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Autor: Galíndez, Martín
Fecha: 19-jun-2018
Cita: MJ-DOC-13586-AR | MJD13586
Sumario:
I. Introducción al fallo comentado. II. El principio de reserva de la Constitución Nacional Argentina. La relación de la fundamentación de la medida cautelar con los argumentos del fallo «Arriola». III. El permiso concedido: Cultivar «cannabis» medicinal en paz en pos del derecho a la salud. IV. El acceso al «cannabis» medicinal. El cultivo y la producción de «cannabis» como política de Estado.
Doctrina:
Por Martín Galíndez (*)
I. INTRODUCCIÓN AL FALLO COMENTADO
En fecha 2 de marzo de 2018, el Poder Judicial de la Nación, por intermedio del Juzgado Federal de Salta N.º 1, a cargo del Dr. Julio Leonardo Bavio, mediante el dictado de una medida cautelar, autoriza por primera vez a una madre a realizar el cultivo de la planta de marihuana para extraer aceite y brindársela a su hijo, de 6 años, quien padece una dolorosa enfermedad.
Me abstengo de identificar las características de los padecimientos del niño, pero es necesario destacar que los mismos han sido severamente atenuados con «cannabis». Así, negar un paliativo ante el dolor de una persona es un acto de crueldad que no podría ser razonablemente defendido por ninguna ley o por ningún juez.
Como expresó públicamente el abogado patrocinante de la madre (su identidad permanece en reserva), el fallo genera un crecimiento del derecho, resultando la autorización conferida, un caso testigo, o referencial que podrá albergar un proceso de cambio en los pronunciamientos de otros jueces federales.
Y es así porque contempla de manera detallada qué tipo de cultivo de marihuana se habilita legalmente. En efecto, como sostiene el fallo comentado, se dispuso «permitir a la amparista el cultivo de 12 plantas adultas y 40 plantines sin clasificación sexual de cannabis, lo que deberá llevarse a cabo en la esfera íntima y privada de su hogar y con el exclusivo fin de medicar al niño en la medida [en] que sea prescripto por los profesionales tratantes»
Esta resolución acepta que se cultiven diferentes tipos de plantas comprendiendo que, mediante dicha variedad, se busca garantizar el aceite al niño, como así también que su madre pueda efectuar una rotación del aceite que produce, con la finalidad de que la respuesta terapéutica de la planta no disminuya.
II. EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGENTINA.LA RELACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR CON LOS ARGUMENTOS DEL FALLO «ARRIOLA»
El fallo pone en valor la dignidad humana ante la enfermedad y reivindica el rol de la familia, en este caso de la madre de un niño, quien, mediante el ejercicio de acciones íntimas que no son susceptibles de ser juzgadas por el hombre, decide brindarle calidad de vida a su hijo. El art. 19 de la Constitución Nacional establece lo siguiente: «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservados a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados».
Sin embargo, dicho artículo convive con leyes penales que lo han controvertido en la faz práctica.
Yendo al caso concreto de la marihuana, el art. 77 del Código Penal define al término «estupefacientes» como las sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional, lista en la cual se encuentra la mencionada planta. Dicha norma penal se complementa con la criminalización de quien siembre o cultive plantas o guarde semillas, o de quien simplemente tuviere en su poder estupefacientes.
El 25 de agosto de 2009, la Corte Suprema de Justicia de Argentina resolvió, «por unanimidad» de todos sus integrantes, declarar «la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley de Estupefacientes (N.° 23.737), que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal».
Según el máximo tribunal de la nación, la inconstitucionalidad del artículo es aplicable a aquellos casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal que no afecten a terceras personas.
El principal argumento de la inconstitucionalidad fue que penar o criminalizar la tenencia es avanzar sobre «el ámbito privado de las personas» afectando el derecho a la intimidad protegido por normas constitucionales, no solo el art.19 de la CN, sino también otros instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados luego de la reforma constitucional de 1994).
Al respecto se dijo expresamente lo siguiente: «. la tenencia de droga para el propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún elemento de juicio para afirmar que los acusados realizaron algo más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los derechos de terceros» (voto de la Dra. Carmen Argibay).
III. EL PERMISO CONCEDIDO: CULTIVAR «CANNABIS» MEDICINAL EN PAZ EN POS DEL DERECHO A LA SALUD
El «Preámbulo» de la Constitución Nacional sostiene que la misma se sanciona con fines determinados, entre los que se destaca el fin de «asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino».
En el fallo comentado, el juez autoriza de manera categórica que se respete la libertad de la madre de plantar cannabis para su hijo, poniendo en valor garantías básicas del ordenamiento constitucional del país.
En el fallo, expresó que «tal autorización resulta procedente, toda vez que si bien el cultivo de estupefacientes está garantizado constitucionalmente», cultivar «entraña un riesgo permanente por la interpretación de las fuerzas de seguridad y eventualmente de la justicia respecto del límite cuantitativo y demás circunstancias acerca de lo que configura una actividad prohibida de tráfico ilícito de droga, con la de una loable actitud de una madre en protección de la vida y salud de su hijo, como ocurre en autos».
Mediante la medida cautelar, se otorga la posibilidad de cultivar y producir el aceite de «cannabis», pero también se procura que dicha acción a realizar por la madre del niño se realice «en paz», dejando expresamente en claro que la misma no deberá ser perturbada por ningún funcionario público que, en ejercicio de la ley de estupefacientes, intervenga la zona de privacidad del cultivo con fines medicinales.
El juez como administrador de justicia es el responsable directo del ejercicio ono de ciertas garantías constitucionales. Con su intervención busca dar solución a los conflictos de relevancia jurídica, mediante la interpretación y aplicación de los criterios y las pautas contenidas en las leyes y otros pronunciamientos judiciales.
En este caso, el magistrado pudo comprender «el dolor del niño y de su madre» priorizando razones humanitarias y, con su fallo, generó las condiciones jurídicas para que la madre arbitre los medios a su alcance para brindarle mejor calidad de vida a su hijo.
IV. EL ACCESO AL «CANNABIS» MEDICINAL. EL CULTIVO Y LA PRODUCCIÓN DE «CANNABIS» COMO POLÍTICA DE ESTADO
El 11 de agosto de 2016, se sancionó en la provincia del Chubut la Ley I N.° 588, que fue la «primera ley que garantizaba el acceso al “cannabis” con fines medicinales», mediante la importación y de manera expresamente restringida para algunas patologías. Una norma limitada, pero por ser la primera de la Argentina, sin dudas fue una ley señera y un precedente de apoyo para el dictado de otras legislaciones provinciales y de la propia ley nacional.
En el presente, nos encontramos analizando «la primera sentencia emitida por un juez federal que autoriza a una madre al cultivo de cannabis con fines medicinales», sin perjuicio de otros antecedentes que poseen similitudes.
Sin embargo, hay antecedentes legales de autorización a plantar «cannabis» medicinal en el derecho nacional. El 19 de abril de 2017, se publicó en el Boletín Oficial de la República Argentina la Ley Nacional 27.350 de «Uso Medicinal de la planta de Cannabis y sus derivados», mediante la cual se indica que se podría «autorizar» al CONICET y al INTA «a plantar y producir marihuana con fines medicinales».
Mediante el Decr.Reglamentario 738/17 , de fecha 21 de septiembre de 2017, «se autoriza a los organismos mencionados a producir «cannabis» con fines medicinales», mencionándose la gratuidad del acceso al mismo, tanto por producción nacional como por importación hasta que la referida producción sea apta para suministrarla a los pacientes.
Dicho marco normativo se complementó con la Res. 1537 -E/2017 , que, entre otras cosas, instituye el Programa Nacional para el estudio y la investigación del uso medicinal de la planta de «cannabis» y sus derivados.
Ha pasado menos de un año desde la sanción de la Ley nacional 27.350 y solo algunos meses desde el dictado de las normas reglamentarias mencionadas. El fallo pone en evidencia que «no hay garantías del Estado para acceder al cannabis medicinal» y que, pese al andamiaje jurídico mencionado, el Poder Ejecutivo Nacional aún se encuentran en el proceso de ajustes legales, logísticos e institucionales que permitan que quienes necesiten el «cannabis» medicinal, puedan acceder a él.
Finalizando, el fallo en cuestión resulta tan innovador como práctico, dado que autoriza a un particular a cultivar marihuana con fines medicinales considerando especialmente que aún el Estado nacional no ha podido dar cumplimiento a la producción y apoyándose especialmente en un razonamiento tan humano como simple: «el dolor del niño y su familia no debe esperar».
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(*) Abogado en diversas causas en representación de las familias para promover el acceso al «cannabis» medicinal. Disertante en el Primer Seminario Regional Patagónico, organizado por CAMEDA, sobre «Cannabis Medicinal y Discapacidad». Autor del trabajo titulado «El horizonte legal del cannabis medicinal». Asesor legal en CAMEDA.
