Adaptabilidad del derecho procesal

Autor: Mollard, Natalia

Fecha: 24-ago-2018

Cita: MJ-DOC-13656-AR | MJD13656

Sumario:

I. Introito. II. Partir de un caso situacional. III. Derecho ambiental y sus particularidades. IV. Diríase que con la decisión ha terminado el proceso… V. Corolario. VI. Bibliografía.

Doctrina:

Por Natalia Mollard (*)

I. INTROITO

La labor del abogado es multidireccional. Si bien los abogados no trabajan solos, las tareas a su cargo son de todo tipo, y se dirigen desde la captación del cliente, a la eficiencia para entrevistarlo, a llevar adelante una investigación pormenorizada que lo conduzca a la mejor sentencia posible según las pretensiones de su cliente, a presentarse siempre pulcro y profesional…

La idea de un proceso prefijado nos tranquiliza y ordena; tenemos el Código Civil y Comercial, tenemos el Código Procesal Civil y Comercial, tenemos senda doctrina, tenemos jurisprudencia, incluso podemos aplicar el Derecho comparado… pero, ¿qué pasa cuando los mecanismos con los que contamos parecen obsoletos para ciertos casos? ¿Qué pasa cuando, en la práctica, el caso concreto excede lo escrito y nos lleva a la falta de certeza? O peor aún… ¿qué pasa cuando los mecanismos vigentes y conocidos, creados con la intención del mejor acceso a la justicia son justamente los que imposibilitan un remedio para la situación?

La idea del presente trabajo es, partiendo de un caso hipotético, ejemplificar las dificultades con las que tanto el cliente como el abogado pueden toparse al intentar remediar casos puntuales; dificultades que se dan en la práctica y uno quizás no calculó desde la teoría; dificultades que se dan porque el derecho se amplía y evoluciona, y quizás los remedios que servían en el pasado hoy no dan abasto o no encuentran la forma de adaptarse a una realidad que cambia cada vez más rápido.

II. PARTIR DE UN CASO SITUACIONAL

Supongamos que un día cualquiera recibimos un cliente en nuestro estudio que necesita entrevistarse para ver si podemos ofrecerle una solución a un problema que lo aqueja. Nos comenta que es escritor y trabaja desde su casa, en una zona residencial en el barrio de Temperley. Su casa se encuentra muy cerca de la estación del tren General Roca y hace al menos unos 20 años que vive en ese lugar.Hoy por hoy, vive con su esposa y sus dos hijos, uno de 10 y otro de 13 años. El problema por el cual concurrió a nuestra oficina comenzó hace al menos dos años, cuando se agregaron dos carriles más a los ya existentes del ferrocarril. Más carriles implican más frecuencia de trenes, más bocinazos, más ajetreo y lo peor de todo -para él y para su profesión-: más ruido. Mucho más ruido.

De hecho, al estar cercanos a la barrera y como consecuencia de que haya más frecuencia en el servicio, aumenta también el tránsito, llegando a acumularse cuadras y cuadras de coches que quedan a la espera de que se levante la barrera. Sumamos entonces más bocinazos a la ecuación.

Los síntomas comenzaron a manifestarse poco tiempo después. Dificultad para dormir, para concentrarse, dolores de cabeza, irritabilidad, menos producción de obras y escritos en general. menos entrada de dinero.

Al primer año desde que se agregaron los dos carriles, la Municipalidad planteó y aprobó un proyecto para la creación de un paso bajo nivel para evitar así las concentraciones de tráfico ante cada bajada de barrera, pero según comenta el cliente, el proyecto aparenta haberse dado de baja, ya que nunca hubo ningún intento de efectiva construcción.

Desesperado entonces nos pregunta. ¿hay algo por hacer?

1. El análisis (1)

La tarea intelectiva comienza en esta instancia. Haremos un brevísimo resumen de los aspectos que debería analizar el abogado.

Considerado que hay caso, el abogado deberá aplicar normas legales a los hechos presentes (subsumir), evaluando todo el material fáctico y jurídico de que dispone. Hecho esto vendrá la determinación de la vía idónea junto con el análisis de legitimación, jurisdicción, competencia y demás.

Lo complejo del caso es que el cliente quiere, básicamente, que se disminuya el ruido, esta será la pretensión, la finalidad buscada. Sobre esto también deberá orientarse la prueba a producir.Paso seguido debemos entender que nos encontramos ante una temática de índole ambiental, ya que cuando el art. 41 de la CN habla de un ambiente sano y equilibrado también refiere a estos temas.

Cuando hablamos de enmarcar los hechos y subsumirlos en la norma, nos referimos a una mayor complejidad de lo que suena, ya que el derecho procesal influye de diversas maneras en la decisión de las partes de ir a juicio. Puntualmente nos referimos a lo siguiente:

– Identificar qué se entiende por ruido, de dónde extraer tal noción.

– Los daños de que es pasible de ocasionar (daño a la salud, intimidad, propiedad (al no poder dársele el uso común a la propiedad, etc.).

– La normativa aplicable, como son:

A. Constitución Nacional y Tratados Internacionales.

B. En la Ciudad de Buenos Aires: Ley L. 1540 . La norma aporta lo siguiente:

a. Definición de ruido y de de contaminación acústica.

b. La obligación de informar al público sobre la incidencia de la contaminación acústica en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

c. Un procedimiento para valorar los niveles de inmisión y emisión de ruidos y vibraciones producidas por los emisores acústicos.

– Contiene un anexo con tablas de medición (podría usarse como paralelismo a nivel provincial).

d. Medidas correctoras: Se establecerán otorgando prioridad al control de ruido en la fuente o en su propagación, frente a la adopción de medidas correctoras en los receptores.

e. La obligación por parte de las empresas de transporte de realizar una evaluación de impacto ambiental previo a funcionar:

Art. 22: «Transporte.Todos los proyectos o modificaciones de los recorridos actuales de transporte, público y privado, y vías de circulación entre las que se incluyen las autopistas, autovías, carreteras, líneas férreas, aeropuertos, subterráneos y puertos incluirán un estudio específico de impacto acústico, medidas para la prevención y reducción de la contaminación acústica mediante la investigación e incorporación de mejoras tecnológicas en las cuestiones de instalaciones, en el desarrollo de actividades, en los procesos de producción y productos formales, constitutivos de fuentes sonoras».

C. Ley General de Ferrocarriles Nacionales 2873

D. En el Código Civil y Comercial:

– Código Civil y Comercial: Artículo 1973 .- Inmisiones.

– Etcétera.

– Determinar las pautas con las que justificar ante el juez: (Normal tolerancia, Las condiciones del lugar, El uso y ejercicio regular de la propiedad, Las exigencias y necesidades de la producción, La prioridad en el uso, La autorización administrativa) (2).

– Clave: La jurisprudencia (y pensándolo con situaciones análogas, es decir, producción de ruido a causa de transportes)

1. Autopistas: Es formalmente admisible la acción de amparo promovida por quien vive cerca de una autopista de la Ciudad de Buenos Aires para que se tomen las medidas necesarias a fin de que el ruido que produce el tráfico vehicular no exceda los límites tolerables e inocuos para la salud de las personas que moran en sus adyacencias, resultando de las pruebas elementos de convicción (3).

2. Terminales de ómnibus: Corresponde atribuir responsabilidad a la empresa de transporte demandada por los daños provocados a los vecinos de la terminal de ómnibus, pues si bien la prueba pericial referente al nivel de ruido y emanaciones ofrecida por ambas partes no fue realizada por negligencia de estas, el juez constató al concurrir al sitio del hecho que las molestias originadas excedían la tolerancia de una persona normal con sensibilidad media (4).

3.Fallo Barragán (sobre ruidos molestos en autopista) (5): Barragán vive con su familia en un departamento a escasos metros de la Autopista 25 de Mayo (AU 1) cuya concesión es explotada por la empresa Autopistas Urbanas S. A. (AUSA) dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Por dicha vía transitan más de 170.000 vehículos de todo tipo que producen elevados niveles de ruido. Barragán interpuso en 2001 un recurso de amparo ante la Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria (CayT) de la Ciudad de Buenos Aires, contra el Gobierno y la empresa Autopistas S. A. (AUSA) para que se disminuya el nivel de ruidos y se controlen las emisiones. De allí y por un caso de recusación, los autos pasaron al Juzgado de primera instancia N.° 3. Este juzgado sentenció haciendo lugar a la demanda, resolución que fuera apelada y que diera lugar a la sentencia de la Cámara de Apelaciones. La Cámara detiene el daño al ambiente pero no por ser una alteración del bien colectivo sino vinculado con la calidad de vida y la salud de los que habitan el lugar. Además ordena se midan en los diferentes lugares -tanto casas como vía pública- tomándose diferentes niveles en cada uno de ellos. Para los hogares exigirá que el nivel de ruido tolerable sea tal que permita llevar una vida normal y conversar dentro de las viviendas o escuelas de la zona. En la vía pública, admite que el nivel puede ser más elevado, pero el límite lo colocará en el daño a la salud por la pérdida de audición, y no en que se pueda llevar adelante conversaciones.

Ahora bien, nos restaría un aspecto por considerar: ¿Se ejecutaron y cumplimentaron estas sentencias? Tomemos como ejemplo el fallo Barragán.Investigando sobre el tema y a grandes rasgos, 15 años después de dictarse la sentencia las partes aún no se han puesto de acuerdo para presentar los informes por el Tribunal solicitados de «Estudio Técnico de Impacto Ambiental» y el «Plan de Adecuación». Es decir, se han realizado informes, intentado Estudios de Impacto Ambiental y otro tipo de medidas, pero las mismas se han considerado insuficientes en la causa, razón por la que se siguen interponiendo plazos para su presentación.

Con esto y a modo de iniciar un debate, el aspecto que queremos resaltar en el presente trabajo, es qué sucede cuando del análisis de todos los pasos que deberían ponerse en marcha para dar inicio a un proceso, incluido el tiempo de solución y las posibilidades de «victoria» termina resultando contra producente y el cliente (y ¿por qué no?, el mismo abogado) pueden decidir no seguir. Sobre esto se ha dicho: «Luego de este análisis, si el mismo no es alentador, antes de exponer a su cliente al costo en tiempo, dinero y esfuerzo que un proceso judicial irroga, el letrado podrá aconsejarle variar el resultado pretendido, y hasta no continuar adelante con el asunto» (6).

III. DERECHO AMBIENTAL Y SUS PARTICULARIDADES

Al plantear un caso, partimos de una pretensión que buscamos materializar.El medio que encontramos para concretar nuestro derecho de acceso a la justicia, es mediante un procedimiento.

El mismo fija los lineamientos básicos desde donde movernos, nos da un marco, una forma de proceder y actuar para conseguir, en mayor o menor medida, lo que el cliente necesita (y para lo que nos contrató).

Algo particular del derecho ambiental es que, al ser un derecho que protege derechos tan fundamentales, como son la vida, la salud, el derecho a un ambiente sano y equilibrado, está rodeado de particularidades; las cuales se manifiestan en el ámbito procesal.

No mencionaremos aquí todas y cada una de estas cuestiones, sino que a modo enunciativo hablaremos de las siguientes:

– La naturaleza transversal del derecho ambiental, que se manifiesta en todas las ramas del derecho.

– El hecho de que, muy a grandes rasgos, cuenta con su propio derecho aplicable, ya que para tratarlo juegan normas tanto internacionales como constitucionales, sumando las Leyes de Presupuestos Mínimos de carácter nacional y las leyes provinciales sobre estos temas. También cobran relevancia los principios, como el precautorio, preventivo, la protección intergeneracional e intrageneracional, etc.

– El tiempo suele ser apremiante: «. en el plano fáctico puede llevar a la pérdida de los derechos que motivaron tanto la petición individual como la sanción de la norma general pensada por el legislador e inclusive por el constituyente» (7)

– La posición de desigualdad que puede generarse entre las partes, ya que solemos encontrar casos donde grandes empresas multinacionales o el mismo Estado en sus diversas manifestaciones son parte. Como contrapartida de esto es que se permite una legitimación amplia, y se ha también previsto la existencia del beneficio de litigar sin gastos. Sin embargo esto no quita que las ventajas personales de las partes jueguen en contra en el caso concreto, pero la idea es preparar el terreno para que estas situaciones se den en el menor grado posible.

– Capacitación para la especialidad:Este punto está hoy por hoy en vías de adecuarse porque sucede que, en los últimos años, hubo no solo un gran cambio de paradigma respecto del tema, sino que también han aparecido más y más casos de derecho ambiental con las temáticas más amplias y diversas. Es por esta razón por lo que resulta imperioso contar con técnicos en el tema para facilitar esta labor y para ahorrar tiempos de comprensión por parte de los jueces. De hecho, «los operadores jurídicos continentales (entre ellos los jueces) fueron formados desde un sistema codificado de reglas y ahora se ven obligados a operar desde una creciente casuística judicial orientada según principios» (8).

– El hecho de que las pretensiones se han modificado y, hoy por hoy, no buscan simplemente una reparación, van mucho más allá. Suele pedirse el cese de vertidos, acciones de recomposición, adecuación de los sistemas técnicos, etc.

– Inmediatez espacial y prueba calificada: Básicamente nos referimos a la complejidad que revisten este tipo de pruebas, que versan sobre cuestiones puramente técnicas (y para las cuales muchas veces la ciencia no tiene una respuesta clara) y no meramente sobre hechos.

IV. DIRÍASE QUE CON LA DECISIÓN HA TERMINADO EL PROCESO…

A grandes rasgos, ya de por sí litigar en cuestiones de derecho ambiental es engorroso. Tiene cierta complejidad y matices, como vimos en el apartado anterior. Se dice sobre este tipo de procesos, lo siguiente: «. toda una serie de pequeños conflictos o bien permanecían irresueltos por no poder llevárselos a un tribunal, o bien, en el mejor de los casos, eran inconvenientemente resueltos a través del lento y costoso mecanismo de la justicia ordinaria» (9).

A este punto, se adiciona, tal y como mencionábamos con anterioridad, la cuestión de la demora y la complejidad a la hora de ejecutarse la sentencia.No decimos con esto que sea la regla general, sino que es bastante común que este tipo de casos tarden hasta 20 años en resolverse definitivamente.

Claramente, dependerá de la cuestión que se analice en el caso…, ya que no es lo mismo determinar un daño (que así y todo dependerá del tipo de daño que sea) que una recomposición y reparación. Como ejemplo de esto, tenemos el caso de Shell y la Estación de Servicio de la Avenida Independencia que, habiéndose sentenciado en 1999, al día de hoy, el proceso de restauración de la zona se encuentra lejos de estar finalizado.

Frente a esto, claramente, es necesario determinar cuál es la mejor forma de acceso a la justicia que fomente que las personas se involucren en temas ambientales y que esto no genere cuestiones de desigualdad. «El alto interés institucional, social y, por tanto, jurídico comprometido en los temas ambientales exige adaptar las herramientas tradicionales de otras ramas al derecho ambiental» (10).

V. COROLARIO

Lo que hemos intentado demostrar en el presente trabajo es que la teoría nos ofrece sendas soluciones.Hay un proceso, con un mecanismo que no solo nos permite acceder a la justicia, sino que también encontrar la forma de solucionar problemas; sin embargo, en temáticas tan urgentes y trasversales, como es el derecho ambiental, esos procesos tan certeros terminan desdibujándose y generando el efecto contrario.

Casos que no se llevan a cabo, temáticas urgentes y complejas que tardan en resolverse, litigación, cuestiones de trámite, intentos por parte de los demandados (como son las empresas) para seguir dilatando las cuestiones, sentencias que traen justicia y plantean soluciones que tardan años en ejecutarse… Todas estas cuestiones terminan haciendo que, a la hora de intentar una demanda, las partes se disuadan de hacer cumplir sus derechos por no estar dispuestos a embarcarse en años y años de litigación, peleas y cuestiones probatorias que dado su tecnicismo llevan tiempo y necesitan de cierto entendimiento que, hoy por hoy cuesta mucho dar.

Ante estas situaciones, se presenta la duda de cuál sería la solución.

Entre los escritos investigados para la elaboración de este trabajo, la mayoría de los autores habla de desdibujar el esquema tradicional y riguroso de proceso existente hoy en día, llegando hasta el punto de decirse que la figura que pasa a ocupar este tipo de jueces «viene a constituir el sueño de un procesalista progresista» (11).

La realidad es que no considero que haya una fórmula secreta ni un modelo ideal, más aún cuando, ante situaciones jamás imaginadas, venimos construyendo sobre la marcha. La evolución del derecho ambiental tiene mucho de prueba y error en este punto.Escritos hay bastantes, propuestas también, así como intentos de modelos desde la comparativa con otros países (como es el caso de Chile que cuenta con tribunales ambientales integrados por tres ministros, siendo dos de ellos abogados y uno de ellos especialista en Ciencias con especialización en materia ambiental) (12).

Para mencionar otro tipo de soluciones (13), también cobra relevancia la idea de gratuidad en el proceso (ya que lo que intenta protegerse generará beneficios para una generalidad tanto actual como de generaciones futuras); la ampliación de los poderes conferidos a los magistrados; la incorporación de aparatología apropiada a fin de analizar mejor cuestiones técnicas; o la creación de organismos especializados en la materia.

Agregamos que también debería repensarse lo respectivo a las sentencias y su ejecución, para evitar la situación de tener una sentencia y esperar 20 años hasta ver cambios tangibles en la realidad.

«La conflictividad por cuestiones ambientales experimenta en nuestros días un aumento exponencial que invita a pensar una y otra vez, si los canales institucionales existentes son los apropiados para atender estos problemas o si, en cambio, necesitamos crear nuevas ingenierías institucionales para contenerlos» (14).

VI. BIBLIOGRAFÍA

Libros

ARAZI, Roland: Derecho procesal civil y comercial. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, Tomo 1, 2ª ed.

DÍAZ Eduardo A. y otros: «Resolver casos, quid de la labor forense del abogado», en Cómo resolver casos. Esencia de la abogacía, Hammurabi, 2006.

Artículos en línea

– CHAUMET, Mario E; MEROI, Andrea A.: «Constitucionalización del derecho y recodificación del derecho privado», Thomson Reuters, La Ley, en cita en línea AP/DOC/146/2016, disponible al 4/6/18).

– ESAIN, José A.: Derecho Ambiental: «Un caso de ruidos molestos generados por el tránsito automovilístico en una autopista.La ejecución de la sentencia ambiental y la justicia cumpliendo roles de la Administración Omisiva», en La Ley 2004-C, 1019, Ar/Doc/1195/2004 (disponible al 4/6/18)

– GALDÓS, Jorge M.: «Las exigencias de la producción y el uso regular de la propiedad -art. 2618 última parte , Código Civil-. Su vinculación con el derecho ambiental. Zonas residenciales y zonas industriales», en Relaciones de vecindad, op. cit., pp. 215 y 216.

– GARCÍA MINELLA, Gabriela: Medio ambiente y proceso. Algunas pinceladas sobre las garantías constitucionales, el proceso penal, y la tutela ambiental, Thomson Reuters, La Ley (Cita online AP/DOC/2939/2013, disponible al 4/6/18).

– RINALDI, Gustavo: «Tribunales Ambientales. Principios». Thomson Reuters, La Ley (Cita online AR/DOC//2013, disponible al 4/6/18).

– SBDAR, Claudia B., Acceso a la justicia ambiental: proceso colectivo y fuero ambiental, Thomson Reuters, La Ley (Cita online AP/DOC/278/2017, disponible al 4/6/18).

– VILLALBA, Ivana: «Costos procesales y tutela efectiva ambiental: necesidad de gratuidad en el acceso a la justicia ambiental», Thomson Reuters, La Ley (Cita online AP/DOC/30/2015, disponible al 4/6/18).

Fallos:

Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, Barragán, José P. c. Autopistas Urbanas S. A., 3/10/2003, con nota de Néstor A. Cafferatta DJ, 2004-2, 250, con nota de José Esaín, 2004, La Ley, 2004-C, 1019, AR/JUR/5347/2003.

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(1) DÍAZ, Eduardo A. y otros: «Resolver casos, quid de la labor forense del abogado», en Cómo resolver casos. Esencia de la abogacía, editorial Hammurabi, 2006.

(2) GALDÓS, Jorge M.: «Las exigencias de la producción y el uso regular de la propiedad -art. 2618 última parte, Código Civil-. Su vinculación con el “derecho ambiental”. Zonas residenciales y zonas industriales», en Relaciones de vecindad, op. cit., pp. 215-216.

(3) Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: sala I, Barragán, José P. c.Autopistas Urbanas S. A., 3/10/2003, con nota de Néstor A. Cafferatta DJ, 2004-2, 250, con nota de José Esaín, 2004, La Ley, 2004-C, 1019, AR/JUR/5347/2003.

(4) CNCiv: sala B, «Yalonetzky, Bernardo c. ETAPSA Línea 24», 26/5/2003, LA LEY, 28/1/2004, 4, ED, 8/10/2003, 6, ED, 204, 355, AR/JUR/3385/2003.

(5) ESAÍN, José A.: «Derecho ambiental: un caso de ruidos molestos generados por el tránsito automovilístico en una autopista. La ejecución de la sentencia ambiental y la justicia cumpliendo roles de la administración omisiva», en La Ley 2004-C, 1019, Ar/Doc/1195/2004.

(6) DÍAZ, Eduardo A., y otros: «Resolver casos, quid de la labor forense del abogado», en Cómo resolver casos. Esencia de la abogacía. S. l., Hammurabi, 2006.

(7) GARCÍA MINELLA, Gabriela, «Medio ambiente y proceso. Algunas pinceladas sobre las garantías constitucionales, el proceso penal, y la tutela ambiental». Thomson Reuters, La Ley (Cita online AP/DOC/2939/2013, disponible al 4/6/18).

(8) CHAUMET, Mario E., y MEROI, Andrea A.: «Constitucionalización del derecho y recodificación del derecho privado». S. l., Thomson Reuters, La Ley (Cita online AP/DOC/146/2016, disponible al 4/6/18).

(9) ARAZI, Roland: Derecho procesal civil y comercial. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, Tomo 1, 2.ª ed.

(10) VILLALBA, Ivana: «Costos procesales y tutela efectiva ambiental: necesidad de gratuidad en el acceso a la justicia ambiental». S. l., Thomson Reuters, La Ley (Cita online AP/DOC/30/2015, disponible al 04/06/18).

(11) Lo dice Peyrano en el contexto de que, en aras de proteger el interés general, podrían incluso dictarse medidas autosatisfactivas, invertirse la carga de la prueba, tener sentencias erga omnes y hasta aplicarse la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en el área del principio precautorio (art 4 Ley General de Ambiente 25.675). SBDAR, Claudia B., Acceso a la justicia ambiental: proceso colectivo y fuero ambiental. S. l., Thomson Reuters, La Ley (Cita online AP/DOC/278/2017, disponible al 4/6/18).

(12) Ibídem.

(13) GARCÍA MINELLA, Gabriela: Medio ambiente y proceso. Algunas pinceladas sobre las garantías constitucionales, el proceso penal, y la tutela ambiental, Thomson Reuters, La Ley (Cita online AP/DOC/2939/2013, disponible al 4/6/18).

(14) RINALDI, Gustavo: «Tribunales Ambientales. Principios, Thomson Reuters», en La Ley (Cita online AR/DOC//2013, disponible al 4/6/18).

(*) Próxima a graduarse de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral. Paralegal en Abeledo Gottheil Abogados. Diplomatura en Derecho y Política Ambiental de la Universidad Austral y el Colegio Público de Abogados de Capital Federal (UA-CPACF).