Cobertura del estudio molecular para un menor que padece Esclerosis Tuberosa, ya que dicho estudio permitiría un mejor seguimiento clínico

Partes: E. F. y otros c/ OSDE s/ incidente de medida cautelar

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 28-may-2018

Cita: MJ-JU-M-111799-AR | MJJ111799 | MJJ111799

Se ordena a la empresa de medicina prepaga demandada la cobertura del estudio molecular para el gen TSC2 por metodología de secuenciación y MLPA y la medicación SIROLIMUS CREMA al 0.4 % para un menor que padece Esclerosis Tuberosa, ya que dicho estudio permitiría un mejor seguimiento clínico del aquejado.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar requerida por la actora en representación de su hijo menor, quien padece Esclerosis Tuberosa y ordenar a la empresa de medicina prepaga otorgar la cobertura integral del estudio molecular para el gen TSC2 por metodología de secuenciación y MLPA y la medicación SIROLIMUS CREMA al 0.4 %, según lo prescripto por los médicos tratantes, toda vez que se acreditó la verosimilitud del derecho, así como la necesidad del estudio y la medicación que debe suministrarse al menor, avalada por las prescripciones médicas, máxime cuando la accionada no cuestionó la conveniencia de lo indicado por las profesionales que asisten al menor y tampoco aportó documentación médica alguna que lo desaconseje.

Fallo:

Buenos Aires, 28 de mayo de 2018.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 58/63 -allí fundado-, contra la resolución de fs. 48/49 vta.; y CONSIDERANDO:

I.- Que, en la decisión recurrida la magistrada de grado hizo lugar a la medida cautelar requerida por la señora Ana Julieta ASANOVIC, en representación de su hijo menor F. E. y ordenó a la ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (en adelante, OSDE) otorgar la cobertura integral del estudio molecular para el gen TSC2 por metodología de secuenciación y MLPA y la medicación SIROLIMUS CREMA al 0.4 %, según lo prescripto por los médicos tratantes, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.

La demandada apeló el pronunciamiento. En sus agravios cuestiona el carácter innovativo de la medida dispuesta y que en el caso se presenten los requisitos necesarios para el dictado de aquella (verosimilitud en el derecho y peligro en la demora). Afirma que la resolución es arbitraria y contraria a derecho. Expone que no se encuentra legal ni contractualmente obligada a brindar la cobertura cautelarmente dispuesta en el sub lite, pues tanto la práctica y la medicación indicada no están incluidas en el Programa Médico Obligatorio. Destaca que tanto el legislador como la autoridad de aplicación trabajan en actualizar el PMO, e introducir nuevas prácticas médicas, pero -hasta el momento- lo reclamado en autos no fue incluido.

Corrido el traslado pertinente, la demandante no lo replicó y el Defensor Público Oficial lo contestó en su intervención de fs. 75/77.

II.- Que, así planteada la cuestión a decidir, en lo que se refiere a las objeciones formales de la apelante, si bien es cierto que las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (conf.C.S.J.N., Fallos 316:1833; 319:1069 , entre otros), también lo es que la propia Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, y añadió que, estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la producción de perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (conf. C.S.J.N., Fallos: 320:1633 ).

Desde esta perspectiva, la identidad entre el objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (conf. esta Sala, causa 7802/07 del 20.11.07, entre muchas otras).

III.- Que, no es ocioso recordar que para el dictado favorable de una medida cautelar habrá de ponderarse el balance entre la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en un juego armónico en el cual, cuanto mayor es la cantidad que se presenta de uno de ellos, menor es la cantidad que se requiere del otro.

Así las cosas, en los términos en los cuales la cuestión ha quedado planteada, es dable puntualizar que la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado. Ello permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada (confr. C.S.J.N., Fallos: 314:711), mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas cautelares (confr.esta Sala, causas nros. 4938/12 del 27.05.12; 4158/14 del 8.07.15; 4820/15 del 5.04.16 y sus citas; entre otras).

En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (confr. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, t.I, pág. 742).

Con las constancias agregadas a las presentes actuaciones, se encuentra -prima facie- acreditada la necesidad del estudio y la medicación que debe suministrarse al menor, avalada por las prescripciones médicas de quienes lo atienden y la negativa de la demandada a cubrir tales prestaciones en forma integral (confr. fs. 7/11 y 36/37).

Nótese que la Dra. M. Paula Robledo, pediatra, prescribió que el paciente, presenta diagnóstico de Esclerosis Tuberosa, con compromiso cerebral, renal, facial y angiofibromas faciales, por lo que debe recibir tratamiento tópico con Sirolimus Crema 0,4 % (conf. instrumento de fs. 7).

También, la Dra. María Mercedes Villanueva, galena del Instituto FLENI, indicó realizar el estudio molecular para el gen TSC2 por metodología de secuenciación y MLPA, con el objetivo de orientar el seguimiento clínico del niño (conf. conclusiones del resumen de historia clínica, obrante a fs. 9).

La entidad emplazada, en cambio, se limita a sostener que el medicamento y la práctica referidos no se encuentran incluidos en el PMO, cuando -en reiteradas ocasiones- esta Cámara ha señalado que la enumeración contenida en el Programa Médico Obligatorio no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino una enunciación no taxativa de las prestaciones mínimas que los beneficiarios están facultados a exigir a las obras sociales (confr. esta Sala, causas nros. 6138/07 del 27.09.07, 7802/07 del 20.11.07 y 9369/17 del 03.05.18 y sus citas).

Resulta imperioso destacar que la accionada no cuestionó la conveniencia de lo indicado por las profesionales que asisten a F.y tampoco aportó documentación médica alguna que lo desaconseje.

A juicio de la Sala, tales elementos otorgan suficiente sustento a la medida adoptada por la a quo, al menos frente a los cuestionamientos ensayados en el memorial, cuando las indicaciones de las galenos, se basaron en el conocimiento que tienen del menor.

Resta aclarar que estas conclusiones se refieren a la cuestión cautelar aquí examinada y no implican un juicio definitivo sobre lo indicado al paciente.

IV.- Que respecto al peligro en la demora, es claro que se presenta si se atiende a los términos de las prescripciones médicas antes merituadas, en las que se hizo hincapié en que las prestaciones solicitadas, permitirán un mejor seguimiento clínico del aquejado; por tal situación, seguramente su postergación le acarrearía consecuencias perjudiciales.

De acuerdo a lo señalado, ante el derecho constitucional comprometido, el derecho a la salud, tutelado por tratados internacionales con jerarquía superior a las leyes internas (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), corresponde confirmar el pronunciamiento apelado. Pues, el mantenimiento de la medida precautoria decretada evita el posible agravamiento de las condiciones de vida del niño, en el marco del tratamiento y control de la enfermedad que padece.

En definitiva, lo expuesto, encuentra sustento en el estatuto jurídico de la niñez, que eleva a rango de principio la consideración primordial de su interés superior (confr. arts. 3, 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional y arts. 1, 2, 3, 8 y 14 de la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes; esta Sala, causas nros. 6286/13 del 12.07.16 y 5835/16 del 18.04.17, entre otras).

V.- Antes de finalizar, conviene recordar que las decisiones sobre medidas cautelares no causan estado, ni son definitivas, ni preclusivas, pueden reverse siempre que se aporten nuevos elementos.En general, tienen carácter eminentemente mutable, de manera que la resolución que recae sobre ellas de acuerdo con las particularidades de cada caso es siempre provisional (confr. esta Sala, doctr. causas nros. 7990/15 del 18.04.17; 2028/05 del 14.04.16 y sus citas; y muchas otras). Por ende, éstas se dictan sin perjuicio de lo que se pudiera decidir en el futuro ante la existencia de nuevas probanzas, dado el carácter mutable propio de las medidas precautorias. (arts. 202 y 203 del CPCCN).

Por los fundamentos expuestos, esta Sala RESUELVE: confirmar el decisorio apelado, con costas de Alzada a la demandada vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Diferir la pertinente regulación de honorarios hasta tanto recaiga en autos sentencia definitiva.

El Dr. Ricardo Víctor Guarinoni no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento de la Justicia Nacional).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

EDUARDO DANIEL GOTTARDI