Obra social debe cubrir el 100% de las prestaciones de natación y actividad física adaptada de un menor que posee una discapacidad

Partes: M. M. L. c/ THEMA Red Médica s/ ley de discapacidad s/ incidente de apelación

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 8-may-2018

Cita: MJ-JU-M-111028-AR | MJJ111028 | MJJ111028

Procedencia de la medida cautelar a los fines que la obra social demandada cubra el 100% de las prestaciones de natación y actividad física adaptada de un menor que posee una discapacidad con el fin de asegurarle una calidad de vida digna.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la accionada a cubrir el 100% de las prestaciones de Natación y actividad física adaptada de un menor que posee una discapacidad a fin de asegurarle una calidad de vida digna como también un desarrollo intelectual al niño que no vulnere sus derechos humanos fundamentales por su padecimiento, ponderando, en definitiva, el Interés Superior del menor, ello en cumplimiento a Tratados Internacionales que poseen jerarquía Constitucional en nuestro país.

2.-El denominado ‘poder cautelar’ debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, por ello si la amparista actúa en representación de su hijo menor de edad que, conforme certificado adjunto, es discapacitado; razón por la cual su médico tratante considera imprescindible -a efectos de mejorar su calidad de vida- continuar con las prestaciones de natación y educación física adaptada con su actual prestador, corresponde hacer lugar a su reclamo (Del voto del Dr. Jimenez).

Fallo:

Mar del Plata, 8 de mayo de 2018.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “M, M L c/ THEMA Red Médica s/ Ley de Discapacidad s/ Incidente de Apelación”, Expediente FMP 27672/2017/1, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Tazza dijo:

I.- Que llegan los autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. José Fernández Monteverde -apoderado de la parte demandada- contra el auto obrante a fs. 92/93vta. (fs. 103/114vta.).

A raíz de lo peticionado por la amparista -en representación de su hijo, menor de edad, quien posee una discapacidad- (mediante presentación glosada a fs. 77/87), a fs. 92/93vta., el Magistrado de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la accionada a cubrir el 100% de las prestaciones de Natación y actividad física adaptada, llevada a cargo de Jonatan Laspina.

II.- En su presentación recursiva -y a modo de síntesis- se agravia el apelante de la medida dispuesta, por no tratarse de una prestación médica ni ser brindada por un profesional de la medicina.

Sostiene que nada justifica la necesidad de un profesor particular, sin título habilitante, ni tampoco la orden médica lo señala, resultando además excesivo el presupuesto de sus honorarios.

III.- Conferido el traslado pertinente a la contraria y contestado el mismo -a fs. 140 y 142/145vta.-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs.148.

IV.- Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debo valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida, a la integración social, y a una asistencia médica adecuada, consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.

En tal orden de ideas, considero que se deben adoptar medidas que aseguren la efectiva integración social, como ha sucedido en el caso que nos ocupa, en relación a las prestaciones de natación y actividad física adaptada que venía desarrollando el menor amparista, ello a fin de asegurarle una calidad de vida digna como también un desarrollo intelectual al niño que no vulnere sus derechos humanos fundamentales por su padecimiento, ponderando, en definitiva, el Interés Superior del menor, ello en cumplimiento a Tratados Internaciones que poseen jerarquía Constitucional en nuestro país.

El Cimero Tribunal ha sostenido que “(.) El derecho a la salud -máxime cuando se trata de enfermedades graves y de personas que padecen de discapacidad- se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema), por lo que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (.)” (C.S.J.N. “L. de V., C. V. v. AMI y otros” 02/03/2011, Cita online: 70069472).

Que, por otra parte, debo considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable.Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “Antonio Barillari S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).

Este tipo de remedio -en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, sobre todo en supuestos como el de marras, dada la discapacidad que afecta al niño (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R., N. A. c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356).

El primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis iuris”, que entiendo en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” la discapacidad del menor, la condición de afiliado a la entidad demandada, como así también la prescripción médica que indica que resulta imprescindible la continuidad de las prestaciones ordenadas (fs.6, 7, 8, 9 y 10/15).

En relación al peligro en la demora considero que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, entiendo que revocar la medida cautelar otorgada le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior para el menor, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.

En cuanto al agravio relacionado con el profesor particular, resulta de aplicación el criterio sostenido por la Alzada en autos “FILOSI Silvia c. U.P. s/ Amparo” expte. 12.107 del Reg. Int. Resolución del 12 de noviembre de 2009, donde se indicó que resulta aconsejable no introducir cambios en el tratamiento aludido, al menos hasta que se decida la cuestión de fondo, máxime cuando esa terapia ha tenido principio de ejecución.

Merece aquí ponerse de resalto que no se han analizado en esta instancia algunas cuestiones planteadas por el apelante, en virtud de exceder el limitado marco cognoscitivo en procesos como el de marras (sobre todo en esta etapa cautelar), como así también a los fines de evitar prejuzgamiento.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada con costas al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986).

Tal es mi voto.- El Dr.Jiménez dijo:

Que he de adherir a la solución propiciada por mi colega preopinante, aunque aportando ciertas consideraciones adicionales que hacen al fundamento de mi voto.

De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por la amparista, en representación de su hijo menor de edad que posee una discapacidad, el Magistrado actuante en primera instancia dispuso que le fuera provisto cautelarmente por parte de la demandada, la cobertura íntegra de las prestaciones de Natación y actividad física adaptada llevadas a cargo de Jonatan Laspina, lo que en suma, ha sido cuestionado por la contraparte y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte accionada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del menor amparista.

Es claro que si – como acaece en autos – hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

Bien se ha sostenido en este punto que “(.) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por Calamandrei: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, Jorge “Sistemas cautelares”, en AAVV Augusto Morello “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág. 15).

Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente.Ello, por cierto, acaece en el caso de marras en que la amparista actúa en representación de su hijo menor de edad que, conforme certificado adjunto, es discapacitado; razón por la cual su médico tratante considera imprescindible -a efectos de mejorar su calidad de vidacontinuar con las prestaciones de natación y educación física adaptada con su actual prestador, conforme surge de fs. 7.

No olvido que en estos casos, más que en otros, el tiempo en el proceso está íntimamente vinculado al resguardo del derecho a la protección integral de la niña, debiendo ponderarse el interés superior del menor, resguardando su salud y una adecuada calidad de vida, lo que involucra particularmente la necesidad de garantizar la defensa en juicio y el debido proceso.

El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).

Y entiendo además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud del afiliado aquí involucrado pudiese ser categorizado como un “derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva”, ya que este tipo de derechos se encuentra expresa o implícitamente regulado por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art.75 inciso 22 CN.

En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios -, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).

Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr. Humberto Quiroga Lavié), para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. Depalma, pág. 159).

A mayor abundamiento, cabe destacar que goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1.Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (.) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (.) d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Y suma relevancia adquieren en el sub examine la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo; la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; y la Convención sobre los Derechos del Niño, que posee jerarquía constitucional.

Resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (.)”.

Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que deben tener estos derechos fundamentales de la persona, que implican no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.

Cabe aquí agregar además de lo antes narrado, que los agravios vertidos por el recurrente no logran conmover la solidez de la providencia atacada, al no adentrarse en el ataque de aquellosargumentos del decisorio en cuestión, que tienen por bien fundada la procedencia de los recaudos de la cautelar dictada.

Recuerdo que en su voto, el Dr. Tazza, ha detallado la nítida procedencia de los requisitos que hacen a la viabilidad de la medida cautelar adoptada por el magistrado de Grado (“peligro en la demora” y “verosimilitud en el derecho”).

Dicho lo que antecede, resalto además en este punto, lo indicado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en forma conteste, en el sentido de que el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa prejuzgamiento (Cfr. CSJN en Autos “Camacho Acosta, M c/Graffi Graf SRL” del 7/8/1997).

Finalmente, y respecto del tema de las costas, diré que no encuentro aquí razones que inviten a apartarme de la regla general de imposición al vencido, atento la derivación expresamente efectuada por el Art. 17 de la ley 16.986, con cuya remisión consagra también el principio objetivo de la derrota, como regla básica de actuación en el punto, que es la que considero aquí aplicable.

Por lo antes vertido, propongo también al Acuerdo que se confirme la resolución atacada, en todo cuanto fue objeto de recurso, con imposición de costas de Alzada al perdidoso (Art. 14 de la Ley 16.986).

Tal, el sentido de mi voto.

Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

Rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada con costas al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE.

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JIMENEZ EDUARDO PABLO