El INSSJP debe cubrir el 100% de una cirugía con reemplazo de cadera lo antes posible por ser una paciente con dolor y riesgo de fractura

Partes: R. C. M. c/ INSSJYP s/ amparo – Ley 16.986 s/ incidente de apelación

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 8-may-2018

Cita: MJ-JU-M-111026-AR | MJJ111026 | MJJ111026

INSSJP debe cubrir el 100% de una cirugía con reemplazo de cadera en una fecha próxima por tratarse de una paciente con dolor y riesgo de fractura patológica.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución por la que se decretó una medida cautelar y se ordenó al INSSJYP a proporcionar la cobertura en un 100% de un nosocomio adecuado para la cirugía de reemplazo de cadera prescripta por el médico tratante, en una fecha próxima atento tratarse la paciente con medicina del dolor y riesgo de fractura patológica, pues se encuentra acreditado el peligro en la demora, ya que denegar la medida cautelar le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, pues resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.

2.-Si hay riesgo y el peligro de daño en la salud es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

Fallo:

Mar del Plata, 08 de mayo de 2018.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “R., C. M. c/ INSSJYP s/ Amparo – Ley 16.986 s/ Incidente de Apelación”, Expediente FMP 21065/2011/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Tazza dijo:

I.- Que llegan los autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 48/50 por la Dra. Mónica Romero -apoderada de la demandadacontra el auto obrante a fs. 31/33.

A raíz de lo solicitado por la amparista en relación a la presente incidencia (a fs. 23/30), a fs. 31/33, el a quo decretó medida cautelar, ordenando al INSSJYP a proporcionar la cobertura en un 100% de un nosocomio adecuado para la cirugía de reemplazo de cadera prescripta por el Dr. Fernández, en una fecha próxima atento tratarse la paciente con medicina del dolor y riesgo de fractura patológica y lo normado por la Resol. 201/2002 inc. 8.3.3.

II.- En su presentación recursiva se agravia la apelante de la contracautela impuesta, ya que por el elevado costo de la prestación en el Hospital Privado de Comunidad que se ordena brindar, debió imponerse al amparista una caución real.

En cuando a la verosimilitud en el derecho, se agravia por cuanto se le ordena cubrir un nosocomio adecuado, cuando el amparista tiene su cápita en la Clínica Mitre.

Sostiene que no se ha acreditado el peligro en la demora, toda vez que los hechos relatados en ninguna circunstancia dejan entrever que puedan provocar un daño irreparable al amparista.

III.- Conferido el traslado pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo -fs. 53 y 54/57, respectivamente-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs.60.

IV.- Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debo valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud y a una asistencia médica adecuada.

Siguiendo a Bidart Campos (“Casos de Derechos Humanos”, Ediar, pág. 311) entiendo que no se puede caer en la abstracción de teorizar el derecho a la salud y a la atención médica sin asignarle en cada situación el contenido de la prestación posible que es debida al paciente enfermo.

La valoración, sin duda, no está ausente en este itinerario que, sobre todo a cargo de los jueces, exige recorrer la Carta Magna para que cada caso reciba, con su aplicación, la cobertura más justa posible. No debemos soslayar el especial padecer que inviste la amparista, de allí que no corresponde agravar más aún sus condiciones con el amparo de decisiones que no se adecuan con las delicadas circunstancias de la realidad.

Que, por otra parte, debo considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “Antonio Barillari S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).

Este tipo de remedio -en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado.Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R., N. A. c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356).

El primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis iuris”, que entiendo en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” que la amparista es afiliada al INSSJYP, y el diagnóstico dado por el profesional con la cirugía prescripta (fs. 2 y 3).

En relación al peligro en la demora considero que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, entiendo que denegar la medida cautelar le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.

A lo solicitado por la recurrente en cuanto a la posibilidad de ampliación de la contracautela prestada por la amparista, no habiendo cumplimentado el peticionante con lo establecido en el art.201 del CPCCN, el tratamiento de dicha pretensión en esta instancia deviene improcedente.

En cuanto al agravio relativo al nosocomio donde se ordena cubrir la prestación, corresponde aclarar al apelante que el Juez de grado no ha indicado dónde debe realizarse la cirugía prescripta -como erróneamente señala el recurrente al referir el Hospital Privado de Comunidad- sino que ordenó que la intervención quirúrgica sea llevada a cabo en un nosocomio adecuado.

En ese orden, si el establecimiento indicado por la accionada, donde se le ha asignado su cápita a la amparista (Clínica Mitre), resulta adecuado para que se realice la cirugía prescripta, nada impide que allí se lleve a cabo, con lo cual no existiría agravio a la demandada; de lo contrario, es decir, en caso que no resulte adecuado, el PAMI estaría incumpliendo la manda judicial si no señala otro nosocomio para tal cirugía. Por tales motivos, corresponde desechar el agravio en tratamiento.

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada, con costas a la recurrente vencida (art. 14 Ley 16.986).

Tal es mi voto.- El Dr. Jiménez dijo:

Que he de adherir a la solución propiciada por mis colegas, aunque aportando ciertas consideraciones adicionales que hacen al fundamento de mi voto.

De las constancias obrantes en el expediente se sigue que la amparista resulta ser afiliada al INSSJYP y además, que el Magistrado actuante en primera instancia dispuso que le fuera provisto cautelarmente por parte de la demandada la cobertura en un 100% de un nosocomio adecuado para la cirugía de reemplazo de cadera prescripta por el Dr. Fernández, en una fecha próxima atento tratarse la paciente con medicina del dolor y riesgo de fractura patológica y lo normado por la Resol. 201/2002 inc.8.3.3., lo que en suma, ha sido cuestionado por la accionada y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación de la accionada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la actora.

Es claro que si – como acaece en autos – hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

Bien se ha sostenido en este punto que “(.) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por Calamandrei: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, Jorge “Sistemas cautelares”, en AAVV Augusto Morello “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente.

No olvido que en estos casos, más que en otros, el tiempo en el proceso está íntimamente vinculado al resguardo del derecho a la protección integral de la salud y a una adecuada calidad de vida, como así también al éxito de la cirugía aconsejada, lo que involucra particularmente la necesidad de resguardo de la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso.

El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC.CADH).

Y entiendo además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud de la afiliada aquí involucrado pudiese ser categorizado como un “derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva”, ya que este tipo de derechos se encuentra expresa o implícitamente regulado por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.

En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios -, des de siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).

Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr. Humberto Quiroga Lavié), para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. Depalma, pág.159).

A mayor abundamiento, cabe destacar que goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (.) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (.) d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (.)”.

Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que debe tener este derecho fundamental de la persona, que implica no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.

Cabe aquí agregar además de lo antes narrado, que los agravios vertidos por la recurrente no logran conmover la solidez de la providencia atacada, al no adentrarseen el ataque de aquellos argumentos del decisorio en cuestión, que tienen por bien fundada la procedencia de los recaudos de la cautelar dictada.

Recuerdo que en su voto, el Dr. Tazza, ha detallado la nítida procedencia de los requisitos que hacen a la viabilidad de la medida cautelar adoptada por el magistrado de Grado (“peligro en la demora” y “verosimilitud en el derecho”).

Dicho lo que antecede, resalto además en este punto, lo indicado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en forma conteste, en el sentido de que el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa prejuzgamiento (Cfr. CSJN en Autos “Camacho Acosta, M c/ Graffi Graf SRL” del 7/8/1997).

Finalmente, y respecto del tema de las costas, diré que no encuentro aquí razones que inviten a apartarme de la regla general de imposición al vencido, atento la derivación expresamente efectuada por el Art. 17 de la ley 16.986, con cuya remisión consagra también el principio objetivo de la derrota, como regla básica de actuación en el punto, que es la que considero aquí aplicable.

Por lo antes vertido, propongo también al Acuerdo que se confirme la resolución atacada, en todo cuanto fue objeto de recurso, con imposición de costas de Alzada al perdidoso (Art. 14 de la Ley 16.986).

Tal, el sentido de mi voto.

Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

Rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada, con costas a la recurrente vencida (art. 14 Ley 16.986).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del art. 109 del R.J.N.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JIMENEZ EDUARDO PABLO