La revisión de la sentencia declarativa de incapacidad, de restricción de la capacidad o de inhabilitación. Primera parte

Autor: Fiorenza, Alejandro A. – Mainoldi, M. Soledad – Ver más Artículos del autor

Fecha: 10-ago-2018

Cita: MJ-DOC-13620-AR | MJD13620

Sumario:

I. Introducción. II. La capacidad de las personas. III. La incapacidad de ejercicio. IV. La restricción a la capacidad de ejercicio. V. El procedimiento.

Doctrina:

Por Alejandro A. Fiorenza (*) y M. Soledad Mainoldi (**)

I. INTRODUCCIÓN

Tiene dicho Prach que «el Código Civil y Comercial de la Nación (. . .) ha traído una importante renovación en lo que al régimen de capacidad jurídica refiere. En tal sentido, este cuerpo normativo ha significado la adecuación del derecho positivo a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (. . .). También ha receptado las previsiones de la Ley nacional de Salud Mental 26.657 . Así es como se ha producido la incorporación del modelo social de la discapacidad a nuestro ordenamiento jurídico» (1).

En ese marco, se prevé que todo lo atinente a la capacidad de ejercicio o de hecho de una persona deba ser resuelto mediante decisión de una autoridad judicial emitida con posterioridad a la tramitación del correspondiente proceso destinado a que el mismo tome contacto con el caso concreto y con la situación vivenciada por el principal interesado, que es aquel sobre cuya capacidad se habrá de resolver.

Pues bien, en el presente trabajo se analizará lo atinente al referido procedimiento, poniendo especial énfasis en la sentencia que se dicte a su término, por la simple y sencilla razón de que se autoriza de manera expresa la posibilidad de su revisión por el mismo órgano judicial que la hubiera emitido en un primer lugar, aunque con la particularidad de que no se trataría ni de un supuesto de impugnación ni de acción autónoma de nulidad de cosa juzgada.

Se configura así una nueva vía de revisión de los actos jurisdiccionales dictados por los órganos judiciales con competencia en la materia atinente a la capacidad de las personas físicas, que es la que se estudiará a continuación. Pudiéndose adelantar que la particularidad está dada por el hecho de que las decisiones judiciales que se toman sobre la restricción de la capacidad no generan -en realidad- cosa juzgada material, sino meramente formal. De ahí, la posibilidad de su revisión.

II.LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

De la capacidad se ha dicho, en general, que viene a ser la idoneidad que tienen las personas para ser titulares de derechos y deberes jurídicos, como así también para el ejercicio de las facultades que derivan de los mismos (2). A su vez, puede la misma clasificarse en capacidad de derecho y capacidad de ejercicio. Es decir, que el Código Civil y Comercial (CCivCom) mantiene la tradicional distinción entre capacidad de derecho y de hecho (3). Respecto de la capacidad de derecho, establece el art. 22 del nuevo CCivCom lo siguiente: «Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados». Con relación a la capacidad de ejercicio, en cambio, dispone el art. 23 del mismo cuerpo normativo que «toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial».

Se aceptan, pues, dos categorías de capacidad en el nuevo Código: la jurídica o de derecho, que es la aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes jurídicos (art. 22 del CCivCom); y la de hecho o de ejercicio, que significa la facultad que tiene el sujeto titular de derechos y deberes jurídicos de ejercerlos por sí mismo (art.23, CCivCom).

De la primera, se suele decir -atinadamente- que es inherente a la persona, por cuanto no se concibe a ella totalmente desprovista de la titularidad de derechos u obligaciones (4). Pudiéndose inferir de ello que todos los hombres gozan de esta aptitud, la que solo podrá verse limitada por la ley, ante situaciones excepcionales (5). Asimismo expresa Ghersi que «en cuanto a la incapacidad de derecho cabe decir (.) que nunca es absoluta, sino relativa, es decir, respecto de ciertos y determinados derechos establecidos expresamente por el ordenamiento jurídico, dada la importancia de ser una excepción a la regla» (6). En igual sintonía, Roitbarg, al afirmar que «las incapacidades de derecho son excepcionales y de interpretación restrictiva, es decir, no pueden extenderse a otras situaciones no previstas, por vía de analogía. Siempre son relativas, es decir, para casos especialmente previstos, dado que admitir incapaces de derecho absolutos supondría la muerte civil de la persona de que se trate» (7).

Carranza Casares, por su parte, resalta que «esta mención de la capacidad de derecho hace exclusiva referencia a la persona humana, física, individual o natural, como titular de relaciones jurídicas, excluyendo del concepto a la persona jurídica, de existencia ideal o moral, cuyo tratamiento se aborda a partir del art. 141 . Concuerda con los principales tratados internacionales de derechos humanos que expresan que toda persona -o todo ser humano- tiene derecho en todo lugar, al reconocimiento de su personalidad jurídica, como sujeto de derecho y obligaciones, y que los derechos humanos no nacen del hecho de ser nacionales de un determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana» (8).

Es posible comprender así la razón de lo normado por el art. 22 del Código Civil y Comercial, en cuanto a que la ley puede privar o limitar la capacidad de derecho respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos determinados. De ello se deriva, a su vez, que no hay personas incapaces de derecho, sino incapacidad para hechos o actos precisos.Por ejemplo, las incapacidades establecidas para la celebración de determinados contratos como aquellas que surgen de los arts. 1001 y 1002 del CCivCom.

Bajo este marco normativo y conceptual, es menester recordar que si bien se suele hablar de persona y de sujeto en forma indistinta, lo cierto es que se trata de dos conceptos distintos, aunque vinculados uno con el otro. En concreto, puede decirse que la persona es ni más ni menos que el propio sujeto en potencia. Cuando hablamos de persona, entonces, nos referimos a aquel ser humano que, como tal, se le reconoce una determinada capacidad jurídica, es decir, la aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones. Se trata de todo ente que puede llegar a ser titular de derechos y que puede contraer obligaciones; es decir, todo aquel que reúne las condiciones necesarias para convertirse en un interlocutor en el tráfico jurídico (9). Hasta ahí solo se trata de una capacidad o aptitud, o, mejor dicho, de una mera posibilidad.

Como sostuvo Orgaz, la noción de persona entraña, sobre todo, un sentido potencial: indica al titular potencial de un derecho; a una mera virtualidad, que es la de poder ser sujeto de derecho, la de ser capaz de adquirir un derecho. De modo tal que, en definitiva, personalidad jurídica y capacidad jurídica son expresiones equivalentes:persona es quien tiene capacidad; quien tiene capacidad es, por esto mismo, persona (10). Es decir que el sujeto, sería esa misma persona, esto es, el ser humano o el grupo de ellos que tiene capacidad jurídica, pero no en potencia, sino en acto; es decir, que ya no cuenta con la posibilidad de ser titular de un derecho o de una obligación, sino que ya es titular, ya se encuentra esa persona atada a un concreto derecho o a una determinada obligación (11). Ya se encuentra aquella «sujetada» a un derecho, que ya no existe solo en potencia, ya no es mera posibilidad, sino que existe en acto, porque ya lo posee, ya es suyo (12).

Sentado lo anterior, es evidente, en primer término, que actualmente todo todo ser humano es persona, es decir, tiene capacidad para adquirir derechos y obligaciones. También lo es, que todo hombre es sujeto de derecho, porque desde el momento mismo en que es tal goza de ciertos derechos, como mínimo el derecho a la vida.

Así se puede entender lo dicho por la doctrina en cuanto a que «mientras la personalidad jurídica se erige como un derecho no sujeto a restricción por parte de los Estados, en el reconocimiento y regulación de la capacidad jurídica los Estados gozan de un cierto margen de apreciación»; y que «en este marco, el Código Civil y Comercial admite la posibilidad de restricción a la capacidad de hecho o ejercicio de la persona; así, surge del art. 31 . Además, en materia de capacidad de derecho, las únicas restricciones son las que se establecen en la reglamentación de cada instituto jurídico en particular, fundado en el orden público, línea que adoptan todos los ordenamientos civiles» (13).

III.LA INCAPACIDAD DE EJERCICIO

Dice Roitbarg que «las incapacidades de ejercicio son establecidas por la ley para preservar o defender los intereses de personas que, por su falta de madurez o de salud mental, no se encuentran en condiciones de ejercer por sí los derechos o de cumplir las obligaciones o deberes jurídicos a su cargo, derivadas de las relaciones jurídicas» (14). Puntualmente es el art. 24 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación el que viene a enumerar quiénes pueden ser considerados incapaces de ejercicio; esto es: a. La persona por nacer; b. La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2.ª de este Capítulo; y c. La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

Puede apreciarse de este modo, con relación a la capacidad de ejercicio, que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial; las cuales, dice Fernández, aluden tanto a la situación de niños, niñas y adolescentes que no presenten las condiciones de edad y madurez suficiente, como a la de personas mayores de edad que pueden llegar a sufrir restricciones a su capacidad jurídica como consecuencia de una sentencia dictada luego de transitar un proceso judicial (15).

Según explica Guillermo Peyrano, lo que hace el nuevo Código es indicar e n qué casos concretos la aptitud de ejercicio, que en principio es reconocida a toda persona humana, vendría a ser pasible de ser restringida o limitada, pudiéndose derivar esas limitaciones tanto de la ley como de lo dispuesto en una sentencia judicial (16). Lo primero lo encontraríamos básicamente en los incisos a) y b) del antes citado artículo 24 del CCivCom; lo segundo, en cambio, en el inc.c de dicha norma, que puntualmente se refiere a las personas que pueden ser sometidas a un proceso por incapacidad, o, si se quiere, que son pasibles de ser sometidas a una restricción total o parcial de su capacidad de ejercicio a consecuencia de un proceso judicial.

Como es evidente, en el presente trabajo, nos interesa particularmente lo atinente al segundo supuesto; es decir, el referido a las personas que cuya capacidad puede ser restringida mediante el dictado de una sentencia judicial. Lo que se conoce también como supuestos de personas con capacidad restringida. Dichas personas vendrían a ser ser:

a. Las personas que se encuentren absolutamente imposibilitadas de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz (art. 32, último párrafo , CCivCom);

b. Las que padezcan una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que se estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes (art. 32, párr. 1.º, del CCivCom);

c. Aquellas cuya prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio (art. 48 , CCivCom).

En esos casos, podrá la autoridad judicial resolver lo atinente a su capacidad de ejercicio, ya sea declarando la incapacidad de ejercicio total, determinando algún tipo de restricción a la misma, o bien imponiendo la inhabilitación.Porque desde el año 2010 rige en nuestro país la Ley de Salud Mental N.º 26.657, que receptó el «principio general de capacidad»; conforme al cual los incapaces (en la terminología del código derogado) o las personas con capacidad restringida (en la denominación actual) son en principio «capaces» para todos los actos de la vida civil y solo podrán ser privados del ejercicio de aquellos actos que la sentencia determine (17).

De modo que bajo el antiguo régimen receptado en el Código Civil velezano, los incapaces eran por regla general incapaces; esto significaba que la sentencia que declaraba a una persona demente o inhabilitado le impedía realizar todos los actos de la vida civil (18). Hoy, en cambio, la regla es la capacidad, que solo podrá verse limitada en los supuestos que establezca el propio Código Civil y Comercial mediante una sentencia judicial. De este modo, se refuerza la noción de capacidad como principio general, siendo las únicas excepciones admisibles aquellas contempladas bajo el género denominado «restricciones al ejercicio de la capacidad», bajo los recaudos establecidos por el propio articulado del Código Civil y Comercial (19).

IV. LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD DE EJERCICIO

Primeramente, creemos importante recalcar que según lo normado por el art. 32 del CCivCom, las restricciones a la capacidad de ejercicio de una persona tienen que ser impuestas necesariamente por intermedio del dictado de una sentencia judicial. Allí se establece, concretamente, lo siguiente: «El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de 13 años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes» (art. 32, párr., del CCivCom).

Ello así porque entre reglas generales atinentes a la restricción de la capacidad de las personas, reguladas en el art.31 del CCivCom, se dispone que la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial (inc. a); que las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona (inc. b); y que deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades (inc. f).

La regla, entonces, es la capacidad de ejercicio; al tiempo que cualquier tipo de restricción a la misma constituye, en cambio, una excepción (20). Como tiene dicho Saux: «. al determinar como principio general que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas por el Código y en una sentencia judicial, estructura un sistema -sustancial- que prioriza la dignidad, la autodeterminación, las conductas auto referentes, el derecho a la información y a ser oído, y el resguardo de los derechos personalísimos de todo ser humano, cualquieras sean sus circunstancias, restringiendo la capacidad del mismo solo con un fin tuitivo de la persona interesada, propendiendo a mantener su inserción en el medio social, laboral y familiar» (21).

De ahí también que para la declaración de esta última sea preciso el dictado de una sentencia judicial. En este sentido resalta Muñiz que aquella «presunción de capacidad se aplica aun cuando se hubiera dispuesto la persona se encontrara internada en un establecimiento asistencial. Resulta importante esta distinción, dado que suelen confundirse estas dos dimensiones del problema complejo que resulta de la particular vulnerabilidad de la persona enferma y su desenvolvimiento en la vida civil. Las decisiones administrativas o judiciales de internación por un lado, y las restricciones a la capacidad de ejercicio por otro tienen fundamentos fácticos y jurídicos diferentes, aun cuando por razones evidentes los supuestos que dan aplicación a uno y otro sistema de protección se presentan en forma concomitante.La decisión de internación es principalmente una alternativa terapéutica, que debe ser tomada en el mejor interés del enfermo, cuando esa restricción de la libertad personal estuviera justificada en función de una situación de peligro para sí mismo y para terceros, y no existieran alternativas menos restrictivas a sus derechos y libertades. En cambio, las restricciones a la capacidad civil tienen un fundamento distinto: la protección de la persona y su patrimonio cuando este estuviera en riesgo por el ejercicio en forma personal de sus derechos» (22).

Seguidamente, el resto de la norma contenida en el art. 32 del CCivCom establece que «en relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona»; y que «el o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida» (art. 32, segundo y tercer párrafo, CCivCom).

Pero la cuestión no termina allí, porque también dispone el art. 32 del Código en su cuarto y último párrafo, que «por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador». En consecuencia, la sentencia de la autoridad judicial no solo puede resolver lo atinente a la restricción de la capacidad de ejercicio, imponiendo la necesidad de apoyos para la realización de ciertos actos concretos, sino que además se abre la posibilidad de que una persona sea declarada incapaz.Finalmente, optamos nosotros por incluir aquí también lo atinente a la inhabilitación regida por el propio Código Civil y Comercial en cuanto establece que «pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio» (art. 48 del CCivCom); y que en tal supuesto, «la declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia» (art. 49 del CCivCom).

Nótese que hacemos la aclaración porque como bien se ha apuntado, si bien es verdad que los inhabilitados comparten con las personas con capacidad restringida el carácter de personas capaces con limitaciones; también presentan las siguientes diferencias entre ambos regímenes: 1. fundamento de la restricción: mientras que las personas con capacidad restringida el fundamento es la protección de la propia persona, en el caso de los inhabilitados el fundamento es la protección del patrimonio en función de los intereses de sus familiares directos, por cuestiones vinculadas a la efectiva posibilidad del cumplimiento de obligaciones alimentarias, a la eficacia de los regímenes patrimoniales del matrimonio y las uniones convivenciales, y al resguardo de la legítima; 2. alcances: mientras que la inhabilitación solamente abarca en principio solamente una limitación para celebrar actos de disposición, pudiendo excepcionalmente y por razones fundadas implicar algún acto de administración que se determine, la capacidad restringida puede abarcar tanto actos de disposición como de administración a criterio del juez; 3. legitimación activa: mientras que para las acciones de capacidad restringida la legitimación se asigna en función de las reglas del art. 33 , el criterio para demandar la inhabilitación es más restringido y se rige por las pautas del art. 48; 4. Revisión periódica de la sentencia:mientras que para los casos de declaración de incapacidad o de capacidad restringida, se establece expresamente en el art. 40 la obligación de revisar cada tres años la sentencia, esta norma no se prevé para los inhabilitados (23).

V. EL PROCEDIMIENTO

Dijimos en el punto anterior que cualquier decisión atinente a la capacidad de ejercicio de una persona, sea para declararla incapaz, para restringirla o para imponer decretar la inhabilitación, deberá ser tomada necesariamente por un órgano judicial; esto es, por intermedio de una sentencia. Consecuentemente, si se requiere de una sentencia judicial, previamente hará falta la tramitación de un cierto procedimiento por medio del cual pueda el órgano encargado de emitir aquel resolutorio tomar el conocimiento del caso necesario a tales efectos.

Precisamente del mismo viene a decir Burundarena que «se caracteriza por ser un proceso, especial, inquisitivo y oficioso, en el que, dada la trascendencia del objeto procesal en análisis -el ejercicio de la capacidad jurídica-, deben respetarse las garantías propias del contradictorio y garantizarse el pleno ejercicio del derecho de defensa. Debe permitirse la efectiva participación de la persona, la amplitud de debate y prueba y la revisión de la decisión adoptada» (24). La incorporación del nuevo paradigma, entonces, conlleva una serie de modificaciones que inevitablemente deben producirse en la esfera procesal en la que haremos especial hincapié en el presente trabajo, las cuales son de inmediata aplicación, para que los derechos de las personas que cuenten con una restricción en su capacidad no sean vulnerados y no terminen resultando una simple declaración inoperante (25).

En efecto, se ha dicho que «las principales modificaciones están en el procedimiento, que ha extremado las precauciones para dar un efectivo derecho a defensa en juicio. Entre los cambios del procedimiento se destaca la evaluación pericial de las aptitudes y habilidades de la persona, ya que ahora esa evaluación técnica no queda concluida con una pericia psiquiátrica, sino que se requiere de un dictamen producido por un equipo interdisciplinario.Asimismo las sentencias deben ser revisadas periódicamente, en un plazo no mayor a los tres años. Esto no obsta a que pueda producirse una reevaluación previa, a pedido de parte o de oficio. Uno de los elementos novedosos de la nueva legislación y que merece elogios es la entrevista personal que el juez debe tener con el causante. Se trata de una medida que permite al juzgador tener una mirada propia y acceder a la palabra inmediata de aquel sobre quien está resolviendo» (26).

Con relación a los legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida, por ejemplo, es de resaltar que surgen los mismos del art. 33 del CCivCom; a saber: a. el propio interesado; b. el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado; c. los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado; d. el Ministerio Público. Al respecto, es de destacar el hecho de que se ha ampliado la legitimación activa para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida al propio interesado; en concordancia con lo dispuesto por el artículo 36 el mismo Código en cuanto estipula que la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa (27). Incorporación que entendemos constituye un avance importante, en la medida en que se le reconoce al propio interesado el derecho de acceder a la justicia, a fin de restringir o declarar su incapacidad como fin tuitivo de su persona y sus bienes.Debiéndose tener en cuenta, sin embargo, que en el caso de la inhabilitación, surge del artículo 48 del CCivCom que la correspondiente acción «solo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes».

En cuanto al procedimiento que se inaugura a raíz del pedido formulado por alguno de los legitimados referidos anteriormente, se determina en el Código Civil y Comercial la asignación de competencia territorial al juez correspondiente al domicilio de la persona en cuyo beneficio se realiza el proceso o residencia habitual del denunciado, o al del lugar de su internación mientras ésta subsista, según el caso. Concretamente se establece que «interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación» (art. 36, segundo párrafo , del CCivCom). Evidentemente, tal decisión legislativa se muestra como una lógica consecuencia de la adopción que en la misma norma se hace del principio de inmediación, esto es, de lo atinente a la necesaria intervención del interesado en el proceso declarativo de restricción a la capacidad.

También se dispone que «la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa» (art. 36, primer párrafo, del CCivCom). Ello en cumplimiento de otra de las reglas generales que en materia de restricción de la capacidad de las personas establece el art. 31 del CCivCom, donde específicamente se dispone que la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios (inc. e). Incluso, surge de esa misma norma que «si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio» (art.36, segundo párrafo, del CCivCom).

Lo anterior es sin perjuicio de que también estén habilitados para ofrecer todo tipo de pruebas los legitimados que hubieran solicitado al órgano judicial que declare lo atinente a la restricción de la capacidad de ejercicio del interesado. En este sentido, se expresa en la norma que «la persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados» (art. 36, tercer párrafo, del CCivCom).

Tampoco es de obviar aquella norma de conformidad a la cual se exige por parte del órgano judicial que debe tomar la decisión en torno de restringir o no la capacidad de ejercicio de una persona, que mantenga una entrevista personal con esta última. De hecho, remitiéndonos al contenido específico del art. 35 del CCivCom, puede leerse en el mismo que «el juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquel. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias». Puede apreciarse, así, que «.el artículo introduce la inmediatez como garantía consagrada en favor del accionado; además establece el deber por parte del juez de entrevistarlo antes de dictar resolución alguna (.), para de esta manera asegurar la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a las características personales del interesado» (28).

Como dice Conte-Grand, «la norma le otorga un rol protagónico, durante todo el proceso, a la persona cuya capacidad se va a restringir» (29).

De todos modos vale la pena recalcar que, según sostiene cierto sector de la doctrina, la inmediatez no se agota en el mero conocimiento formal de la persona, sino que debe ser una constante en el proceso.Puesto que el conocimiento directo no solo permite al juez la comprensión de la situación de la persona y de sus habilidades y necesidades, sino que también permite que la persona pueda ser oída directamente por el magistrado, sin intermediarios, más allá de que el interesado cuente con algún apoyo (30).

Lo anterior se vincula, incluso, con lo que se dijera antes respecto de la necesaria intervención de la persona en cuyo beneficio se inicia el procedimiento de restricción; porque no basta solo con su participación en el mismo, esto es, con que se le reconozca el carácter de parte procesal y que como tal pueda valerse del letrado que le preste asistencia para realizar diferentes actuaciones, sino que también es preciso el conocimiento directo en la audiencia y en la entrevista personal previa al dictado de la sentencia. Esto último le permite al juez una mejor comprensión acerca de la situación de la persona y torna de aplicación el derecho a ser oído; es decir, que le permite conocer las diversas necesidades de la persona durante el proceso y hacer uso de las facultades jurisdiccionales reconocidas en el artículo 36 del Código Civil y Comercial.

Nótese, además, que en el marco de tales audiencias adquiere importancia aquella regla general que rige en el campo de la restricción de la capacidad y que prevé el artículo 31 del Código Civil y Comercial, en su inc.f, conforme a la cual «la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión».

En ese sentido, tiene dicho Burundarena, precisamente, que uno de los modos de realización del principio de participación de la persona es la concreción del derecho a recibir información, como paso previo a la adopción de decisiones y a la realización de los actos en todos los ámbitos en los que se desenvuelve; y aclara aquella que a estos fines se incluye en la noción de comunicación los lenguajes, la visualización de textos en Braille, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso (31).

También señala Amarilla Ghezzi, en materia de accesibilidad, que «es función del juez interviniente velar por el cumplimiento de la norma y, en consecuencia, adaptar el proceso de un modo tal que garantice que la persona con discapacidad reciba la información de un modo que la pueda comprender y, así, asegurar la e ficacia del proceso y la debida tutela del derecho de defensa y participación procesal en igualdad de condiciones que las demás personas» (32).

Finalmente, dispone el art. 37 del CCivCom que el órgano judicial no puede emitir su decisorio hasta tanto se hubiera expedido el dictamen de un equipo interdisciplinario; ello deviene imprescindible.Lo que resulta plenamente lógico si se toma en cuenta lo que se viene diciendo en cuanto a que la intervención interdisciplinaria en el proceso de restricción de la capacidad es uno de los ejes fundamentales sobre los que se asienta el nuevo régimen, que intenta ser coherente con el sistema del «modelo social» impulsado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que nuestro país incorporara por medio de la Ley 26.378 y a la que luego se le ha otorgado -incluso- jerarquía constitucional por Ley 27.044 (33). Este modelo, dice Olmo, considera que las causas por las cuales se puede declarar la incapacidad de una persona o restringirse la misma son esencialmente sociales, ellas son el resultado de las condiciones de su entorno, que coloca barreras sociales impidiéndole ejercer sus derechos en iguales condiciones que al resto (34).

Con relación al dictamen del equipo interdisciplinario en concreto, vale recordar que una de las reglas generales que rigen en esta materia es -precisamente- la contenida en el art. 31, inc. c, en cuanto a que «la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial». Pero cuidado, porque el ordenamiento no exige que se encuentre a cargo de peritos, sino que sea «interdisciplinario», es decir que cuente con la opinión e intervención de más de un profesional. Por ello es que -según Olazábal- «rige para la preparación de tales informes el principio general del “ajuste razonable” del procedimiento, tomando como base las normas relativas a la prueba pericial prevista en los ordenamientos procesales, adaptadas con los principios sobre prueba en materia de familia en cuanto a la libertad, amplitud y flexibilidad, que descartan toda formalidad que no se justifique en el beneficio claro y directo a la persona interesada» (35).

En esa tónica, se ha dicho que «no se trata de un simple diagnóstico médico o de una evaluación de coeficiente intelectual, sino más bien de una valoración interdisciplinaria.Corresponderá valorar las circunstancias sociales y el contexto que rodean a la persona» (36). De modo que «lo esencial a tener en cuenta en estos informes “interdisciplinarios” -y su principal diferencia con las antiguas evaluaciones médicas- es entender que las problemáticas de salud mental abarcan distintas áreas de la vida de una persona, y que verlo desde el punto de vista -estrictamente- médico, dará una visión sesgada de la cuestión, dejando afuera elementos y situaciones -sociales, familiares, convivenciales, etc.- que inciden (incluso más que la propia patología) en la vida de relación del sujeto» (37).

A su respecto, se ha dicho, también, que el mismo debe integrar además las pruebas que la propia persona o su familia acompañen a la causa. Ello así porque para que caiga la presunción legal de capacidad de ejercicio de las personas, los motivos que animen al juez a restringirla o excepcionalmente a declarar la incapacidad de una persona no pueden resultar de una valoración probatoria exclusivamente médico-psiquiátrica o psicofísica o de una evaluación de coeficiente intelectual, sino que además debe valorarse a partir de un informe interdisciplinario que del ejercicio de su capacidad plena pueda resultar un daño a su persona o a sus bienes (38). Debiéndose tener presente que en cuanto al objeto de esa prueba, lo dicho por Prach en el sentido de que «la actividad probatoria, como se dijo, debe versar sobre los actos o decisiones que se pretenden limitar, los cuales deben ser indicados en la demanda, y sobre ellos deberá expedirse el juez estableciendo los apoyos necesarios» (39).

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(1) PRACH, Eliana M.: «La función del juez al momento de dictar sentencia en los procesos sobre determinación de la capacidad jurídica», DFyP 2017 (diciembre), 228.

(2) RIVERA, Julio C., y CROVI, Luis D.: Derecho Civil. Parte General, 1.a ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016, p.237.

(3) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa, y FERNÁNDEZ, Silvia E.: «Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código», en La Ley 2015-D, 1073.

(4) RIVERA, Julio C., y CROVI, Luis D.: Derecho Civil. Parte General, 1.a ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016, p. 243.

(5) OLMO, Juan P.: en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Julio C. Rivera y Graciela Medina, 1.a ed., Buenos Aires, La Ley, 2014, Tomo I, p. 131.

(6) GHERSI, Carlos A.: «Sistemática de la capacidad en el Código Civil y Comercial», en La Ley 2017-E, 846.

(7) ROITBARG, Marcelo R.: Manual de derecho civil: parte general, 1.a ed. Buenos Aires, Astrea, 2016, p. 102.

(8) CARRANZA CASARES, Carlos A.: en Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado, dirigido por Alberto J. Bueres, 1.a ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2014, Tomo I, p. 80.

(9) OLLERO, Andrés: El Derecho en teoría. Pamplona, Thomson Aranzadi, 2007, p. 122.

(10) ORGAZ, Alfredo: Personas individuales. Córdoba, Assandri, 1961, p. 6.

(11) Así lo entiende también Ciuro Caldani, cuando afirma que la diferenciación entre persona y sujeto contribuye a la percepción del papel del sujeto como alguien que se encuentra sometido. (CIURO CALDANI, Miguel Á.: «¿Convertirse en persona?», en La Ley Online, cita: AR/DOC/5884/2010).

(12) Nótese, al efecto, que el vocablo sujeto no solo refiere a un sustantivo, que vendría a ser, precisamente, el de ser titular de un derecho u obligación, sino también a un adjetivo que refiere a estar sometido, atado, obligado (OSSORIO Y FLORIT, Manuel, y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo: en Diccionario de Derecho. Buenos Aires, Heliasta, 2007, tomo II, p. 578).

(13) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa, y FERNÁNDEZ, Silvia E.: «Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código», en La Ley 2015-D, 1073.

(14) ROITBARG, Marcelo R.: Manual de derecho civil: parte general, 1ra.ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Astrea, 2016, p. 103.

(15) FERNÁNDEZ, Silvia E.: en Código Civil y Comercial Comentado, dirigido por Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, 1.a ed. Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo I, p. 57.

(16) PEYRANO, Guillermo F.: «La capacidad de hecho y la capacidad de ejercicio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Personas que pueden ser sometidas a restricciones de su capacidad de ejercicio», El Derecho, 262 – 27/04/2015, N.° 13.715.

(17) SCALZO TROCINO, Cintia G.: «La restricción a la capacidad y la designación de apoyos», en SJA 27/12/2017.

(18) RIVERA, Julio C., y CROVI, Luis D.: Derecho Civil. Parte General, 1.a ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016, p. 242.

(19) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa, y FERNÁNDEZ, Silvia E.: «Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código», en La Ley, 2015-D, 1073.

(20) Lo que es reconocido también, por ejemplo, en la Ley 26.657 (en su art. 3 ), o en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en su art. 12), donde clara y expresamente se establece que la capacidad jurídica se presume.

(21) SAUX, Edgardo I.: «Aporte para debate en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, Octubre 2015)», Tema de la Comisión Nro. 1 (Parte General): «Nuevas reglas al régimen de capacidad de la persona humana», en La Ley Online, AR/DOC/2978/2015.

(22) MUÑIZ, Carlos: «Personas con incapacidad y con capacidad restringida por razón de discapacidad mental», en Análisis del proyecto de nuevo Código civil y comercial 2012: informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, compilado por Jorge N. Laferriere, 1.a ed. Buenos Aires, El Derecho, 2012, p. 150.

(23) MUÑIZ, Carlos: «Personas con incapacidad y con capacidad restringida por razón de discapacidad mental», en Análisis del proyecto de nuevo Código civil y comercial 2012:informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, compilado por Jorge N. Laferriere, 1.a ed., Buenos Aires, El Derecho, 2012, p. 159.

(24) BURUNDARENA, Ángeles: «”Proceso declarativo de restricción a la capacidad y excepcional de incapacidad” en el código procesal modelo para la justicia de familia (Ciudad Autónoma de Buenos Aires)», en Revista de Derecho Procesal, Tomo 2015-2: Procesos de familia, RC D 1394/2017.

(25) CABRERA, María J.: «Impactos procesales del Código Civil y Comercial unificado en materia de restricción a la capacidad de las personas adolescentes y adultas», en ADLA 2017-7, 111.

(26) SEDA, Juan A: «La entrevista personal en el proceso de determinación de la capacidad», La Ley 2017-D, 265.

(27) CABRERA, María J.: «Impactos procesales del Código Civil y Comercial unificado en materia de restricción a la capacidad de las personas adolescentes y adultas», en ADLA 2017-7, 111.

(28) AMARILLA GHEZZI, Juliano: «La garantía de inmediación en los procesos de determinación de la capacidad jurídica. la interpretación del art. 35 del Código Civil y Comercial», en La Ley 2017-D, 406.

(29) CONTE-GRAND, Julio: en Tratado de Derecho Civil y Comercial. Parte General, dirigido por Andrés Sánchez Herrero, 1.a ed. Buenos Aires, La Ley, 2016, Tomo I, p. 377.

(30) KRAUT, Alfredo J., y PALACIOS, Agustina: en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dirigido por Ricardo L. Lorenzetti, 1.a ed. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, Tomo I, p. 166.

(31) BURUNDARENA, Ángeles: «”Proceso declarativo de restricción a la capacidad y excepcional de incapacidad” en el código procesal modelo pa ra la justicia de familia (ciudad autónoma de buenos aires)», Revista de Derecho Procesal, Tomo 2015-2: Procesos de familia, RC D 1394/2017.

(32) AMARILLA GHEZZI, Juliano: «La garantía de inmediación en los procesos de determinación de la capacidad jurídica. la interpretación del art.35 del Código Civil y Comercial», en La Ley, 2017-D, 406.

(33) SCALZO TROCINO, Cintia G., «La restricción a la capacidad y la designación de apoyos», SJA 27/12/2017.

(34) OLMO, Juan Pablo: en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Julio C. Rivera y Graciela Medina, 1ra. ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2014, Tomo I, p. 152.

(35) OLAZÁBAL, Alejandro:, «Revisión de las sentencias de restricción de capacidad en el Código Civil y Comercial unificado», Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (agosto) , 2.

(36) PRACH, Eliana M.: «La función del juez al momento de dictar sentencia en los procesos sobre determinación de la capacidad jurídica”, DFyP 2017 (diciembre), 228.

(37) BUDICH, Marcelo A.; CARAMIA, Mariana, y MUÑOZ GENESTOUX, Rosalía: «La “evisión de sentencia” como garantía para la persona cuya capacidad jurídica fue restringida», en RDF 71, 15.

(38) BURUNDARENA, Ángeles: «”Proceso declarativo de restricción a la capacidad y excepcional de incapacidad” en el código procesal modelo para la justicia de familia (Ciudad Autónoma de Buenos Aires)», enRevista de Derecho Procesal, Tomo 2015-2: Procesos de familia, RC D 1394/2017.

(39) PRACH, Eliana M.: «La función del juez al momento de dictar sentencia en los procesos sobre determinación de la capacidad jurídica», DFyP 2017 (diciembre), 228.

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(*) Abogado, UCA Rosario. Ayudante de las cátedras de Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil y Comercial, UCA Rosario. Auxiliar, Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.

(**) Abogada especializada en derecho laboral. Mediadora. Exadscripta de la cátedra de Derecho Laboral a cargo del Dr. Bof, UNR. Especialización en Derecho del Trabajo en la Escuela de Graduados, UNR (en curso).