que padece. Posteriormente el tribunal de alzada revocó la sentencia.En lo que aquí interesa, el Procurador General consideró que teniendo en cuenta la finalidad de la ley, el interés superior que trata de proteger, y la urgencia en encontrar una solución, no parece razonable ser tan rigurosos con la exigencia indefectible de una prueba negativa que resulta de muy difícil producción, máxime si es incuestionable que la atención de tales patologías requiere de numerosos gastos de diversa índole que deben ser soportados por los padres. Con lo cual, al ser harto dificultosa para los actores la prueba de falta de cupo en entidades educativas estatales, resulta razonablemente más sencillo y realizable, que sea el propio Estado quien demuestre que tales cupos existen, poniéndolos a disposición de los padres del menor discapacitado.

Aclaramos que pasamos revista, previa y rápidamente a este precedente del Tribunal Supremo Federal, ya que su fundamentación ha cimentado con posterioridad la doctrina judicial de «R., D.y otros c/Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo», en adelante «R.D.»

Ahora sí, el caso«R.D.»:

Los padres de un menor discapacitado con síndrome de Down iniciaron una acción de amparo con el objeto de que se ponga a cargo de la Obra Social del Personal de la Salud (OSPSA) distintas prestaciones, entre ellas- y de interés para este trabajo – la cobertura del costo del establecimiento privado «Instituto América del Sur», donde viene cursando su escolaridad.

Contra la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (Sala II), que revocó lo resuelto por el juez de primera instancia en cuanto a la cobertura de diversos rubros por parte de la obra social accionada, la actora interpuso recurso extraordinario.

El fallo de Cámara sostuvo en relación a los aranceles del establecimiento educativo antes consignado que la ley 24.901 prevé, cuando ello sea posible e indicado, la implementación de la escolaridad en un establecimiento común con integración, mientras que la Resolución N° 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social dispone que las prestaciones educativas incluidas en el nomenclador, serán provistas a aquellos beneficiarios que no cuenten con oferta educacional estatal adecuada a la índole de la discapacidad.

Dictamen del 16/3/2012 de la Procuradora Fiscal (Dra. Marta Amelia Beiró de Goncalvez):

Con fines pedagógicos nos proponemos describir la opinión fiscal a partir de la siguiente clasificación: a) aspectos probatorios; b) elementos axiológicos; c) precedentes constitutivos; d) instrumentos Internacionales; e) cuestiones procesales.

a) La Procuración Fiscal entiende que el fallo de Segunda Instancia valoró que no está acreditada la existencia de alguna necesidad particular por la cual el menor deba concurrir a dicho establecimiento, y menos aún la ausencia de una opción pública. Este extremo, según el dictamen se habría invocado tardíamente.Dicho fundamento plantea el delicado problema atinente a la carga de la prueba de las circunstancias previstas en la citada resolución ministerial (punto 6 del Anexo I).

b) Desde el punto de vista axiológico el dictamen recuerda ciertos imperativos que tienen jerarquía superior y que ordenan una dirección a la tarea interpretativa: a) integralidad; b) efectividad; c) accesibilidad en la restitución de derechos; d) promoción; e) atención privilegiada; f) disfrute de una vida plena y decente; g) máxima inclusión social de los niños con discapacidad y h) consideración primordial de su interés.

c) El dictamen hace referencia a los precedentes «Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado Nacional», del 15/06/2004 – que tuvimos oportunidad de glosar -, «I.C.F. c/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRO s/AMPARO», del 30/09/2008 y RIVERO GLADYS ELIZABETH c/ s/AMPARO», del 09/06/2009. A partir de ellos, se propicia la perspectiva de que es la parte demandada la que debe ocuparse concretamente de probar -y poner a disposición- una alternativa entre sus prestadores, que proporcione un servicio análogo al que se persigue en el juicio. Como así tamb ién, que debía demostrarse la exorbitancia o sin razón de la elección paterna, siendo que el síndrome de Down lleva de suyo la necesidad de iniciar y mantener el tratamiento en establecimientos que cuenten con equipos capacitados, con modelos sistemáticos y, en principio inclusivos, lo cual resulta un correlato propio de esa patología y de los progresos logrados por la persona afectada, que podrían desvanecerse de no continuar el proceso en curso.

d) La perspectiva que plantea el apartado anterior, se fundamenta en lo establecido por la OBSERVACIÓN GENERAL Nº 9 (2006) «Los derechos de los niños con discapacidad» – del Comité de los Derechos del Niño.

En esa línea, la Procuradora entiende que el régimen propio de la discapacidad se ve desnaturalizado al dejar sin cobertura una necesidad central, con único fundamento en la ausencia de una prueba negativa que la Ley 24.901 no exige.A mayor abundamiento, el dictamen señala que el Tribunal de Apelaciones deriva su conclusión de una norma de rango inferior (como la citada resolución 428/99), cuyo texto no autoriza a colocar una carga de tal magnitud en cabeza de la familia del niño. Al contrario, continúa la opinión fiscal, y aun concediendo por hipótesis que pudiera abrirse una duda a raíz de la limitación que introdujo la mencionada resolución ministerial, frente a la disyuntiva, debió procederse con arreglo a las directrices tuitivas que dicho sistema impone a favor del menor con discapacidad y, por añadidura, de sus cuidadores.

e) La Procuradora advierte que la obra social guardó silencio frente a un emplazamiento decretado en la causa y que, además, la demandada tampoco presentó a tiempo el informe circunstancia previsto en el artículo 8° de la Ley Nacional de Amparo.(9) No obstante, si bien relativiza las consecuencias jurídicas que de ello se derivan, dado que en modo alguno puede conducir a un cobijo mecánico de la pretensión, no deja de resaltar de la inconveniencia de que las reflexiones introducidas recién en la segunda instancia pueden llevar a la caducidad del derecho de aprendizaje que se halla en juego.

En definitiva, concluye que en el particular contexto del estatuto de la discapacidad, los padres del niño sólo debían acreditar la condición de su hijo, su carácter de afiliado y la prescripción profesional respectiva, quedando en cabeza de OSPSA -en lo que aquí interesa- invocar y agregar elementos suficientes para crear convicción en el sentido de que podía proveer por otros medios prestaciones de jerarquía técnica igual o mayor, así como que la modificación no era nociva en orden a la evolución del niño, o que en autos severificaba alguno de los supuestos del arto 12 de la ley 24.901, de modo que fuera más beneficioso para el niño el cambio de institución o terapeuta, hacia operadores de su plantel.

La Corte Suprema comparte las consideraciones expuestapor la Procuradora Fiscal, a las que remite por razones de brevedad, declara procedente el recurso extraordinario deducido, deja sin efecto la sentencia apelada y ordena la devolución del expediente al tribunal de origen para que se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente.

Con lo cual y a modo de mayor ilustración en «R.D.» se resuelve que: a) La parte actora solo deber probar: a.1.) la discapacidad del niño; a.2.) su carácter de afiliado y a.3.) la prescripción profesional respectiva. Y la obra social b) debe acreditar que podía proveer por otros medios prestaciones de igual jerarquía; b.1) que la modificación no era perjudicial a la evolución del niño y b.2) que era más beneficioso para el menor el cambio de institución hacia operadores de su plantel.

Habiendo desarrollado este «leading case», nos avocaremos al análisis de un ramillete de fallos emanados de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la C.A.B.A.

En el caso «P.I.S. c/OSDE s/sumarísimo»(10), del 27/5/13 (Sala III, CNFed.CC), los padres de una menor con discapacidad con síndrome de Down pretenden -en lo que aquí interesa – la cobertura al 100% de la prestación de escolaridad en el Jardín maternal Común «Diálogos» al que asiste.

El juez de Primera Instancia hizo lugar a la medida cautelar, ordenando a OSDE dicha cobertura.

Dicha organización apela la cautelar decretada, para lo cual sostiene:a) Que no se encuentra obligada a brindar la cobertura de escolaridad en un jardín maternal, en especial porque la menor asistiría a una sala de deambuladores (2 años) y que dentro de las prestaciones básicas que establece la Ley 24.901 en materia educativa la contempla a partir de los 3 años; b) cuestiona la concurrencia para la procedencia de la medida decretada; c) expone que el jardín en cuestión no se encuentra inscripto en el registro de la Superintendencia de Servicios de Salud; d) que no surge de autos que los padres de la menor presenten algún impedimento económico para seguir afrontando el costo del jardín que eligieron y e) que no cuenta con la oferta estatal para acceder a la escuela común solicitada.

El Tribunal de Alzada, en la consideración de que en el caso se encuentra en juego el desarrollo integral de una niña que sufre síndrome de Down, que OSDE no acreditó que exista oferta educacional adecuada a la índole de la discapacidad que presenta la menor, ni que hubiere vacantes disponibles en el distrito escolar que reside, confirmo la cautelar dictada en la instancia de grado.

Es importante destacar que, para así decidir, el Tribunal «Ad quem» aplicó el precedente «R.D.», al entender que se trata de un caso análogo y reciente. A su vez, destacó la necesidad de que la menor inicie y mantenga el tratamiento en establecimientos que cuenten con equipos capacitados, con modelo sistemáticos y, en principio, inclusivos, lo cual resulta un correlato propio de esa patología – síndrome de Down – y de los progresos logrados por la persona afectada, que podría desvanecerse de no continuar el proceso en curso. Consideró, por último, que los agravios de OSDE requieren de la sustanciación de la prueba a aportarse en el momento procesal oportuno.

En «V.M.N.c/OSDE s/amparo(11)», del 6/8/13, (Sala III, CNFed.CC) – en lo que es materia de interés de este trabajo -se desestimó el recurso interpuesto por OSDE, y en consecuencia se confirmó la sentencia apelada, ordenándose a la empresa de medicina prepaga a cubrir el 100% del costo de la escolaridad sin limitaciones temporales, ya que los servicios educativos peticionados por el amparista constituyen por su finalidad, prestaciones de salud.

El juez de primera instancia hizo lugar al amparo promovido y condenó a la empresa de salud a brindar la cobertura de la prestación de Escolaridad Común en el Colegio «Arrayanes», sin limitaciones temporales; como así también de otras prestaciones.

La Cámara revisora consideró desaconsejable un eventual cambio de institución y tuvo en cuenta además que en el caso no se acreditó la existencia de un establecimiento de escolaridad pública que cuente con vacantes y en condiciones de brindar asistencia y adaptación similares a la impartida.

Como un aspecto relevante del fallo, la Cámara consideró que si bien la obligación de seguir los precedentes de la C.S.J.N. no se encuentra legalmente impuesta, tras advertir la ventaja que ello trae aparejado, fundada en la unidad de criterio con el intérprete final de la ley fundamental, hizo suya la doctrina del Máximo Tribunal en «R.D. y otros c/Obra Social del Personal de Sanidad s/amparo». La misma, ergo, es de aplicación al sub-examine

En S.I.B. C/OSDE s/Incidente de apelación(12)», del 28/11/13 (Sala III, CNFed.CC), aparece nuevamente la aplicación de «R.D.» y se confirma la cautelar decretada en primera instancia, y en tanto la empresa de medicina prepaga no acreditó que existe una oferta educacional pública adecuada a la índole de la discapacidad que representa el hijo del actor, ni que hubiere vacantes disponibles en el distrito escolar donde aquel reside, se ordenó a OSDE brindar cobertura integral de las prestaciones de escolaridad en la escuela a la que asiste.

Sin embargo, en «A.S.S.c/O.S.D.E. s/amparo(13)», del 22/8/13 (Sala I CNFed.CC) se decretó la inadmisibilidad del amparo que pretendía que la empresa de medicina prepaga otorgue cobertura de escolaridad común en una institución privada para la hija de la actora.

En el caso, los padres de la niña iniciaron acción judicial contra OSDE solicitando- en lo que aquí interesa – la cobertura del 100% de la prestación escolaridad común con integración en el Instituto Integral Maimónides.

El juez de grado rechazo la acción interpuesta. Dicho pronunciamiento fue apelado por la accionante.

La Cámara, al resolver la apelación consideró que la parte actora no probó que la oferta educacional estatal sea inadecuada para percibir a la paciente, por lo que no puede admitirse la pretensión de cobertura de escolaridad común en una institución privada, sobre todo sin que el médico a cargo del tratamiento haya recomendado a una determinada escuela – por sobre otras -en virtud de la especialidad de la enfermedad de la menor.

El argumento fulminante que hecha por la borda la pretensión radica en que el médico a cargo del tratamiento no especificó que la niña debiera concurrir inexorablemente a una determinada institución educativa, en función de las particularidades que presenta su enfermedad. En esa inteligencia, el decisorio resalta que el médico prescribió de manera genérica que la paciente debería concurrir a escolaridad común.

En in re «C.N.I.c/OSDE s/incidente de apelación»(14), del 19/8/14 (Sala III, CNFed.CC), se ratificó – en lo que es materia de interés para el presente – la medida cautelar decretada por la instancia de grado y, se ordenó a OSDE que otorgue al menor la cobertura integral de escolaridad común bajo el método Waldorf en el instituto privado al que actualmente concurre.

La Segunda Instancia consideró – y esto es medular en el análisis del fallo – que en el caso, cabe concluir que la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora se encuentra acreditados, sin que resulte apropiado ni posible, en el estado liminar del juicio y en el ámbito de la cautelar en el que se circunscribe el planteo, avanzar sobre la cuestión relativa a la existencia de oferta educativa pública de carácter gratuito y a la incidencia que proyectaría para la solución del caso la discontinuidad de la escolaridad del menor en la institución a la que actualmente concurre.

Es decir, el tribunal entendió que la discusión acerca de la existencia de oferta educacional pública, debe resolverse al momento de la sentencia definitiva y una vez que se analice la prueba rendida.

En «M.M. y otro c/OMINT S.A. de servicios/Incidente de apelación de medida cautelar(15)», del 13/2/14, (Sala I, CNFed.CC), se confirmó la resolución de la instancia de grado que admitió la medida cautelar solicitada, ordenando a OMINT S.A.la cobertura al 100% de la prestación de escolaridad en escuela común «Centro Educativo Buenos Aires School», en favor de niño menor de edad discapacitado; ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

La empresa de salud se agravia de que las normas aplicables a la causa no prevén la cobertura solicitada por el padre del menor en las condiciones que se presentan en la causa, debido a que la accionante no ha probado la falta de oferta educacional estatal adecuada a las necesidades del menor, ni que el prestador elegido se encuentre inscripto en el Registro Nacional de Prestadores para Personas con Discapacidad; manifestando, por último, que de confirmarse la cautelar concedida, se debería aplicar los valores establecidos en el nomenclador de discapacidad.

Ahora bien, el Tribunal de Alzada para confirmar la cautelar concedida se apoyó en la adaptación y progresos obtenidos por el menor, conforme certifica el informe de evaluación acompañado a la causa. A su vez, hizo aplicación de los casos in re «Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c. Estado Nacional» y «R.D.», entendiendo que se trata de un caso análogo, razón por la cual no se puede desnaturalizar el régimen de la discapacidad con el único fundamento en la ausencia de una prueba negativa que la ley 24.901 no exige.

En «C.L.S. c/Swiss Medical s/Amparo de salud»(16), del 11/11/14(Sala III, CNFed.CC), se ordenó cautelarmente a la empresa de medicina prepaga la cobertura integral de la prestación de escolaridad común en el «Colegio Horizontes» donde actualmente concurre el menor.Para confirmar la cautelar decretada en primera instancia, el Tribunal de Alzada consideró: a) Que no resulta aconsejable introducir cambios en la prestación de escolaridad aludida, al menos hasta que se decida la cuestión de fondo, máxime cuando aquélla ha tenido principio de ejecución; circunstancia ésta que pone de manifiesto la necesidad de asegurar permanencia y continuidad de la prestación recibida por el discapacitado; b) La verosimilitud del derecho y el peligro en la demora se encuentran acreditados, sin que resulte apropiado ni posible, en el estado liminar del juicio y en el ámbito de la cautelar en el que se circunscribe el planteo, avanzar sobre la cuestión relativa a la existencia de oferta educativa pública de carácter gratuito y c) que no se puede descartar la discontinuidad de la escolaridad del menor en la institución requerida, pudiera repercutir negativamente en su estado de salud o en su evolución adecuada en el proceso educativo, lo cual basta por sí solo para acreditar el peligro en la demora y obtener la cautela solicitada.

En «Z.I. y o. c/OSDE s/amparo de salud(17)», del 18/8/16, (Sala III, CNFed.CC) se revocó parcialmente la cautelar de la instancia de grado y se ordenó a la empresa de medicina prepaga brindar cobertura de escolaridad con integración a un menor de edad discapacitado, hasta el límite fijado en el nomenclador de prestaciones para personas con discapacidad.

El juez de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada. Ella tenía por objeto, en lo que aquí interesa, la cobertura de escuela integradora para el ciclo 2016, rematriculación y jornada completa en la Escuela Comunitaria «Arlene Fern».

Para así decidir, se fundó en la falta de acreditación por parte de los padres del menor de la inexistencia de escuelas de oferta estatal.

Ahora bien, es preciso reparar en un hecho que es de suma importancia para el análisis que venimos laborando.Debemos advertir que la Sala realiza un replanteo acerca de la doctrina que venía manteniendo en la temática, en el sentido de que la cobertura integral de las prestaciones de escolaridad que requiriesen sus afiliados discapacitados se debían otorgar sin aplicar limitación reglamentaria alguna (como por ej: en la causa «A. I. J. M. c/ OSDE», y otras).

El tribunal entiende que la decisión que se debe adoptar ahora es diferente, en el convencimiento de que la solución jurídica correcta es otra. En esa inteligencia, entiende que corresponde evitar rigidizaciones y fallos que se aparten de las circunstancias particulares sin tomar en consideración las condiciones que involucran no sólo el aspecto educativo de los menores discapacitados, sino también la administración y distribución de los recursos económicos financieros de los agentes del seguro de salud. Desde esa perspectiva y ponderando que la autoridad del precedente cede ante la comprobación del error o de la inconveniencia de las decisiones anteriores, el tribunal concluye que no todo requerimiento relativo a la escolaridad privada que efectúe el afiliado debe ser cubierto en su totalidad.

En ese marco y en atención de la normativa aplicable, que la escuela a la que concurre el menor es un colegio privado de doble jornada, que OSDE no ha ofrecido instituciones alternativas, si poseen vacantes y si resultan adecuadas a la discapacidad del niño, y por último, que no resulta aconsejable introducir cambios en los tratamientos iniciados cuando han tenido principio de ejecución, se admite – prima facie- la cobertura de la prestación de escolaridad primaria común con integración hasta el límite fijado en el nomenclador del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral para personas con discapacidad, Módulos «Escolaridad Primaria Jornada Doble, Categoría A y Apoyo a la integración escolar (conf. Res. MS N.º 692/16)

La aplicación de este replanteo se vuelve a ver en in re «B.F.y otro c/OSDE s/amparo de salud(18)», donde se repite la argumentación en el sentido de que no todo requerimiento relativo a la escolaridad privada que efectúe el afiliado debe ser cubierto en su totalidad.

Con el propósito de sistematizar los criterios adoptados por los tribunales referenciados, estimamos conveniente apuntar los aspectos centrales tenidos en cuenta para resolver este tipo de controversias jurídicas-prestacionales:

a)Falta de prueba de la obra social o prepaga: La accionada no ha acreditado que existe una oferta educacional pública adecuada a la índole de la discapacidad que representa el hijo del actor, ni que hubiere vacantes disponibles en el distrito escolar donde aquel reside.

b) Resulta desaconsejable un eventual cambio de institución.

c)La parte actora no probó que la oferta educacional estatal sea inadecuada para percibir a la paciente, ni que el médico a cargo del tratamiento haya recomendado a una determinada escuela – por sobre otras -en virtud de la especialidad de la enfermedad de la menor (rechazo de la pretensión).

d)En el marco liminar del proceso (cautelar) la existencia de oferta educacional pública debe resolverse al momento de la sentencia definitiva y una vez que se analice la prueba rendida.

e)Debe ponderarse debidamente la adaptación y progresos obtenidos por el menor.

f)Peligro en la demora: No se puede descartar que la discontinuidad de la escolaridad del menor en la institución requerida, pudiera repercutir negativamente en su estado de salud o en su evolución adecuada en el proceso educativo, lo cual basta por sí solo para acreditar el peligro en la demora y obtener la cautela solicitada.

IV. FALLOS «A., M. L.POR SU HIJA MENOR C/ OSDE S/ LEY DE MEDICINA PREPAGA». ¿CAMBIO DE DOCTRINA DE LA C.S.J.N.?

A esta altura del relato es fácil advertir la influencia que tuvo el caso «R.D., y otros c/Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo», en aquellas controversias cuya pretensión -total o parcial- radica en el pedido de cobertura a las obras sociales o prepagas de la prestación de escolaridad común en una institución privada a menores de edad con discapacidad. Ese destacado caso orientó sin lugar a dudas las decisiones jurisdiccionales dictadas sobre la temática, tal como se vio al analizar la jurisprudencia de los tribunales federales inferiores.

Ahora bien, en los casos «M. F. y Otros c/ Osde s/ Amparo de Salud(19)» y «A., M. L. por su hija menor c/ OSDE s/ ley de medicina prepaga(20)», la Corte se aparta de la doctrina «R.D., y otros c/Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo», y resuelve la controversia desde otra perspectiva.

«M. F. y Otros c/ Osde s/ Amparo de Salud»:

El caso:

Los padres del menor que padece síndrome de Down solicitaron la cobertura de escolaridad común con integración en el Instituto San Carlos.

La Sala II de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó a OSDE la cobertura de dicha prestación educativa.

Para así resolverlo, fundó su decisión en la ley 24.901 y consideró que la prepaga se limitó a ponerse a disposición para la búsqueda de una escuela común pública sin ofrecer una alternativa concreta y sin brindar argumentos para descalificar el establecimiento escogido por los padres. Agregó que el peritaje médico realizado había destacado que no sería adecuado el cambio de institución educativa.

Osde interpuso recurso extraordinario, que fue denegado y motivó la queja.La organización se agravia de:

a)Que las obras sociales se hagan cargo de la educación privada de las personas con discapacidad únicamente en el supuesto de que no exista la posibilidad de acudir a una escuela común pública.

b)Que obligar a las obras sociales a brindar cobertura total en cualquier institución privada que los padres elijan implicaría una discriminación irrazonable frente alas demás personas que no tienen una discapacidad.

c)Que la sentencia recurrida efectuó una valoración arbitraria de la prueba ofrecida, toda vez que a su entender la empresa se ha ocupado de probar y poner a disposición establecimientos educativos alternativos que satisfacen adecuadamente las necesidades del niño.

Dictamen del Procurador General:

La Procuración Fiscal estima que la cuestión debatida resulta sustancialmente análoga a la examinada en la causa S.C., R. 104 L. XLVII, «R. D. y otros cl Obra Social del Personal de la Sanidad», a cuyos fundamentos se remite en lo pertinente.

Desde el punto de vista probatorio, considera que la demandada no probó la disponibilidad entre sus prestadores de un servicio educativo análogo al reclamado, como así tampoco, que haya demostrado la exorbitancia o sin razón de la elección de la institución educativa efectuada por los padres en virtud de que el síndrome de Down lleva de suyo la necesidad de iniciar y mantener el tratamiento en establecimientos que cuenten con equipos capacitados y con modelos sistemáticos e inclusivos.

Finalmente señaló la necesidad de valorar los progresos logrados por la persona con discapacidad, los que podrán desvanecerse de no continuar con el proceso en curso.

Teniendo en cuenta estos criterios, el Procurador Fiscal concluye que la demandada se limitó a ofrecer, en forma genérica, la colaboración en la búsqueda de una institución pública y, que dicho ofrecimiento no constituye una alternativa suficiente en los términos referidos.Además, se destacó que el cambio de institución resultaría perjudicial para el niño.

Por último, recordó que en este tipo de casos se deben facilitar medidas efectivas y personalizadas de apoyo en entornos que fomenten al máximo el desarrollo social y educativo, de conformidad con el objetivo de plena inclusión, máxime cuando el actor es una persona en situación de múltiple vulnerabilidad -por su condición de niño y de persona con discapacidad-y, en consecuencia, sus derechos deben ser objeto de una protección especial.

Fallo de la C.S.J.N.:

La Corte entiende que a fin de decidir que la obra social debía cubrir íntegramente la escolaridad común del niño, la Cámara de Apelaciones dio relevancia a algunos hechos y, al propio tiempo, relativizó la existencia de otros que resultan conducentes y relevantes para demostrar la improcedencia de esa obligación y descartó sin fundamentación argumentos válidos de la demandada.

Recordó que si bien la apreciación de elementos de hecho y prueba constituye, como principio, facultad propia de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, esta regla no es óbice para que el Tribunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a ella cuando, como ocurre en el presente, la decisión impugnada no se ajusta al principio que exige que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa.

El Tribunal Quimero considera que la alzada omitió explicar por qué no era suficiente haber puesto a su disposición el equipo de asistentes sociales a fin de trabajar en conjunto para la elección de una escuela común pública cerca de su domicilio, ni haberles hecho saber que, de necesitar su hijo algún tipo de apoyo dentro de dicho ámbito, le brindaría los prestadores contratados para tal fin.Tampoco indicó qué conducta debía asumir la demandada ante la reticencia de los progenitores de efectuar esa búsqueda conjunta, o de qué modo debía concretarse el ofrecimiento de la alternativa, dado que no se trataba de prestadores de cartilla ni se requería un establecimiento con educación especial.

Es decir, para la Corte se omitió ponderar un hecho alegado por la actora, más precisamente, que no había diferencia relevante entre escuelas públicas y escuelas privadas a la hora de brindar la cobertura de escolaridad pretendida por la actora, y omitió explicar por qué no era óbice al progreso de la acción que la afiliación a la demandada se hubiera realizado con posterioridad al ingreso del niño al colegio San Carlos, o que allí no existieran grupos reducidos de alumnos, cuando ello era lo aconsejado para el menor.

Por todo lo expuesto, y oído el señor Procurador Fiscal, la Corte hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia impugnada.

¿Cuáles fueron las razones esgrimidas por la Corte para apartarse de la doctrina «R.D.?

a)Se omitió explicar por qué no era suficiente haber puesto a su disposición el equipo de asistentes sociales a fin de trabajar en conjunto para la elección de una escuela común pública cerca de su domicilio.

b)Tampoco indicó qué conducta debía asumir la demandada ante la reticencia de los progenitores de efectuar esa búsqueda conjunta, o de qué modo debía concretarse el ofrecimiento de la alternativa, dado que no se trataba de prestadores de cartilla ni se requería un establecimiento con educación especial.

c)se omitió ponderar un hecho alegado por la actora, más precisamente, que no había diferencia relevante entre escuelas públicas y escuelas privadas a la hora de brindar la cobertura de escolaridad pretendida por la actora.

d)omitió explicar por qué no era óbice al progreso de la acción que la afiliación a la demandada se hubiera realizado con posterioridad al ingreso del niño al colegioSan Carlos.

e)Se omitió explicar que en dicho establecimiento no existieran grupos reducidos de alumnos, cuando ello era lo aconsejado para el menor.

«A., M. L. por su hija menor c/ OSDE s/ ley de medicina prepaga»

La Corte Federal dejó sin efecto un fallo de la Cámara Federal de Mendoza que condenó a OSDE a que brinde a una niña con síndrome de Down la cobertura de escolaridad en el Colegio «San Jorge de Chacras de Coria», Luján, de esa Provincia, conforme con los aranceles actualizados.

El caso:

La menor (que el momento de resolver la Corte tenía 9 años de edad) concurría al citado colegio desde la sala de 2 años y su médica pediatra había solicitado que su escolarización continuara en el mismo instituto. También la psicopedagoga que la asistía había afirmado que un cambio de institución no resultaba prudente.

La Cámara entendió que la demandada no había demostrado la existencia de un establecimiento educacional público adecuado para recibir a la menor. Estimó que en el caso debía hacerse prevalecer la contención socio-afectiva de la niña a efectos de no desnaturalizar el régimen protectorio de las personas con discapacidad.

Argumentos de la accionada:

La empresa de medicina prepaga recurrió la sentencia invocando la doctrina de la arbitrariedad, argumento compartido por la Corte, que entendió que la Cámara «dio relevancia a algunos elementos que, aunque importantes, no son definitorios y, al propio tiempo, relativizó la existencia de otros que resultaban conducentes para demostrar la improcedencia de esa obligación».

Por ejemplo, «advirtió que la elección de los progenitores resultaba infundada al destacar que el instituto escogido es uno de los más costosos del ámbito educativo provincial y que, después de haber hecho concurrir allí a la niña por más de cinco años, intempestivamente solicitó a OSDE el pago de los aranceles escolares».

Fallo de la C.S.J.N.:

La Corte entiende que la controversia suscitada guarda similitud con la planteada en la causa «M., F. G.Y otro c/ OSDE» (Fallos: 340:1062).

A su vez, entiende que la Alzada omitió toda consideración de los testimonios brindados por expertas en psicopedagogía que daban cuenta de la posibilidad de que la menor asistiera a las escuelas públicas provinciales, o del informe que en igual sentido emitió la Dirección General de Educación Especial de la provincia, ni tampoco evaluó que la demandada «se había hecho cargo de las prestaciones de apoyo escolar e integración a través de tratamientos psicopedagógicos, neurolingüística, terapia ocupacional.

En definitiva, el Máximo Tribunal concluyó que había «fallas en la fundamentación» de la sentencia, por lo que en tales condiciones y dadas las falencias que exhibe el fallo apelado, dispuso su descalificación con arreglo a la conocida doctrina en materia de arbitrariedad de sentencia.

Tal como se adelantara en la introducción de este trabajo la Corte Nacional se introduce en el análisis de cuestiones de hecho y elementos de prueba, que, en principio, le están vedadas, y que no son susceptibles de revisión en la instancia extraordinaria.

V. ALGUNOS ZIGZAGUEOS POSTERIORES:

Ahora bien, con posterioridad al binomio de fallos de la Corte referenciados en último término, los tribunales inferiores han resuelto casos similares. Brevemente pasaremos revista a tres fallos sobre la temática, que a nuestro entender anticipan un escenario jurisprudencialmente ziszagueante.

En in re «T. A. M.y otro c/ OSDE s/ amparo de salud(21)», de fecha 12/6/18, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (Sala III) resolvió en la instancia cautelar la procedencia de la cobertura de escolaridad solicitada para un menor que padece trastornos específicos del desarrollo del habla, del lenguaje y de la función motriz-fallas de coordinación, ya que la demandada no acreditó la existencia de vacantes en escuelas públicas.

También nos llegó a conocimiento un fallo del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Nº 2 de La Plata(22), donde se rechazó la cobertura de escolaridad para un menor con discapacidad en el establecimiento educativo «María Montessori», con expreso fundamento en los precedentes «M., F.G.» y «A., M. L.». Pero la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata revocó di cho resolutorio con fecha 23/8/18 al considerar que ese Tribunal ya ha resuelto que cuando se está ante esta particular clase de padecimientos en la salud, no resulta antojadiza la pretensión de los actores de requerir a la demandada la cobertura del establecimiento educativo elegido, sino más bien fundada en los mejores beneficios que éste puede brindar en la formación escolar e integral del niño.

No obstante, recientemente en in re «R. V. c/ OSDE s/ sumarísimo de salud(23)», la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal rechazó – en lo que aquí interesa – la prestación de escolaridad común, dado que la prescripción médica se limita a sugerir en forma general la escolaridad común integradora de poca población por sala con gabinete psicopedagógico ciclo lectivo 2018, sin hacer referencia al colegio al que concurre el menor actualmente ni brindar detalle alguno en cuanto a las características de aquél en relación a las especiales necesidades.En virtud de ello, concluye que corresponde rechazar el pedido de cobertura, en tanto las constancias médicas no hacen referencia alguna a dicha institución, han sido expedidas después del ingreso del menor a dicha escuela y no se corrobora prima facie en la causa la inexistencia de oferta educacional estatal adecuada, de ello se colige que no existe verosimilitud en el derecho a los efectos de que prospere el dictado de la medida precautoria impetrada.

VI. A GUISO DE COLOFÓN:

Luego de haber pasado revista a la normativa vigente, fallos de tribunales inferiores y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resulta palpable que el punto de mayor tensión en estos tipos de reclamos se relaciona directamente con la interpretación que los jueces hagan de si es razonable que los padres de un menor con discapacidad deben probar la falta de cupo en entidades educativas estatales o, por si el contrario, es la obra social, prepaga o el propio Estado, quienes deben demostrar que tales cupos existen, poniéndolos a disposición de los progenitores.

Por un lado, y en los precedentes más cercanos a «R.D.» vimos que se propicia la perspectiva de que es la parte demandada quien debe ocuparse de probar -y poner a disposición- una alternativa entre sus prestadores que proporcione un servicio análogo, como así también, demostrar la exorbitancia o sin razón de la elección paterna.

Se interpreta que la ley nacional 24901, de jerarquía superior, no establece la exigencia de una prueba negativa.Es precisamente una resolución administrativa la que pareciera establecer una limitación al condicionar la prestación educativa a aquellos beneficiarios que no cuenten con oferta educacional estatal adecuada a las características de su discapacidad.

Esta postura se inscribe desde el punto de vista axiológico en una posición de protección especial al/la niño/a y persona con discapacidad, dado su doble vulnerabilidad.

Ello se infiere en algunos decisorios que hacen hincapié en que no resulta aconsejable introducir cambios en la prestación de escolaridad aludida, al menos hasta que se decida la cuestión de fondo; o que no se puede descartar que la discontinuidad de la escolaridad del menor en la institución requerida, pudiera repercutir negativamente en su estado de salud o en su evolución adecuada en el proceso educativo.

En el otro extremo aparece la doctrina más reciente de la Corte Suprema «M. F.» y «A., M. L», donde el máximo tribunal se inmiscuye en cuestiones de hecho y probatorias para, en definitiva, determinar la improcedencia de la obligación de las obras sociales y prepagas de financiar la escolaridad común de personas menores de edad con discapacidad en establecimientos privados.

En esta línea se ha dicho que la parte actora no probó que la oferta educacional estatal sea inadecuada para recibir a la paciente, que el médico a cargo del tratamiento no recomendó una determinada escuela por sobre otras en virtud de la especialidad de la enfermedad de la menor, que no resulta una dato menor que la pretensión de cobertura se realiza después de la afiliación al menor al agente de salud o que el pedimento prestacional se efectuó considerable tiempo después a la ya concurrencia del menor al establecimiento.

En el marco descripto, resulta prematuro predecir cuál será el criterio judicial que predominara este tipo de pretensiones.¿Los tribunales inferiores aplicarán la doctrina «R.D.»? O, por el contrario, se inclinarán por la tesis más reciente y restrictiva del Máximo Tribunal

Es probable que pese a los fallos «M., F.G.» y «A., M. L.» de la Corte Federal, predomine, al menos en las instancias inferiores, una cierta incertidumbre judicial en este tipo de reclamos. Entendemos, que nos podremos encontrar con el acogimiento provisorio de medidas cautelares en primera instancia, en la consideración de que la cuestión relativa a la existencia de vacantes de escuelas públicas excede el estrecho marco de lo cautelar y debe ser resuelta al momento de producirse prueba. Pero también puede acontecer el rechazo de la cautelar del juez de grado, o bien su acogimiento y posterior rechazo por el Tribunal de Alzada.

En otro orden, es muy probable que los agentes de salud (obras sociales y prepagas) lleven -vía recurso extraordinario o queja – cada vez más este tipo de planteos a conocimiento del Máximo Tribunal de Justicia del País, habida cuenta que allí los abriga actualmente el criterio de que es la parte actora quien debe probar que la oferta educacional estatal es inadecuada para el/la menor discapacitado/a.

Cuando iniciamos este trabajo nos preguntamos ¿Las obras sociales o prepagas deben cubrir la escolaridad común en una institución privada a menores de edad con discapacidad?

En primer lugar, decimos que la jurisprudencia tiene resuelto que desde el punto de vista jurídico son prestaciones de salud, ello pese a que los financiadores entienden que la respuesta a este tipo de planteos debería proporcionarlas el propio Estado a través de la cartera gubernamental correspondiente.

No obstante, ha quedado demostrado a lo largo del presente trabajo que deberán ocurrir y demostrarse determinados y específicos presupuestos para que las obras sociales y empresas de medicina prepaga deban financiarlas.Aún así, pareciera que cierta jurisprudencia entiende que no todo requerimiento relativo a la escolaridad privada que efectúe el afiliado debe ser cubierto en su totalidad, dado que también debe ponderarse la administración y distribución de los recursos económicos financieros de los agentes del seguro de salud.

En definitiva, y en el supuesto de que se consolide un escenario zigzagueante como el descripto, se seguirán lesionando no solo los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad y no discriminación, sino que además se generaran inexorablemente desavenencias y menoscabos para con el/la menor discapacitado/a, su entorno familiar y el sistema de obras sociales y de medicina prepaga. Algo, que la justicia y el derecho deberían tener en cuenta con especial miramiento.

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(1) Para un estudio sistemático y profundo acerca de la «judicialización de la salud» es imprescindible leer el excelente trabajo «La lucha por los derechos de la salud ¿Puede la justicia ser una herramienta de cambio?, Editorial Siglo veintiuno, 2013.

(2) Sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad. (Promulgada de Hecho: Diciembre 2 de 1997)

(3) Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad. (B.O. 24/4/2000)

(4) R. 104. XVLII. R., D. Y otros el Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo.

(5) L. 1153. XXXVIII. RECURSO DE HECHO Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado Nacional.

(6) CCF 2932/20l0/l/RHl M. F. G. Y otro el OSDE s/ amparo de salud.

(7) FMZ 14876/201S/1/RHlA., M. L. por su hija menor c/ OSDE s/ ley de medicina prepaga.

(8) Marco regulatorio de Medicina Prepaga. (Promulgada el 16/5/2011)

(9) Ley 16.986, Régimen legal de la acción de amparo (B.O.20/10/1966)

(10) Cita MJ-JU-M -99763-AR/MJ99763

(11) Cita MJ-JU-M 82598-AR/MJJ82508

(12) Cita MJ-JU-M-84908-AR/MJJ84908

(13) Cita MJ-JU-M-82038-AR/MJJ82038

(14) Cita MJ-JU-M-90237/MJJ90237

(15) Cita MJ-JU-M-86045/MJJ86045

(16) Cita MJ-JU-M-90717-AR/MJJ90717

(17) Cita MJ-JU-M-101679-AR/MJJ101679

(18) Cita MJ-JU-M-105875-AR/MJJ105875

(19) (Fallos: 340:1062).

(20) Cita MJ-JU-M-111402-AR | MJJ111402

(21) Cita Microjuris MJ-JU-M-112533-AR | MJJ112533

(22) -«LASCA, Silvina y otro c/OSPE s/LEY DE DISCAPACIDAD» (Exp. 75506/2018)

(23) Cita Micorjuris MJ-JU-M-113152-AR | MJJ113152

(*) Abogado, UNLP. Diplomado en Derecho a la Salud y Legislación Sanitaria. Abog. de la Gerencia de Prestaciones de la OSPLAD. Ex -Profesor de la UAI y de la UMSA. Articulista sobre tema de su especialidad.