Reafiliación de un menor discapacitado, otorgándole la cobertura de las prestaciones para el tratamiento multidisciplinario que necesita

Partes: M. A. C. y otro c/ IOSFA s/ ley de discapacidad

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 5-jun-2018

Cita: MJ-JU-M-111481-AR | MJJ111481 | MJJ111481

 

Obra social debe reafiliar al menor, otorgándole la cobertura íntegra de las prestaciones que forman parte del tratamiento multidisciplinario que el niño discapacitado llevaba a cabo hasta que fue dado de baja.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia recurrida y, en consecuencia, decretar medida cautelar innovativa ordenando a la obra social demandada proceda a la reafiliación del menor amparista, otorgándole la cobertura íntegra de las prestaciones que forman parte del tratamiento multidisciplinario que el niño llevaba a cabo hasta que fue dado de baja, como así también la asistencia médica adecuada que la salud del menor requiera, de acuerdo a su discapacidad.

2.-Por la sola circunstancia de tratarse de un niño surge su situación de vulnerabilidad, sumado al estado de indefensión y desprotección por carecer de una adecuada asistencia médica, por lo que deben adoptarse medidas tendientes a salvaguardar y garantizar la efectiva protección y pleno ejercicio de sus derechos humanos fundamentales, derechos éstos que se hallan consagrados en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.

Fallo:

Mar del Plata, 5 de junio de 2018.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “M., A. C. y otro c/ IOSFA s/ Ley de Discapacidad”, Expediente FMP 22997/2017, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

I.- Que arriban los autos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 67/71vta., por la amparista, junto al patrocinio letrado del Defensor Público Oficial, Dr. Daniel Vázquez, contra el auto obrante a fs. 60.

La pretensión de la amparista -en representación de su hijo menor de edad, persona con discapacidad- en su libelo inicial, consistió en solicitar al Juez de grado el dictado medida cautelar, con el objeto que se ordene a la accionada que proceda a dar de alta en calidad de afiliado al niño, en las mismas condiciones que tenía mientras su progenitor se encontraba en actividad, con la cobertura de salud pertinente, hasta tanto se obtenga su afiliación a un nuevo agente de salud. Ello así por cuanto al terminar el contrato laboral de su esposo, el IOSFA dio de baja al grupo familiar y, pese a sus intentos que la obra social mantenga la afiliación del menor, ya que el mismo debe continuar con sus tratamientos de salud, se le negó la cobertura peticionada; sumado a esto, agrega que su esposo se encuentra desocupado y ella es ama de casa, no pudiendo afrontar las prestaciones que el menor requiere (fs. 29/36).

A fs. 60, el Juez de grado resolvió rechazar la medida solicitada, bajo los fundamentos que acceder a la misma importaría totalizar el objeto del pleito y que la valoración de la verosimilitud en el derecho implicaría avanzar en la cuestión de fondo.Sin perjuicio de ello, el a quo dispuso que, para no dejar al menor en estado de desprotección y toda vez que corresponde al Estado Nacional velar por el derecho a la salud, se librara oficio al Ministerio de Salud a fin de hacerle saber la situación que atraviesa la amparista.

II.- En su presentación recursiva, y a modo de síntesis, se agravia la apelante del citado decisorio toda vez que importa un evidente daño a la salud, integridad física y calidad de vida del menor, sumado a que existen en el expediente elementos suficientes como para tener por acreditados los extremos que requiere el dictado de la medida solicitada.

Sostiene el peligro a la demora en acceder tardíamente a lo peticionado, dado que han tenido que postergarse los tratamientos que la discapacidad del niño requieren, lo cual acarrea consecuencias en la evolución de su cuadro.

III.- Conferido el traslado pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo -fs. 82 y 86/89vta.-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 213.

IV.- A fin de arribar a una solución justa, en primer lugar debemos merituar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada, consagrados por Tratados Internacionales que gozan de jerarquía constitucional.

El Cimero Tribunal ha sostenido que “(.) El derecho a la salud -máxime cuando se trata de enfermedades graves y de personas que padecen de discapacidad- se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema), por lo que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (.)” (C.S.J.N. “L. de V., C. V. v.AMI y otros” 02/03/2011, Cita online: 70069472).

El derecho a una buena calidad de vida tienen un papel central en la sistemática de los derechos humanos, siendo la asistencia médica un aspecto fundamental de la misma (cfr. CFAMdP en autos “T., S. c/ SAMI s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CXI F° 15.840; “A., Z. E. c/ INSSJYP y otro s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CX F° 15.687; entre muchos otros).

Es por ello que, siguiendo a Bidart Campos (“Casos de Derechos Humanos”, Ediar, pág. 311) entendemos que no se puede caer en la abstracción de teorizar el derecho a la salud y a la atención médica, sin asignarle en cada situación el contenido de la prestación posible que es debida al paciente enfermo.

La valoración, sin duda, no está ausente en este itinerario que, sobre todo a cargo de los jueces, exige recorrer la Carta Magna para que cada caso reciba, con su aplicación, la cobertura más justa posible.

Compartiendo lo sostenido por el Alto Tribunal, corresponde aseverar que “no puede escapar a este examen, que lo decidido “(.) compromete el interés superior de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional con arreglo al artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (.) los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que a consideración primordial del interés del niño que la Convención citada impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos – según parecer de Fallos: 322:2701 y 324:122 y voto de los Sres. Ministros Eduardo Moliné O´Connor y Guillermo A. F.López en Fallos: 324:975 – viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos” (C.S.J.N. Fallos: 326:2906 ).

V.- En segundo lugar, debemos considerar el carácter de la medida cautelar debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “Antonio Barillari S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).

Este tipo de remedio -en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R., N. A. c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356).

En lo concerniente a esta clase de medidas, la Corte Suprema ha señalado en numerosas oportunidades que, de acuerdo a su propia naturaleza, ellas no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud (Fallos:315:2956; 316:2855 y 2860, entre otros).

VI.- Sentado ello, habiendo realizado un pormenorizado análisis de las constancias obrantes en la causa, hemos de disentir -en esta instancia cautelar y sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva- con el criterio adoptado por el Juez de grado al momento de resolver respecto de la medida peticionada, en base a las consideraciones de hecho y de derecho que habremos de desarrollar.

Si bien -en esta limitada etapa cautelar- la decisión de la obra social parece razonable, teniendo en cuenta los argumentos vertidos a fs. 52, punto IV, deben tenerse presentes, asimismo, algunos elementos trascendentes para resolver este recurso:

En primer lugar, el estado de salud y discapacidad del menor amparista. El niño tiene 9 años y su diagnóstico es “retraso mental no especificado, trastornos específicos del desarrollo del habla y del lenguaje” lo cual le acarrea una discapacidad, conforme certificado de obrante a fs. 5. Desde hace unos años se encuentra en tratamiento multidisciplinario (ver fs. 9), obrando informes de los distintos profesionales a fs. 15/16, 17, 18, 19/21.

Por la sola circunstancia de tratarse de un niño, surge su situación de vulnerabilidad, sumado al estado de indefensión y desprotección por carecer de una adecuada asistencia médica.

En ese sentido, deben adoptarse medidas tendientes a salvaguardar y garantizar la efectiva protección y pleno ejercicio de sus derechos humanos fundamentales, derechos éstos que se hallan consagrados en la Constitución Nacional y en Tratados Internaciones de derechos humanos con jerarquía constitucional, tales como la Convención de los Derechos del Niño, ponderando en definitiva el Interés Superior del menor. A su vez, el niño también se encuentra amparado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, el Protocolo de San Salvador y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.Asimismo, nuestro país cuenta con numerosas leyes y decretos que regulan la temática, entre los que es oportuno destacar la Ley 22.431 “Sistema de Protección Integral de Discapacitados”, su decreto reglamentario 312/2010; la Ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad”.

Debemos recordar aquí la necesidad médicamente fundada en que el niño de autos continúe con los tratamientos indicados por los profesionales tratantes, ello con el objeto de evitar el deterioro de su salud y continuar con los progresos que los galenos mencionan (fs. 6 , 13, 15/16, 17, 18, 19/21).

También en un análisis cautelar y previo, el Estado Nacional podría resultar obligado a la cobertura de salud (obsérvese que el propio juez advirtió ello a fs. 60, tercer párrafo).

Es evidente, más allá de la autonomía jurídica que aparezca en sus estatutos, que IOSFA pertenece a la estructura del Estado Nacional, circunstancia que reconocen implícitamente las propias letradas actuantes por dicha entidad, toda vez que se presentan “en representación del Estado Nacional” (ver fs. 51 y 86), agregando los instrumentos otorgados por el Estado Nacional para justificar su legitimación (fs.42/43 y 85); IOSFA/ESTADO NACIONAL.

?Entonces, el Estado Nacional tendría que brindar cobertura médica si la obra social no cubriera o si el niño careciera de cobertura -como ocurre en autos-.

Debemos resaltar aquí que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas que hemos indicado a lo largo del presente considerando debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.”.

De lo expuesto se colige que nos encontramos en autos con IOSFA/ESTADO NACIONAL (conforme surge, reiteramos, de las presentaciones de las apoderadas de la demandada, como así también del proveído de fs. 90) como legitimado pasivo, y en tal calidad produjo informe circunstanciado.

Por todo lo expuesto, estimamos que hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, en el entendimiento que se encuentran acreditados prima facie los extremos necesarios para el dictado de la medida cautelar solicitada: la verosimilitud en el derecho (fs.4, 5, 9, 10, 13, 15/16, 17, 18, 19/21) y el peligro en la demora (sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual, y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, entendemos que mantener la denegatoria de la medida cautelar decretada le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo), deberá IOSFA/ESTADO NACIONAL proceder a la reafiliación del menor amparista, otorgándole la cobertura íntegra -en un 100%- de las prestaciones que forman parte del tratamiento multidisciplinario que el niño llevaba a cabo hasta que fue dado de baja, como así también la asistencia médica adecuada que la salud del menor requiera -de acuerdo a su discapacidad- hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos, sin perjuicio de las acciones administrativas o judiciales de repetición que pudieran corresponder a la luz de dicho pronunciamiento.

Compartiendo el criterio sustentado reiteradamente por nuestro máximo Tribunal, a partir de una apreciación atenta de la realidad aquí comprometida, a nuestro juicio, es procedente, por ahora, decretar medida cautelar en los términos antes descriptos, hasta tanto se dicte sentencia definitiva y se resuelva acerca del derecho a afiliación aquí controvertido; ello, sin que este pronunciamiento implique sentar posición frente a la cuestión de fondo.

Por todo lo expuesto, y habida cuenta de encontrarse comprometidos derechos amparados por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales, que poseen jerarquía internacional (Derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una adecuada prestación médica, ponderando el Interés Superior del Niño), este Tribunal RESUELVE:

Hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs.67/71vta., revocando el auto atacado en su parte pertinente, y decretar medida cautelar innovativa ordenando a IOSFA/ESTADO NACIONAL proceda a la reafiliación del menor amparista, otorgándole la cobertura íntegra -en un 100%- de las prestaciones que forman parte del tratamiento multidisciplinario que el niño llevaba a cabo -hasta que fue dado de baja-, hasta tanto se dicte en autos sentencia defintiva, como así también la asistencia médica adecuada que la salud del menor requiera -de acuerdo a su discapacidad-, bajo caución juratoria de la amparista que se entiende prestada con el escrito de inicio, debiendo remitirse sin más trámite las actuaciones al Juzgado de origen, a efectos que arbitre los medios idóneos para que se efectivice a la mayor brevedad la medida decretada. Sin costas de Alzada, dadas las particularidades del presente caso (art. 68 segunda parte del C.P.C.C.N. y art. 17 de la ley 16.986).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JIMENEZ EDUARDO PABLO