La interrupción del tratamiento antirretroviral prescripto para la afección del VIH, no determina por sí sola la culpa del médico

Partes: G. L. H. c/ Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal de Capital Federal y Gran Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 5-jun-2018

Cita: MJ-JU-M-112262-AR | MJJ112262 | MJJ112262

Se rechaza la demanda contra un médico y una obra social ya que la interrupción del tratamiento antirretroviral prescripto para la afección de VIH, no revela por sí sola la culpa del médico.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda contra una Obra Social y el médico tratante con el objeto de ser resarcido por los daños derivados de la suspensión del tratamiento antirretroviral prescripto para su afección, VIH, pues si bien el actor calificó la suspensión del mencionado tratamiento como un error, dicha afirmación no encuentra eco en el peritaje técnico y la mera interrupción del tratamiento no revela, por sí sola, la culpa del médico.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de junio del año dos mil dieciocho, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “G.L.H c/ Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal de Capital Federal y Gran Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios”, y de acuerdo al orden de sorteo el doctor Guillermo Alberto Antelo dijo:

I. El señor L.H.G demandó a la Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal (en adelante “OSPERYH” u “obra social”), a su médico tratante -doctor P. A. C.- y a la aseguradora de la obra social, con el objeto de ser resarcido por los daños derivados de la suspensión del tratamiento antirretroviral prescripto para su afección, VIH. Estimó el perjuicio en la suma total de $840.200, que distribuyó así: $43.200 por daño psicológico, $300.000 por daño moral, $9.000 por gastos de farmacia y gastos futuros, $288.000 por pérdida de chance y $200.000 por daño biológico (fs. 26/32vta.).

A continuación, el relato que expuso al promover el juicio.

En el mes enero de 2000, L.H.G fue sometido a una intervención quirúrgica por un absceso en el miembro inferior izquierdo, oportunidad en la que le detectaron que era portador del virus VIH. Ante tal desafortunada noticia, comenzó a atenderse con el doctor Horacio Jáuregui Rueda, quién le recomendó iniciar una terapia antiretroviral. En el mes de mayo de 2000, realizó el primer control de la enfermedad con resultado auspicioso porque no fue detectado el virus. De ahí en más, se atendió en el Hospital Posadas hasta fines de 2002; entonces se afilió a la obra social demandada y comenzó a atenderse con el doctor P. A. C., el médico infectólogo de OSPERYH.Ante el distinto enfoque dado por el profesional, hubo ciertas modificaciones dispuestas en el tratamiento que le acarrearon varios trastornos cutáneos dispersos por todo el cuerpo, entre los que destacó un eczema en la pierna que supuraba constantemente. Después de varias consultas con dermatólogos, el doctor C. dispuso un nuevo cambio en la medicación; y como el cuadro empeoró, en el mes de abril de 2004 decidió suspender el tratamiento antirretroviral por considerar que dichas lesiones eran producto de la medicación; tomó esa decisión sin contar con la realización de una biopsia previa que confirmara su teoría. En suma, la interrupción del tratamiento antirretroviral se extendió desde abril de 2004 hasta octubre de 2005 cuando, por la sentencia recaída en un amparo que promovió el actor, se ordenó que lo retomara. La consecuencia de ella fueron los daños que experimentó el paciente “.imposibles de reparación, amén el perjuicio futuro. Todo ello en detrimento de la expectativa y calidad de vida.la que disminuyó en por lo menos diez años.” (fs. 28 y vta., último párrafo).

II. OSPERYH y el doctor C. contestaron la demanda a fs. 110/124 y a fs. 215/227, respectivamente, pidiendo que se la rechazara, con costas.

Tanto la obra social como el médico coincidieron en dos argumentos sobre los cuales basaron su defensa. El primero concierne a la “falta de adherencia” del actor al tratamiento por el notorio grado de desapego que exteriorizaba al no asistir a las consultas, perder las órdenes emitidas para los estudios periódicos y demorar las evaluaciones de su estado de salud. El segundo argumento, tiene que ver con la pertinencia de la interrupción del tratamiento por estar ella “dentro de las opciones” científicamente admitidas (responde de la obra social, fs. 112, punto 1.3.2.). Negaron la existencia de culpa en el médico tratante y alegaron la falta de nexo causal entre la intervención de éste y el daño invocado en la demanda.También cuestionaron, con distintos matices, la procedencia y estimación económica de los rubros reclamados.

Por su parte, OSPERYH agregó que el afiliado no había sido diligente con el cuidado de salud, pues después de habérsele diagnosticado el VIH positivo, acentuó el estado de riesgo al llevar una vida despreocupada, a punto tal que contrajo sífilis post primaria (responde, fs. 111 y vta.). Solicitó la citación en garantía de Sancor Cooperativa de Seguro Limitada (“Sancor” o “aseguradora”) con el alcance fijado en el art. 118, segundo párrafo de la ley 17.418 (responde fs. 121, punto 9), que fue admitida por el juez de grado (fs. 229).

La aseguradora compareció a fs. 277/292 contestando la citación. Corroboró que había emitido la póliza n° 71323 Ref. 53091 de responsabilidad civil a favor de OSPERYH, pero negó que tuviese que afrontar el riesgo asegurado. En primer lugar, informó que el límite de cobertura era de $ 200.000; y que como la póliza estaba afectada en dos procesos judiciales distintos promovidos contra la obra social, la cobertura podría haberse agotado (fs. 277, punto II, fs. 277 y vta.). En segundo lugar, contestó la demanda adhiriendo al responde de OSPERYH y pidiendo su rechazo, con costas (fs. 279 y vta., octavo párrafo).

Todas las partes ofrecieron prueba (fs. 342/343 fs. 416 bis/fs. 416 ter y fs. 520/520 y vta.), el juez ordenó la apertura de la etapa pertinente para producirla (fs. 297).

A fs. 577 quedaron los autos en condiciones de alegar y sólo la actora ejerció ese derecho (fs. 591/595 y vta.).

III. El Juez de primera instancia dictó la sentencia obrante a fs. 598/601 y vta. mediante la cual rechazó la demanda, con costas.

El doctor Alfonso tuvo por acreditados los siguientes extremos:a) la afiliación del señor L.H.G a OSPERYH desde el año 2002; b) la atención, a partir de ese momento, del doctor C.; c) la aparición de problemas dermatológicos en el paciente desde entonces; y d) la modificación y, finalmente, la suspensión del tratamiento prescriptas por dicho profesional con el objeto de hacer frente a tales problemas (considerando II, fs. 600/601). Sin embargo, después de valorar el peritaje médico estimó que no estaba probado que la actuación del doctor C. en tal contingencia hubiera causado daño alguno a la salud del actor (fs. 601 cit.).

IV. Apeló el actor (fs. 604 y auto de concesión de fs. 606), quien fundó su recurso a fs. 609/614 y vta.

El traslado ordenado a fs. 616 sólo fue contestado por el médico codemandado (fs. 617/627).

El recurrente se agravia de la valoración de la prueba hecha por el juez, específicamente, de que éste haya tenido en cuenta, únicamente, la experticia médica, a pesar de que ella contradice la historia clínica; también de que haya omitido ponderar las cartas documentos remitidas a la demandada, el proceso de amparo promovido para continuar el tratamiento, las constancias de la historia clínica, la opinión del doctor Rueda que había precedido al doctor C. en la atención del cuadro, y la prueba testifical. Impugna el peritaje citado, (fs. 609 y vta., primer agravio) y marca el contraste con el resto de la prueba que avala su posición (fs. 611 y vta., segundo agravio). Pide la intervención del Cuerpo Médico Forense a fin de que se expida para “.dirimir el objeto discutido en la litis.” (fs. 614, punto III, segundo párrafo). Hace reserva del caso federal y solicita la revocación del fallo con el consiguiente acogimiento de la demanda, con costas.

V.La presente controversia se genera por hechos ocurridos antes de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación; por ende, está regida por el Código Civil (art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación y esta Sala, causas nº 2121/05 del 16/9/15, n° 11095/03 del 21/10/15 y nº12504/07 del 27/10/15, entre muchas otras).

Debido a que las quejas de la apelante versan sobre la valoración de la prueba, me parece necesario hacer algunas observaciones de carácter general relacionadas con la naturaleza de la prestación a cargo del médico y con la demostración de su culpa.

En lo tocante al primer tema, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias ubican la responsabilidad del profesional en la órbita contractual (Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pág. 64), aun cuando su intervención haya sido propiciada por un tercero -v.gr., Estado nacional, provincial o municipal, obra social, empresa de medicina prepaga, etc.- (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil – Obligaciones-, Editorial Perrot, tomo IV-B, págs. 132 y ss., quien habla de una obligación preexistente en ambos casos derivados de una locación de servicios o de obra -ver pág. 132, nota 41). A la prestación asumida por el galeno se la califica como una obligación de medio, entendiendo por tal a aquélla en la que el deudor se compromete a tomar ciertas medidas que son aptas para generar un resultado determinado, sin garantizar la ocurrencia de este último (Azar, Aldo M., Obligaciones de medios y de resultado, Buenos Aires, La Ley S.A.E. e I., 2012, págs. 3 y 4). Esa calificación conduce a apartarse de la presunción de culpa del deudor en caso de incumplimiento, que rige en las obligaciones de resultado. Ocurre que en éstas, la frustración del resultado equivale al incumplimiento, lo que releva al acreedor de probar la culpa de la otra parte.En las obligaciones de medio, en cambio, el incumplimiento material no es evidente y, por ende, no es lógico presumir la culpa; ello explica que ambos extremos, incumplimiento y culpa deban ser acreditados por el interesado (Llambías, op. cit., tomo I, págs. 207 a 213).

Con respecto a la prueba de la culpa médica, son aplicables los principios generales en materia probatoria. Es sabido que cada litigante debe exponer los hechos que hacen a su respectiva posición (arts. 330 inciso 4 y 356 incisos 1 y 2 del Código Procesal); la adversaria puede negarlos o admitirlos; cuando los niega, la parte que los afirma debe probarlos (art. 377 del Código Procesal). En autos, ambos demandados negaron la culpa médica lo que, sumado a las conceptuaciones hechas en el párrafo anterior conduce a poner en cabeza del actor la carga de demostrarla (art. 377 del Código Proce sal cit.). Estrictamente hablando, no sólo se trata de acreditar un hecho (la conducta del médico), sino también su valoración científica; y como el juez no tiene la aptitud profesional para ese cometido, es necesario hacer intervenir a otra persona que sí la tenga para que perciba directamente la conducta obrada por el profesional y se expida sobre ella desde el punto de vista técnico (Carnelutti, Francesco, La prueba civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1982, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, págs. 71 a 77).

Volviendo al sub lite, observo que el actor calificó la suspensión del tratamiento retroviral como un error (escrito inicial, fs. 27 y recurso, fs. 610, tercer párrafo y ss.). Sin embargo, esa afirmación no encuentra eco en el peritaje técnico.En efecto, el perito médico Salvador Multare, especialista en enfermedades infecciosas, relevó los antecedentes clínicos del señor L.H.G tomando en consideración que éste había concurrido el 3 de enero de 2000 al Hospital Nacional “Alejandro Posadas” por una infección en el hueco poplíteo de la pierna izquierda, y que en esa oportunidad se le hicieron distintos análisis de sangre, uno de los cuales arrojó que era un paciente reactivo para VIH (peritaje cit., fs. 460). Conviene detenerse en información de alcance general relacionada con el tema, que forma parte del conocimiento disponible para los magistrados y los litigantes, y que permite comprender los argumentos del experto (esta Sala, causa nº 8.044/07 fallada el 26/05/15).

El Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH o HIV, por sus siglas en inglés) es un virus que afecta al sistema de defensas del organismo, llamado sistema inmunológico. Una vez debilitado por el VIH, el sistema de defensas permite la aparición de enfermedades.

Esta etapa avanzada de la infección por VIH es la que se denomina Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida (S.I.D.A). Esto quiere decir que el SIDA es un conjunto de síntomas (síndrome) que aparece por una insuficiencia del sistema inmune (inmunodeficiencia) causada por un virus que se transmite de persona a persona (adquirida). Por eso, no toda persona con VIH tiene SIDA, pero sí toda persona que presenta un cuadro de SIDA, tiene VIH. Una persona con VIH puede no desarrollar síntomas o enfermedades (asintomático); sin embargo, existen las llamadas “enfermedades oportunistas” a las infecciones o tumores que se desarrollan en el contexto de un sistema inmunológico deteriorado, y son las que marcan un cuadro de sida.Las personas que llegan a la etapa de SIDA, pueden acceder a tratamientos que permitan revertir ese estado, superando la enfermedad que haya aparecido y recuperando un nivel adecuado de defensas.

El perito señaló que el demandante había iniciado el tratamiento combinado (TAR) para la enfermedad a principios del año 2000 (D 4t + 3TC + NFV), según constaba en la historia clínica del Hospital Posadas, y que se mantuvo asintomático aunque con algunos problemas dermatológicos aislados (peritaje, fs. 462/463). Continuó con el análisis de la historia clínica llevada por el doctor C., demandado en autos, quien empezó a tratar al actor desde el 10 de diciembre de 2002 (fs. 464/465). El primer cambio en la medicación dispuesto por ese profesional fue rotar la Nevirapina, que empezó a faltar en el mercado, a Evafirenz manteniendo su integración a 3TC + d4T (fs. 473, conforme con la historia clínica del doctor C.).

El 25 de febrero de 2003, al paciente le fue diagnosticada una VDRL (Venereal Disease Research Laboratory) positiva para sífilis con un título de 32 diluciones que condujo a la aplicación de Penicilina benzatinica 2.4. intramuscular a razón de 4 ampollas, dosis estimada como correcta por el experto; además tuvo afecciones cutáneas (fojas cit.). Con relación a éstas -dentro de las cuales se encuentran las padecidas por el demandante (ver fs. 463)- el perito las relacionó con tres causas probables: a) la propia infección propiciada por el VIH; b) las enfermedades oportunistas aludidas en el párrafo anterior; y c) los efectos tóxicos de los medicamentos retrovirales o las reacciones adversas a ellos (fs.475, quinto párrafo y siguientes). Al expedirse sobre la interrupción del tratamiento ordenada por el doctor C., expresó que ella se había basado en la tercera de las hipótesis descriptas; y concluyó que la dermatitis espangiótica subaguda, el eczema subagudo, la lesión involutiva de pitiriasis rosada y la erupción papulosa pruriginosa sufridas por el paciente, la interconsulta con dermatólogos y los estudios patológicos del tejido autorizaban razonablemente a concluir en esa dirección (fs. 467/468).

Las observaciones planteadas por el actor a fs. 482/485 y vta. no aportan ningún elemento científico que autorice a apartarse del dictamen. El mismo defecto se observa en el recurso porque la mera interrupción del tratamiento no revela, por sí sola, la culpa del médico; tampoco cuando el índice inicial de defensa es de 29 CD4, porque el parámetro que invoca el recurrente (350 CD4 iniciales, recurso, fs. 610), es una regla general sujeta a modulaciones en función de las circunstancias, tal como se infiere de la experticia.

Tampoco favorece al apelante el acogimiento de la pretensión cautelar y definitiva en el amparo que él promovió el 6 de octubre de 2005 contra SUTERH – OSPERYH (diez meses antes de la demanda de autos), pues el objeto de ese proceso consistió en la cobertura del tratamiento retroviral por parte de la obra social (fs. 32/36 del expediente n° 9216/2005 “G.L.H. c/SUTERH – OSPERYH”, que corre por cuerda y se tiene a la vista). Se trató del ejercicio de su derecho a exigir de la obra social que afrontara económicamente la vía terapéutica que él consideraba más apta para su salud Por obvias razones, la cautelar admitida en ese pleito (fs. 37/38 del amparo cit.), no puede ser asimilada a la declaración judicial de negligencia profesional del doctor C.

VI. Descartado el factor de atribución aplicable al caso (art. 512 del Código Civil), no es lícito imputarle al doctor C. ninguna consecuencia (arg.de los artículos 519, 520, 522 y 902 del Código Civil).

De todos modos, hago notar que el argumento sobre la inexistencia de daño expuesto en la sentencia (considerando II, fs. 600/601 y vta., en particular, fs. 601) no fue objeto de la crítica concreta y razonada que exige la ley (art. 265 del Código Procesal).

Ello es así en la medida en que, frente a la conclusión del perito médico sobre el particular, el apelante se limitó a expresar su mera discrepancia. Al contestar las observaciones del actor, el experto afirmó que la suspensión del tratamiento entre abril de 2004 y octubre de 2005 no había causado el aumento de la carga viral ni la variación significativa del número de los CD 4+ concluyendo “.Si a esto se agrega que desde el punto de vista clínico no hubo empeoramiento de su enfermedad de base, no hay motivo para pensar que el paciente sufrió algún daño. Por el contrario, el epifenómeno dermatológico que venía sufriendo.mejoró en ese lapso.” (fs. 499, último párrafo, respuesta a la segunda parte de la impugnación).

Los antecedentes profesionales y académicos del perito médico, especialista en Enfermedades Infecciosas (fs. 460, primer párrafo), los principios técnicos y el razonamiento empleado para aplicarlos al caso, los antecedentes clínicos del paciente que examinó y la concordancia de ellos con la documental aportada, todo ello valorado a la luz de la sana crítica, conduce a hacer prevalecer sus conclusiones por encima de principios generales u opiniones de esa misma índole (arts. 386 y 477 del Código Procesal).

Al no existir culpa ni daño, la demanda contra el doctor C. no puede ser admitida; y por implicancia lógica, tampoco puede serlo respecto de la obra social que se sirvió de aquél para cumplir las obligaciones que la ley le impone (arg. del art.504 del Código Civil y esta Sala, causas n° 2674/91 del 9/03/94, 7501/92 del 2/06/98 y 2481/99 del 5/10/04).

Por ello, juzgo que la sentencia debe ser confirmada, con costas (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal). Adóptense las medidas pertinentes para reservar el nombre de las partes.

Así voto.

El doctor Ricardo Gustavo Recondo, por análogos fundamentos adhiere al voto precedente. Con lo que terminó el acto de lo que doy fe.

Buenos Aires, 5 de junio de 2018.

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia apelada, con costas (artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal).

En atención al modo en que se resuelve y a lo dispuesto por el juez a fs. 661vta., regulados que sean los honorarios por la anterior instancia, el Tribunal procederá a fijar los correspondientes a la actuación de Alzada.

La doctora Graciela Medina no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo

Ricardo Gustavo Recondo