Obra Social debe cubrir el costo total de la prótesis de rodilla que requiere la paciente para la cirugía a la que debe someterse

Partes: D. R. E. c/ INSSJYP s/ prestaciones quirúrgicas s/ inc. de medida cautelar

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 29-may-2018

Cita: MJ-JU-M-111285-AR | MJJ111285 | MJJ111285

Se ordena a la obra social accionada cubrir el costo total de la prótesis de rodilla que requiere para la cirugía a la que debe someterse la actora.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que decretó la medida cautelar solicitada, ordenando a la accionada a cubrir el costo al 100% de la prótesis total de rodilla que requiere para la cirugía a la que debe someterse la actora, dada la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada, consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.

2.-El ‘derecho a la preservación de la salud’, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados derechos implícitos de nuestro ordenamiento jurídico

3.-El peligro en la demora responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, revocar la medida cautelar le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo, teniendo especialmente en consideración, en este punto, tanto el diagnóstico como la avanzada edad del amparista.

Fallo:

Mar del Plata, 29 de mayo de 2018.

VISTOS:

Estas actuaciones caratuladas “D., R. E. c/ INSSJYP s/ Prestaciones quirúrgicas s/ Inc. de medida cautelar” expte. Nº 25820/2017/2, procedentes del Juzgado Federal Nro. 4, Secretaría Nro. 3, de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

I.- Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Dra. Mónica Romero, en su calidad de apoderada de la parte demandada, contra la resolución obrante a fs. 17/18 vta. (fs. 25/28).

De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por el amparista en relación a la presente incidencia (a fs. 10/16), el a quo decretó la medida cautelar solicitada, ordenando a la accionada a cubrir el costo al 100% (en virtud de lo dispuesto por la Resol. 201/2002) de la PROTESIS TOTAL DE RODILLA que requiere para la cirugía a la que debe someterse.

Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del amparista.

II.- En su presentación recursiva se agravia la apelante de la contracautela dispuesta, toda vez que por el elevado costo del insumo que debe brindar debió solicitarse caución real.

En cuanto a la verosimilitud en el derecho, alega que su mandante no se encuentra legalmente obligada a dar la cobertura ordenada, pues no se le ha negado ninguna prestación.

A su vez, manifiesta la inexistencia del peligro en la demora.

Finalmente, menciona que en el caso de autos corresponde un insumo del nomenclador nacional, idóneos para resolver la patología del actor.

III.- Conferido el traslado correspondiente y no habiendo sido contestado el mismo -fs. 32 y 33-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs.42.

IV.- Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debemos valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada, consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.

El derecho a una buena calidad de vida tiene un papel central en la sistemática de los derechos humanos, siendo la asistencia médica un aspecto fundamental de la misma (cfr. CFAMdP en autos “T, S c/ SAMI s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CXI F° 15.840; “A, Z E c/ INSSJYP y otro s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CX F° 15.687; entre muchos otros).

El Cimero Tribunal ha sostenido que “(.) El derecho a la salud -máxime cuando se trata de enfermedades graves (.) se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc.

22 de la Ley Suprema), por lo que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (.)” (C.S.J.N. “L. de V., C. V. v. AMI y otros” 02/03/2011, Cita online:70069472).

Es claro que si – como acaece en autos – hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

Bien se ha sostenido en este punto que “(.) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por Calamandrei: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, Jorge “Sistemas cautelares”, en AAVV Augusto Morello “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

Estimamos que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente.

El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).

En tal contexto, bueno es resaltar una vez más que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional -con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios-, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art.33 de la Constitución Nacional).

Cabe destacar que el derecho a la salud goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para. d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Merece ponerse de resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.”.

Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que deben tener estos derechos fundamentales de la persona, que implican no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.

V.- Que, por otra parte, debemos considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida.Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “Antonio Barillari S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).

Este tipo de remedio -en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R, N A c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356).

El primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis iuris”, que entendemos en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” que el amparista es afiliado a la obra social accionada, el diagnóstico dado por el profesional interviniente con el tratamiento recomendado, que incluye la colocación de prótesis importada (fs.2, 3 y 4).

En relación al peligro en la demora consideramos que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, estimamos que revocar la medida cautelar le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo, teniendo especialmente en consideración, en este punto, tanto el diagnóstico como la avanzada edad del amparista.

Ahora bien, en cuanto a los agravios del recurrente dirigidos a cuestionar el apartamiento de la normativa aplicable al momento del dictado de la medida cautelar decretada en autos, tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves (.), está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental” (doctrina de Fallos 323:3229 , 325:292 , entre otros).

Conforme la normativa aplicable (Resolución 201/2002 que regula el Programa Médico Obligatorio de Emergencia; PMOE, Anexo I, apartado 8.3.3.

“Prótesis y órtesis”, Res.MS Nº 201/2002 y modificatorias y complementarias) la obligación de la prestadora de salud consiste en proveer prótesis o implantes de colocación interna de origen nacional con un 100% de cobertura, y sólo para el caso de que no haya una prótesis nacional similar a la requerida se aceptará una de origen importado.

En contra de lo expuesto por la prestadora de salud apelante, encontramos del análisis de las constancias de la causa que la resolución del Juez de primera instancia no hace más que obligar al Agente de Salud a cumplir con lo dispuesto por la Res. MS Nº 201/2002. El apartado 8.3.3. del Anexo I del PMOE dispone que “el Agente del Seguro deberá proveer las prótesis nacionales según indicación” y que “sólo se admitirán prótesis importadas cuando no exista similar nacional”. El claro texto de la norma transcripta revela que la condición esencial para que el Agente del Seguro de Salud deba proveer al beneficiario una prótesis de origen importado, o con determinadas características técnicas, es la imposibilidad de proveerle una similar de origen nacional. Es aquí donde toma importancia la prueba rendida en el expediente.

Del examen de las constancias adunadas al expediente arribamos a la conclusión que corresponde a la accionada -en esta instancia cautelar- brindar la cobertura en un 100% de la prótesis importada indicada por el médico tratante, pues la demandada no ha demostrado en autos haber ofrecido una prótesis nacional que cumpla con la misma función que la importada, ya que sólo se limitó a mencionar en su libelo recursivo que existe prótesis nacional idónea para la patología del actor.

Por su parte, el amparista adjuntó certificado médico que avala el pedido de determinada prótesis -en virtud de su padecimiento y antecedentes médicos- (ver fs. 4).

A la luz de lo expuesto, consideramos que resultaría aplicable a este caso la excepción prevista por el apartado 8.3.3.del Anexo I del PMOE denominado “Prótesis y órtesis”. Según ella entonces, el Agente del Seguro de Salud debe proveer a la beneficiaria la prótesis importada solicitada por el médico tratante ante la imposibilidad -dadas las circunstancias- de proveerle una similar de origen nacional, motivo por el cual deben rechazarse los agravios en tratamiento.

Debemos aclarar que este criterio (que esta Alzada ha sostenido en precedentes de similares características: Expte “Villaplana, Encarnación c/ PAMI s/ Amparo” Nro. 11.194 del registro interno, sentencia de fecha 25/09/2008, registrada al T. XCVI Fº 14339 del año 2008) se corresponde, en el caso que nos ocupa, a la instancia cautelar en que se encuentran estas actuaciones, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre el fondo de la cuestión.

Finalmente, toda vez que se encuentran acreditados los extremos de verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora-en el grado que requiere el estadio cautelar en el que nos encontramos-, a lo solicitado por la recurrente en cuanto a la ampliación de la contracautela prestada por el amparista, no habiendo cumplimentado el peticionante con lo establecido en el art. 201 del CPCCN, el tratamiento de dicha pretensión en esta instancia deviene improcedente.

Cabe aquí agregar además de lo antes narrado, que los agravios vertidos por la recurrente no logran conmover la solidez de la providencia puesta en crisis, al no adentrarse en el ataque de aquellos argumentos del decisorio en cuestión, que tienen por bien fundada la procedencia de los recaudos de la cautelar dictada.

Dicho lo que antecede, resaltamos en este punto, lo indicado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en forma conteste, en el sentido de que el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa prejuzgamiento (Cfr. CSJN en Autos “Camacho Acosta, M c/Graffi Graf SRL” del 7/8/1997).

VI.- Respecto del tema de las costas, no encontramos razones que inviten a apartarnos de la regla general de imposición al vencido, atento la derivación expresamente efectuada por el Art. 17 de la ley 16.986, con cuya remisión consagra también el principio objetivo de la derrota, como regla básica de actuación en el punto, que es la que consideramos aquí aplicable.

Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: Rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada, en todo cuanto fue objeto de recurso, con imposición de costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal (art. 109 R.J.N.)

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JIMENEZ EDUARDO PABLO