La doble instancia en los procesos de restitución internacional de menores. Los efectos devolutivos y suspensivos de los recursos y el «moot case»

Autor: Quaini, Fabiana

Fecha: 6-jul-2018

Cita: MJ-DOC-13607-AR | MJD13607

Sumario:

I. Antecedentes del caso. II. El debido proceso y la doble instancia. III. Ejecuciones de sentencia con decisión en Cámara de Alzada y el recurso extraordinario. IV. Fallos en relación con el «moot case» y la doble instancia. V. «Chafin v. Chafin». Corte Suprema de Estados Unidos. VI. Conclusiones.

Doctrina:

Por Fabiana Quaini (*)

I. ANTECEDENTES DEL CASO

En el fallo de la Sala G en los autos CIV 69544/2017, caratulados «G. C., S. el M. M., A. s/ restitución internacional», se confirmó una restitución internacional de menores a Colombia ordenada por el Juzgado Nacional en lo Civil N.° 88.

El padre, quien había retenido un menor, alegaba en su memorial la producción de una prueba referente a un pedido de perito fonoaudiólogo, prueba que se desestimó en primera instancia, solicitándose nuevamente en segunda instancia, a la que la Cámara consideró superflua e innecesaria la designación de un perito médico especialista en fonoaudiología para probar la necesidad de proseguir con un tratamiento en la Argentina que no podría tener en Colombia.

Ante la negativa y la confirmación del fallo de primera instancia, el padre presentó un recurso extraordinario federal, el que también fue rechazado y recurrió en queja a la CSJN.

Durante el procedimiento de apelación se ejecutó la restitución del menor a Colombia.

La CSJN, al decidir sobre la queja interpuesta, rechazó la misma con el fundamento de que las sentencias de la Corte Suprema debían adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan (Fallos: 311:787 y 330:642). La ejecución se había realizado el 7 de marzo del 2018, y el tratamiento de este recurso fue posterior. La sentencia de Cámara fue del 22 de febrero de 2018.

En tales condiciones, refirió la Corte que, habiéndose restituido al menor al país donde tenía su residencia habitual (Colombia) -de acuerdo con la sentencia dictada y las medidas dispuestas por el tribunal de la causa-, se había agotado el objeto de la demanda fundada en el Convenio de La Haya de 1980 (art. 1), por lo que la cuestión se transformó en abstracta y, en consecuencia, resultó inoficioso emitir un pronunciamiento acerca de los agravios del recurrente para que se concediera el recurso extraordinario, se revocara la sentencia y se desestimara la demanda de restitución internacional.Esto sucedió el 29 de mayo de 2018.

II. EL DEBIDO PROCESO Y LA DOBLE INSTANCIA

En el análisis de los fundamentos de la consagración de esta garantía para el ámbito penal, Néstor P. Sagüés señala que dichos fundamentos estriban en la necesidad de afianzar los valores justicia y seguridad en función de un «debido proceso», que parecería estar mejor tutelado con el reanálisis de lo decidido en primera instancia. («La instancia judicial plural penal en la Constitución Argentina y en el Pacto de San José de Costa Rica», JA, pp. 156-165).

El art. 8, inc. 2, literal h , de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 , de la Constitución Nacional), garantiza el ejercicio de tal facultad al litigante vencido en juicio.

La propia Corte IDH ha dicho que todas las garantías procesales en materia penal enumeradas en el inc. 2 del art. 8 de la CADH, son igualmente exigibles en los casos regidos por las restantes materias normativas (civil, laboral, administrativo, tributario, etc.), tal como se encuentra previsto textualmente en el inc. 1 de tal artículo (1).

Por su parte, nuestra CSJN en el caso «Mazzeo» (2), entendió que «la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia».

No hay dudas de que, conforme la jurisprudencia de la CIDH de los últimos años, que la aplicabilidad de las garantías que hacen al debido proceso, tal como se encuentran previstas en el art. 8 de la Convención, requiere de la doble instancia como un elemento del debido proceso.Esto excluye cualquier otra instancia superior.

Este es el segundo caso en el que se expide la CSJN en materia de restitución internacional de menores, declarando abstracto el recurso de queja, más allá de los fundamentos o no de arbitrariedad o constitucionalidad válidos o no del recurso.

III. EJECUCIONES DE SENTENCIA CON DECISIÓN EN CÁMARA Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Por su parte, el art. 258 del CPCC prescribe que si la sentencia de la Cámara o Tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquella, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema. Dicha fianza será calificada por la Cámara o Tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la sentencia recurrida.

Puedo aseverar que difícilmente un juez de primera instancia en la Argentina termine ordenando una restitución internacional si una de las partes ha apelado correctamente al tribunal superior, o sea, a la Cámara de Apelaciones.

Si una primera instancia ordena una restitución y la cámara la confirma, conforme art. 258 del CPCC, la ejecución se puede ejecutar. La propia Convención de La Haya en materia de restitución de menores en su art. 22 indica que no podrá exigirse ninguna fianza ni depósito, cualquiera que sea la designación que se le dé, para garantizar el pago de las costas y gastos de los procedimientos judiciales o administrativos previstos en el Convenio. Por ello, entiendo que prevalece el art. 22 de la CH de 1980 sobre el artículo genérico del art. 258 del CPCC.

Si una primera instancia deniega la restitución y una segunda instancia la admitiera, se interpone recurso extraordinario, entonces deberá estarse a la resolución del mismo.Si el recurso extraordinario se denegare y la parte afectada va en queja, los jueces usualmente y para no comprometer el debido proceso quedan a la espera de la decisión de la CSJN, ya sea que dé lugar a la queja y resuelva el recurso extraordinario, ya sea que rechace la misma.

Lo cierto es que, en el día a día, si el expediente de restitución luego de una sentencia de Cámara, no es remitido rápidamente a primera instancia para su ejecución, el juzgado inferior aduce que nada puede hacer por no tener físicamente el expediente. Lo mismo sucede si el expediente es pedido por la CSJN, ya sea para resolver el recurso extraordinario o la queja.

Cierto es que siempre depende de la predisposición del juzgado para ejecutar la sentencia de retorno, ya que si el mismo tiene la intención de hacer efectiva la sentencia, puede hacerlo aun sin el expediente físico.

Lo mismo sucede cuando aun habiendo la segunda instancia confirmado la segunda, el tratamiento del recurso extraordinario lleva un mes.

Veamos otros casos donde se ordenó la restitución luego de una segunda instancia y analicemos qué han hecho los tribunales en la Argentina.

IV. FALLOS EN RELACIÓN CON EL «MOOT CASE» Y LA DOBLE INSTANCIA

1. Estado requirente España

El caso refería a una solicitud respecto a una niña que vivía con sus padres en España hasta que ellos se divorciaron. Luego, la madre llevó la niña a la Argentina y algunos meses después, el padre solicitó su restitución.

En septiembre de 1993, un tribunal de primera instancia de Argentina denegó la restitución para que, en marzo de 1995, la sentencia fuera revocada en segunda instancia, y la niña fue entregada al padre, quien la llevó de regreso a España.

La madre solicitó que se suspendiera la ejecución de la orden de restitución, pero no tuvo éxito.A mediados de abril, la madre fue autorizada a interponer recurso contra la sentencia de segunda instancia y, como consecuencia, solicitó la restitución de la niña a la Argentina mientras se esperaba la decisión de dicho recurso. A finales de abril de 1995, la Corte Suprema rechazó el recurso interpuesto por la madre.

Luego se solicitó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que determinara si las autoridades de la Argentina habían violado las obligaciones en virtud del Pacto de San José cuando ordenaron la restitución de la niña a España. En su evaluación, la Comisión se centró en la ejecución de la orden de restitución en las 24 horas posteriores al dictado de sentencia de segunda instancia. La Comisión Interamericana dijo que no se habían violentado los arts. 8 y 15 (por lo tanto, tampoco a los arts. 17 y 29) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José) (3).

2. Estado requirente Alemania

El Tribunal Colegiado de Familia N.° 5 de Santa Fe ordenó el 26 de agosto de 2015, la restitución internacional de los menores de edad M. B. y E. B. que fue solicitada por su madre, en los términos del Convenio de La Haya de 1980, a su lugar de residencia habitual en la ciudad de Sandhausen, Alemania. El Tribunal Colegiado en pleno desestimó un recurso de revocatoria y, asimismo, un recurso de apelación extraordinaria, ambos interpuestos por el padre de los menores de edad. A su turno, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial rechazó el 13 de abril de 2016 la queja por la denegación de la apelación y el 10 de julio del mismo año un recurso de inconstitucionalidad deducido contra esa decisión ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, que rechazó la queja por el recurso de inconstitucionalidad denegado. El padre de los menores de edad interpuso, en noviembre de 2016 recurso extraordinario federal, cuyo rechazo dio origen a la queja.El Tribunal Colegiado de Familia N.° 2 de Santa Fe había dispuesto el 15 de abril de 2016 que «cualquier planteo recursivo no conlleva la suspensión de la ejecución de la sentencia de fecha 26 de agosto de 2015» ni de la medida dictada con posterioridad para cumplir con la restitución ordenada. Que en tales condiciones, habiéndose restituido a los menores de edad al país donde tenían su residencia habitual (Alemania) -de acuerdo con la sentencia dictada y las medidas dispuestas por el tribunal de la causa-, varios meses antes de que el padre interpusiera el recurso extraordinario federal cuya deneg atoria originó la queja, se había agotado el objeto de la demanda fundada en el Convenio de La Haya de 1980 (art. 1), por lo que la cuestión se transformó en abstracta y, en consecuencia, resultó inoficioso emitir un pronunciamiento acerca de los agravios del recurrente para que se concediera el recurso extraordinario, se revocara la sentencia y se desestimara la demanda de restitución internacional (4).

3. Estado requirente Estados Unidos

En otro caso, un padre había solicitado la restitución internacional en Argentina de su hija, la que fue negada en primera instancia. Mientras se instruía en Cámara la apelación del padre, este viajó a los Estados Unidos con su hija por orden de un juez de California. El padre tenía el pasaporte de la menor. Una vez que el padre y la hija estaban en los Estados Unidos, se desistió del proceso de restitución, ya que el pedido devenía «in abstracto».

La Cámara dijo que, si bien el cambio de circunstancias fácticas denunciadas en autos -la niña había regresado junto a su padre a California- tornaría abstracta la cuestión puesta a consideración mediante el recurso en tratamiento, el Tribunal juzgó necesario expedirse sobre la procedencia de la acción intentada en consideración a las implicancias jurídicas que tal decisión podría traer aparejada. Revocó la sentencia de primera instancia ordenando la restitución de la menor (5).

4.Estado requirente Paraguay

El juez argentino es exhortado por el juez de Paraguay solicitando la restitución de dos menores, toda vez que la madre había viajado desde Paraguay con un permiso de dos meses otorgado por el padre. Previo a ello, cabe destacar que el matrimonio se había divorciado, que la madre era argentina con residencia en Paraguay mientras el padre de los menores y los niños eran paraguayos.

La madre había solicitado en Paraguay luego del divorcio, residir con los menores en forma definitiva en Buenos Aires, lo que le fue negado por la justicia paraguaya. Fue entonces cuando viajó a Buenos Aires con sus hijos con un permiso de dos meses, los inscribió en la escuela y comunicó al padre que no iban a regresar a Paraguay. El juez argentino dio curso a la rogatoria de su par en Paraguay, sin notificar a la madre, librando un mandamiento para que los niños fueran entregados al padre. Los niños regresaron con su padre de inmediato a Paraguay. Cuando el abogado de la madre reaccionó por lo sucedido, los niños ya se encontraban en Paraguay (6). En este caso, no solo no se respetó la segunda instancia, sino que tampoco se dio lugar al derecho de defensa de la demandada en primera instancia.

V. «CHAFIN V. CHAFIN», CORTE SUPREMA DE ESTADOS UNIDOS

Estados Unidos ya había tratado un tema similar al de marras, pero con un camino diferente a lo que hoy decide nuestra Corte Suprema. La Corte de Estados Unidos en «Chafin v. Chafin» se expidió cuando se daba que había una decisión de retorno del menor al país de residencia habitual del niño junto a su madre, si el caso devenía o no «in abstracto», «moot case».

Se trataba de un matrimonio con un niño de 5 años que había permanecido fuera de los EE. UU., ya que el esposo era militar americano, y la esposa era escocesa. Ambos viajaron a Alabama, donde el marido tenía su residencia.El marido inició el divorcio y solicitó la custodia de la hija en común. La madre inició en la Corte Federal un proceso para restituir a su hija a Escocia, y el Tribunal le hizo lugar al pedido. En horas en que el juzgado de primera instancia decidió la restitución, apelada la misma, el padre solicitó la suspensión de la restitución con un «stay pending appeal» -sería nuestro efecto suspensivo de la apelación-, el que fue negado por el tribunal y ordenó la restitución. Entretanto, en horas la madre viajó junto a su hija a Escocia.

El padre apeló la decisión ante el «Onceavo Circuito», pero este desestimó la causa sin resolver, debido a que el niño había regresado a Escocia y estaba fuera de la jurisdicción de la Corte. Esta decisión trajo mucho malestar y desconcierto en tribunales federales, por lo que el caso llegó a la Corte Suprema de Estados Unidos, donde fue tratado. Tuvo que expedirse si una apelación en un caso de restitución de la CH 1980 se convertía en «moot case» cuando el niño en cuestión regresó a su país de origen. El máximo Tribunal se expidió indicando que la CH 1980 tiene por objeto la inmediata restitución de los niños a los países de residencia habitual y que, si la restitución estuviese ordenada, no hace por ello «per se» devenir el caso en «moot case» en una apelación.

Por lo tanto, la cuestión principal ante el Tribunal Supremo era si el caso era discutible, dado que la niña ya había regresado a Escocia. Legalmente hablando, el caso es discutible cuando los asuntos presentados ya no están vigentes o las partes carecen de un interés legalmente reconocible en el resultado.En este caso, la madre argumentó ante la Corte Suprema que el tribunal de distrito no tenía la autoridad para emitir una orden de restitución en virtud de la Convención o de conformidad con sus poderes equitativos inherentes, si aún el menor debía, en este caso, retornar a los Estados Unidos. Sin embargo, la Corte Suprema respondió que este argumento confundía la falta de fundamento con los méritos y que, de hecho, la disputa en el caso todavía estaba vigente, lo que impedía la determinación de que el caso fuera «moot case».

La Corte Suprema también rechazó el argumento de la madre de que Escocia simplemente ignoraría una orden estadounidense de devolver a la niña a los Estados Unidos. Fue así como el máximo Tribunal señaló que no había ninguna ley de la física que impidiera el regreso de la hija a los Estados Unidos, y que, en cualquier caso, la incertidumbre de un resultado en particular no invalidaba el argumento.

La Corte Suprema señaló la importancia de la pronta devolución de niños secuestrados o retenidos ilícitamente en otro país y la importancia de evitar el traslado de niños en todo el mundo en procedimientos de custodia de menores. Para evitar estas situaciones, sugería utilizar las herramientas jurídicas propias para agilizar los procedimientos y conceder la suspensión de las decisiones cuando correspondiera.

VI. CONCLUSIONES

Con el objeto de no llevar un niño de un lado a otro, esperando decisiones judiciales, lo mejor y más conveniente es esperar una segunda instancia culminada y recién en ese momento, como ha venido aconteciendo hasta ahora, ejecutar la medida de retorno si fuera el caso.Son pocas las decisiones donde la Cámara tomó riendas en los casos y logró una restitución convenida entre las partes, o bien, la ejecutó directamente luego de su sentencia.

Como ya todos sabemos, la CSJN ha dado a conocer un protocolo para que los casos de restitución internacional de niños sean expeditivos a partir de junio del 2017 (7). Desde ese protocolo, no ha sacado el máximo Tribunal una sola sentencia como solía hacerlo en esta materia y ha rechazado sistemáticamente los recursos, ya sea extraordinarios o de queja. Esto lo está haciendo en solo tres meses, lo que es un gran avance y solo da vista a la Defensoría.

Quizás una buena práctica sería que el juzgado se quedara con una compulsa, fotocopiando los mismos y ejecutara la sentencia en caso de ser requerido el expediente por la CSJN.

No se puede dejar de señalar que, en los dos últimos casos en los que se ha expedido la Corte declarando «in abstracto» el recurso y donde se había ejecutado la restitución previamente, quienes reclamaban la restitución eran las madres y no los padres.

Me gustaría ver mucho estas actitudes rápidas de los tribunales cuando quien solicita la restitución es el padre, ya que cuando quien secuestra o retiene es un padre, en estos casos no se toman ni siquiera medidas de retorno seguras para que el hijo no quede separado del padre a su llegada al estado requirente.

No debiéramos hacer diferencias y tratar los casos en igualdad de condiciones; sean las madres o sean los padres las víctimas de los secuestros o retenciones ilegales junto a sus hijos.

La doble instancia no se da en todos los países. En los Estados Unidos, cuando un juez está muy seguro de su sentencia, se concede la apelación, pero sin efecto suspensivo, o sea sin «stay».

Los jueces estatales son elegidos y cuidan que si sus sentencias son apeladas, no sean revertidas por el superior.Un juez con muchas sentencias revertidas no tendrá la «inamovilidad» de la que la que gozan los jueces en nuestro país. Seguramente no será reelecto para un nuevo período. Los jueces federales, son muy celosos de sus decisiones, y la mayoría de los recursos son desestimados en Cámara de Apelaciones, y hay un alto porcentaje de confirmación de sentencia.

Quizás más allá de los efectos de los recursos en nuestro país, si la justicia fuera más rápida en estos casos, los recursos o sus efectos no serían tan preocupantes y devendrían en un tema menor.

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(1) Casos: «Panel Blanca» (1998), «Tribunal Constitucional» (2001), «Ivcher Bronstein» (2001) y «Baena» (2001) Corte IDH.

(2) CSJN, «Mazzeo Julio L. y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad», MJJ12555 , 13/7/2007.

(3) http://cidh.org/annualrep/2000eng/ChapterIII/Merits/Argentina11.676.htm.

(4) CSJ, 664/2017/RH1, «N., D. A. el B., C. G. s/ restitución internacional de menores – queja por denegación del

recurso de inconstitucional», 3/5/2018.

(5) «L. J. c/ G. M. s/ reintegro de hijo Tribunal», Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala M. 20/3/2009.

Cita: MJ-JU-M-44241-AR.

(6) «Ibarra M. S. y otro s/ Exhorto» Expte. N.º 25.542. Tribunal de Familia N.º 2 de Lomas de Zamora, 2005.

(7) Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños 2016.

(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.