Cobertura de operación por técnica de vaporización fotoselectiva por láser con sistema Green Light, a pesar de no estar incluida en el PMO

Partes: S. M. F. c/ OSDE s/ inc. de prest. de obra soc/med. prepaga

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 1-jun-2018

Cita: MJ-JU-M-111737-AR | MJJ111737 | MJJ111737

La empresa de medicina prepaga debe otorgar cobertura de la operación mediante la técnica de vaporización fotoselectiva (VFP) por láser con sistema Green Light, sin perjuicio de que no se encuentra incluida en el PMO, ya que se determinó que es de primera elección para pacientes como el actor. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Correpsonde hacer lugar a la demanda a fin de obtener el 100% de la operación mediante la técnica de vaporización fotoselectiva (VFP) por láser con sistema Green Light, pues se acreditó que el actor presenta un cuadro de Hiperplasia benigna de próstata, con presencia de adenoma, que se trata de un paciente inmuno suprimido y que le fue indicada por su médico tratante una cirugía de Láser Verde de XPS (Vaporización Fotoselectiva Prostática), sin perjuicio que no esté incluida en el PMO, pue la pericia es contundente en cuanto a que la cirugía con Láser Verde tiene recomendaciones de primera elección por sobre la resección bipolar en pacientes con determinados trastornos que allí se indican y entre los que se encuentra incluido el actor de acuerdo al cuadro que padecía al momento de la cirugía.

2.-La Ley 24.754 obliga a las empresas de medicina prepaga a prestar como mínimo las mismas prestaciones obligatorias de las obras sociales conforme lo establecido por las leyes citadas y sus reglamentarias, entre las cuales se encuentran la previstas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), criterio que mantiene la Ley 26.682 que rige en la actualidad la actividad de las empresas de medicina prepaga.

3.-En el art. 28 de la Ley 23.661 (aplicable a la demandada en virtud de lo dispuesto en la Ley 24.754 vigente al tiempo de la petición de autos y, con carácter transitivo, según el art. 1° de la Ley 26.682), se prevé la actualización de las prestaciones que se deberán otorgar obligatoriamente, lo cual es razonable con motivo del permanente avance tecnológico y científico en la materia, máxime cuando en el art. 2° se establece que el seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible.

4.-Corresponde rechazar el pedido de daño punitivo ya que si bien la empresa de medicina prepaga accionada pretendía que el actor fuera intervenido mediante un tipo de cirugía que se encontraba incluida en el PMO y resultaba adecuada al cuadro que padecía el actor, no obstante ello, una vez que fue decretada la medida cautelar que ordenaba intervenir al paciente mediante la cirugía de Láser Verde, ésta se llevó a cabo, así, tal postura no es demostrativa per se de una conducta descalificable por parte de la demandada, que se haga merecedora de este tipo de sanción excepcional.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 1 días del mes de junio del año dos mil dieciocho, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “S. M. F. c/ OSDE s/ Inc. de prest. de Obra Soc/Med. Prepaga”, y de acuerdo al orden de sorteo la doctora Graciela Medina dijo:

I. El señor Juez de primera instancia, hizo lugar a la acción incoada por el Sr. M. F. S. y condenó a la demandada OSDE a pagarle la suma de pesos quince mil con más los intereses, que deberán calcularse desde la fecha en que le fue denegada la cobertura al actor (4.12.2013) y hasta el efectivo pago, a la tasa que percibe el Banco Nación en sus operaciones de descuento a treinta días, con costas (ver fs. 296).

Para así decidir, comenzó señalando que lo que debía dilucidarse primeramente en el presente caso es si la accionada estaba obligada o no a cubrir el 100% de la práctica requerida en su oportunidad por el actor (operación mediante la técnica de vaporización fotoselectiva (VFP) por láser con sistema Green Light).

Destacó en primer término que mediante la medida cautelar dictada en la causa n° 7453/2013 y con fecha 5.12.2013, se ordenó a OSDE a brindar al actor la cobertura integral de la intervención prescripta (conf. fs. 23 de la causa citada) y que dicha resolución fue confirmada por este Tribunal.

Destacó que de la prescripción médica y de lo informado por el perito médico surge que el tratamiento más adecuado para el actor era justamente aquél cuya cobertura se reclama en el sub lite porque disminuye al mínimo las posibilidades de hemorragia e infección, tratándose de un paciente inmunosuprimido, con antecedentes de absceso prostático con sepsis.Por ello, destacó que correspondía tener en cuenta las múltiples ventajas que presenta la utilización del láser verde en comparación con los otros métodos posibles, teniendo en cuenta además que el Sr. S. contaba con un plan superador.

Para concluir, hizo hincapié en la calidad de consumidor del accionante (conf. art. 3° de la ley 24.240).

Luego de ello procedió a la valuación del daño y concluyó que correspondía estimar el mismo (daño moral) en la suma de $15.000 y rechazar el rubro daños Punitivos.

Apelaron demandada y actora (ver recursos de fs. 274 y 276, concedidos a fs. 275 y 277). A fs. 290/291 vta. y fs. 292/304, expresaron agravios y a fs. 306/309 y 311/313 contestaron los respectivos traslados.

Median también recursos por los honorarios regulados -ver fs. 274 y fs. 276-, que serán tratados en conjunto al final del acuerdo.

II. La accionada, se agravia de la sentencia de grado porque entiende que la actora no ha demostrado que la prestación solicitada se encuentre incluida en el Plan Médico Obligatorio (PMO) y que su parte puso a disposición del afiliado una prestación de iguales efectos curativos y en tiempo oportuno. A su vez, señala que del informe de la SAU (Sociedad Argentina de Urología) se desprende claramente que para utilizar Láser Verde se acepta que el peso de la próstata se encuentre entre los 100 y los 120 gramos, mientras que la del actor pesaba 91 gramos según la indicación del Dr.

Ballerga. También subrayó que en el informe mencionado se concluye que no hay evidencia de que el Láser Verde 180 XPS sea superior a la cirugía que ofreció su parte. Para concluir, indica que del informe brindado por la Superintendencia de Servicios de Salud obrante a fs.172, surge que la prestación requerida por el actor no se encuentra incluida en el PMO.

Por su parte, la actora se agravia del monto concedido en concepto de daño moral por considerarlo exiguo y del rechazo del rubro daño punitivo.

III. Con carácter previo a la consideración de los agravios reseñados -que serán analizados en conjunto-, me permito recordar que conforme reiterada doctrina de la Corte Suprema, no he de seguir todas las argumentaciones presentadas, sino solo las conducentes para resolver el conflicto (Fallos 258:304, 262:222, 272:225, 278:271 y 291:390, entre otros más), sin perjuicio de señalar que mi reflexión no se ha limitado sólo a ellas, sino que he ponderado cada uno de los argumentos planteados por las partes y los expuestos por el a quo en su decisorio.

IV. Cabe poner de resalto que no se encuentra discutido en autos que el Sr. S. M. F., es afiliado a OSDE, que contrató el Plan superador 410, que presenta un cuadro de Hiperplasia benigna de próstata, con presencia de adenoma, que se trata de un paciente inmuno suprimido y que le fue indicada por su médico tratante una cirugía de Láser Verde de XPS (Vaporización Fotoselectiva Prostática).

Lo que corresponde dilucidar en primer término es si la demandada debe proceder o no a la cobertura integral (al 100 %) de la cirugía mencionada que reclama el actor.

Establecido lo anterior, cabe poner de resalto que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.

El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art.42 que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud”.

También en el art. 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que contemplan el derecho a la salud.

Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).

Por otro lado, cabe destacar que mientras la ley 23.660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23.661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados.Por su parte, la ley 24.754 obliga a las empresas de medicina prepaga a prestar como mínimo las mismas prestaciones obligatorias de las obras sociales conforme lo establecido por las leyes citadas y sus reglamentarias (conf. Sala I, causas 5475/03 del 14/8/03 del 14/8/03, 15.768/03 del 5/8/04 y 10762/09 del 16.8.11), entre las cuales se encuentran la previstas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), criterio que mantiene la ley 26.682 que rige en la actualidad la actividad de las empresas de medicina prepaga.

Conviene recordar que dicho programa fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que los agentes de seguro de salud deben garantizar y no constituye una limitación para ellos, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales, contrariamente a lo que sostiene la demandada. Resulta indudable que el PMO contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (conf. Sala I, causas 8545 del 6/11/01, 630/03 del 15/4/03 y 14/2006 del 27/4/06) A lo que es dable agregar que las prestaciones obligatorias previstas en el mismo -aprobado por la Resolución 1991/05- fueron reglamentadas por la Resolución 201/02, y tuvieron como objetivo garantizar, en especial, el acceso a la salud y la protección de los grupos más vulnerables, como ser, entre otros, los mayores de 65 años, manteniéndose la cobertura del 100%, con financiamiento del Fondo Solidario de Redistribución, los Programas Especiales de la Administración de Programas Especiales APE) y los programas comprendidos en las leyes de protección de grupos vulnerables (art.7.5).

Asimismo, la citada Resolución 201/2002 impuso el deber de normativizar la utilización de aquellas prestaciones de alto costo correspondientes a patologías de baja incidencia a fin de garantizar su uso racional.

Ahora bien, en el art.28 de la ley 23.661 (aplicable a la demandada en virtud de lo dispuesto en la ley 24.754 vigente al tiempo de la petición de autos y, con carácter transitivo, según el art. 1° de la ley 26.682), se prevé la actualización de las prestaciones que se deberán otorgar obligatoriamente, lo cual es razonable con motivo del permanente avance tecnológico y científico en esta materia, máxime cuando en el artículo 2° se establece que el seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible (conf. Sala I, causas 7841/ del 7/2/01, 9696/09 del 1/12/09 y 10762/09 del 16.8.11, entre muchas otras; Sala III, causa 5289/07 “Larribe Mauro c/ OSDE s/ Amparo” del 20/09/07).

En este orden de ideas, la Corte Suprema ha señalado que “.les corresponde a las empresas o entidades de medicina prepaga efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754), máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer -como ocurre en el sub-lite- las imposiciones que establece la ley” (conf. CSJN, in re “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/ CEMIC”, C. 595.XLI, cit. en el fallo Sala III dictado en la causa “Marini María Inés c/ OSDE s/ Sumarísimo” – 5411/07- del 09.10.08).

Es que el objeto social de las entidades destinadas al cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que pretenden “economizar” la salud del paciente (conf. artículo:”La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia”, publicado en Thomson Reuters, Cita Online: 0003/014497). Sentado ello, corresponde señalar que el hecho de que la cirugía de Láser Verde prescripta al actor no se encuentre incluida en el PMO, carece de relevancia en atención a lo que surge de lo dicho en los párrafos precedentes. En tal sentido, cabe destacar que el informe brindado a fs. 172 por la Superintendencia de Servicios de Salud -y al que aludió la apelanteseñala con meridiana claridad que, de acuerdo a la normativa vigente, los agentes del seguro de salud podrán ampliar los límites de cobertura de acuerdo a las necesidades de los beneficiarios, agregando que el PMO determina una cobertura básica. También destacó que a la resolución 1991/05 MS que aprobó el PMO, se incorporó la Resolución 201/02 MS.

Ahora bien, en atención al tenor de los agravios vertidos por la accionada, corresponde hacer un repaso por aquéllas pruebas que resultan de vital importancia para la resolución del presente.

En primer término, conviene destacar lo que surge de la prueba testimonial brindada por el Dr. Víctor G. Chernoblisky (que no fue impugnada por las partes), quien diagnosticó al actor en su oportunidad una hiperplasia prostática benigna y le realizó la intervención que consistió en una desobstrucción prostática quirúrgica. Allí, indicó que la próstata puede operarse de manera abierta o en forma endoscópica y que en manos de una persona experta en éstos métodos los resultados son similares. Señaló que los métodos endoscópicos tienen un post operatorio más corto y con menor índice de sangrado y otras complicaciones.También indicó que dentro de los métodos endoscópicos los hay con energía eléctrica (monopolar y bipolar) y los métodos lumínicos (láser verde y láser holmium). A su vez, declaró que se le indicó la cirugía mencionada para dar una solución definitiva al problema y que el paciente contaba con los siguientes antecedentes: Linfoma no Hodkin tipo B. En tal sentido, señaló que con dicho cuadro resultaba conveniente realizar el procedimiento lo más exangüe posible. Describió al Linfoma no Hodkin como una enfermedad neoplásica (es un tumor de los ganglios linfáticos), tratada por los hematoncólogos, y que exangüe significa en dicho contexto la menor pérdida de sangre posible. Por último, destacó que a fin de minimizar los riesgos de alteraciones hemáticas, anemia y complicaciones infectológicas por disminución de los glóbulos blancos, es conveniente minimizar el sangrado quirúrgico en este tipo de pacientes.

Por otro lado, resulta interesante hacer hincapié en lo informado a fs. 178/179 por la Sociedad Argentina de Urología. En primer lugar da cuenta de que existen dos formas para tratar en forma quirúrgica a la hipertrofia benigna de próstata, a saber: 1) resección transuretral bipolar y 2) vaporización con láser verde de 180 XPS.

Ambas técnicas pueden ser indicadas en próstatas hasta 80 g y a partir de dicho peso, sin que se descalifique a ninguno de los métodos, la elección queda librada a la experiencia del cirujano.Se acepta como peso adecuado entre 100 y 120 g.

Dicho informe, continúa señalando que la indicación de la cirugía con Láser Verde tiene recomendaciones de primera elección por sobre la resección bipolar, en pacientes con trastornos de la coagulación, pacientes antiagregados y/o anticoagulados, pacientes donde se presupone un sangrado intraoperatorio de la próstata, , ya sea por volumen o bien porque haya habido hematuria como forma de presentación y en pacientes de alto riesgo por patologías asociadas ya que al haber un menor sangrado hay menos posibilidades de descompensación hemodinámica. También se indica que en lo que se refiere a la cirugía en sí, con el Láser Verde hay menos sangrado intra y post operatorio, no suele usarse lavado vesical y el tiempo de internación es menor.

De lo expuesto, se desprende en primer lugar que el peso de la próstata del actor (91 g) no era óbice para la realización de la cirugía con Láser Verde pues el mencionado informe refiere con meridiana claridad que la misma es indicada en próstatas de hasta 80 g y a partir de dicho peso, sin perjuicio se consignar que se acepta como peso adecuado entre los 100 g y los 120 g.

Por otro lado, dicho informe es contundente en cuanto a que la cirugía con Láser Verde tiene recomendaciones de primera elección por sobre la resección bipolar en pacientes con determinados trastornos que allí se indican y entre los que se encuentra incluido el actor de acuerdo al cuadro que padecía al momento de la cirugía.

Así, a través de una lectura completa e integral de la prueba en análisis, esto es, evitando interpretar oraciones fuera de contexto para hacerle decir lo que no dice, concluyo que la misma resulta favorable a la postura de la parte actora.

Otra prueba que considero importante a los fines de obtener certeza sobre los puntos que aquí se discuten, es la pericial médica obrante a fs.208/212.

Aquí, quiero reiterar lo que ya he señalado en otras oportunidades en cuanto a que el magistrado no puede desvincularse arbitrariamente de la opinión del experto, debiendo en todos los supuestos fundar su discrepancia en elementos de juicio que permitan desvirtuar el informe, concluyendo fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiera hecho de los conocimientos científicos de que su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponerse dotado. Es que entiendo que si el órgano judicial ha considerado que para llegar a resolver el caso controvertido eran necesarios conocimientos técnicos científicos o artísticos determinados, no puede con posterioridad hacer caso omiso al dictamen pericial, salvo que en la sentencia haga una valoración adecuada de la prueba razonando la ineficacia de la misma, la insuficiencia del razonamiento o la falta de claridad en las conclusiones ofrecidas. (conf. esta Sala en las causas n°45.424/95 del 1.9.2005; n° 9324/2001 del 16.7.2015 y n° 8667/2009 del 10.3.2016, entre otras).

Según el experto, la aplicación de la técnica de Láser Verde trae aparejado para todos los pacientes una disminución del período de internación y permanencia con sonda vesical, lo que disminuye al mínimo las posibilidades de hemorragia en infección que son las complicaciones más frecuentes en un paciente sometido a cirugía prostática ya sea por vía alta o endoscópica. Señaló que en el caso puntual del actor esto adquiere una relevancia trascendental por tratarse de un paciente en tratamiento por linfoma del tipo B con infiltración de médula ósea, en tratamiento con quimioterapia, lo que lo transforma en un paciente inmunodeprimido, susceptible de mayor sangrado en infección por las técnicas quirúrgicas prostáticas habituales, debiendo tenerse en cuenta que éste presentaba un antecedente de absceso prostático con sepsis a punto de partida urinario, lo que aumenta más el riesgo para la cirugía prostática convencional (ver fs.211 vta., punto d).

A mi criterio, no existen en autos elementos de peso que permitan dejar de lado lo dicho por el perito, máxime si se tiene en cuenta el grado de especialidad con el que cuenta en la materia, encontrándose de este modo en mejor posición que el juzgador para establecer la manera en que sucedieron los hechos. Por lo demás, no puede soslayarse que su conclusión es conteste con lo que surge de las demás probanzas ya analizadas.

En función de lo expuesto, considero que corresponde rechazar los agravios de la demandada y confirmar el fallo apelado en lo atinente a la procedencia de la cobertura integral (al 100%) de la cirugía de Láser Verde que le fue realizada en su oportunidad al Sr. S. M. F.

V. Analizaré a continuación los agravios referidos al monto concedido por el juez en concepto de “daño moral” y a su decisión de rechazar el rubro “daños punitivos”.

Se pregunta la actora al expresar agravios si la suma de $15.000 resarce todo el sufrimiento por el que tuvo que pasar el actor como consecuencia de los hechos de autos y según su criterio la respuesta es un contundente “No”. Indica que el daño moral se encuentra plenamente acreditado.En tal sentido, hace un repaso por las distintas pruebas de autos, cita cuantiosa jurisprudencia que trata el “daño moral” y destaca el hecho de que el actor se vio obligado a acudir a la justicia para obtener la cobertura de un prestación que la demandada estaba obligada a prestar considerando que el actor pagaba un plan superador.

Hay acuerdo en considerar que el daño moral es de difícil cuantificación, dado que las perturbaciones anímicas quedan en el fuero íntimo del damnificado; sin embargo, la magnitud del hecho y la índole de las lesiones constituyen elementos objetivos que permiten determinar una cantidad indemnizatoria, pero igualmente enfrenta al juzgador con la disyuntiva de evaluar cuánto sufrió la víctima; por ello se sostiene que la cuantificación del daño queda sometida más que en cualquier o tro supuesto al prudente arbitrio judicial y que la víctima debe arrimar elementos que convenzan al Juez de la existencia del daño moral, de la alteración disvaliosa del espíritu; del dolor, sinsabores o sufrimientos; amarguras o desazones.(Conf. Jorge Mosset Iturraspe y Miguel Piedecasas, Código Civil Comentado, Doctrina-Jurisprudencia- Bibliografía, Responsabilidad Civil, arts. 1066/1136, Ed. Rubinzal Culzoni).

Así las cosas, no puede soslayarse que el actor fue intervenido en el año 2014, que contaba con antecedentes de linfoma y era un paciente inmunosuprimido, que su médico tratante le indicó la cirugía ya mencionada en virtud de ser la más recomendada en pacientes como él (al respecto me remito a lo ya referido en el considerando anterior), que en tales circunstancias debió recurrir a la justicia para obtener la prestación que requería de la empresa demandada, obteniendo una medida cautelar que fue confirmada luego por este Tribunal. En tales condiciones, resulta evidente que la angustia y el estrés por el que debió pasar el actor superan los límites razonables que puede y debe tolerar una persona enferma que precisa de una cirugía.Por lo demás, cabe referir que de la pericia psicológica surge que se evidenciaba en el accionante un cuadro de enojo y frustración en virtud de encontrarse todavía a la espera de una resolución en las presentes actuaciones.

Por otra parte debo poner de resalto que además del incumplimiento contractual inicial, debe ponderarse la resistencia al cumplimiento, que obligó al vulnerable a litigar durante cuatro años para dar firmeza a la obligación que la prestadora de salud sólo asumió por una orden judicial meramente cautelar.

Todo ello, sumado a las circunstancias descriptas en el considerando anterior, me llevan a considerar que corresponde modificar este aspecto del fallo, debiendo elevarse la cifra del rubro en análisis a la suma de $ 30.000.

Por último, y en relación al daño punitivo, la apelante cuestiona que el juez de grado desestimara el pedido sobre la base de considerar que no existió una conducta con entidad suficiente por parte de la empresa que justifique la aplicación de la multa pretendida.

Desde su perspectiva, es evidente que la actitud de la demandada en las presentes actuaciones de traduce en una gran indiferencia hacia la persona humana.

Comienzo por señalar que el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, con las modificaciones introducidas por la ley 26.361, prevé expresamente la multa civil en ese estricto ámbito, para el caso de que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Más allá de las fuertes críticas que mereció esta parte de la norma por la doctrina autoral, lo cierto es que no encuentro en el caso configurado uno de los principales requisitos de procedencia de los daños punitivos, esto es, el tipo particular de reproche que se exige a la conducta del agente dañador.

En este orden de ideas, pongo de relieve que no cualquier conducta se hace merecedora de este tipo de sanción ejemplar.En efecto, los daños punitivos son excepcionales, toda vez que proceden únicamente frente a un grave reproche en la conducta del responsable de la causación del daño; el obrar de éste debe haber sido particularmente grave. La doctrina argentina es prácticamente unánime en aceptar la procedencia del instituto de los daños punitivos siempre y cuando se compruebe la existencia de una conducta dolosa o cercana al dolo en cabeza del responsable. Y no es necesario que medie un factor subjetivo de atribución con relación específica al hecho perjudicial, sino que basta una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo, desidia, abuso de una posición de privilegio.

Si bien la norma habilitante de la multa civil sólo alude al mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por parte del proveedor, entiendo que el sub examen no encuadra en un supuesto de aplicación de la sanción. Lo contrario implicaría -sin másque los daños punitivos deben ser automáticamente aplicados cada vez que se interprete una cláusula contractual en sentido contrario a la posición de una de las partes contratantes, lo cual iría claramente en contra de los fines propios de este instituto de excepción.

En este caso en particular la accionada pretendía que el actor fuera intervenido mediante un tipo de cirugía que se encontraba incluida en el PMO y resultaba adecuada al cuadro que padecía el actor. No obstante ello, una vez que fue decretada la medida cautelar que ordenaba intervenir al Sr. S. mediante la cirugía de Láser Verde, ésta se llevó a cabo. Así, tal postura no es demostrativa per se de una conducta descalificable por parte de la demandada, que se haga merecedora de este tipo de sanción excepcional, en cuya aplicación los magistrados deben poner sumo cuidado.

Lo dicho en los párrafos anteriores me lleva a confirmar el pronunciamiento apelado en el aspecto que se examina.

VI.En consecuencia, propongo al Acuerdo modificar el fallo apelado en lo referido al monto concedido en concepto de daño moral, el cual se eleva a la suma de pesos treinta mil ($30.000). Las costas de Alzada se imponen a la demandada que en lo sustancial resultó vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

Así voto.

Los doctores Gustavo Ricardo Recondo y Guillermo Alberto Antelo, por análogos fundamentos adhieren al voto precedente. Con lo que terminó el acto de lo que doy fe.

Buenos Aires, 1 de junio de 2018.

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: modificar el fallo apelado en lo referido al monto concedido en concepto de daño moral, el cual se eleva a la suma de pesos treinta mil ($30.000).

Las costas de Alzada se imponen a la demandada que en lo sustancial resultó vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

Una vez que se encuentre firme el presente pronunciamiento y a pedido de la partes, se procederá a la regulación de los honorarios.

Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase.

GUILLERMO ALBERTO ANTELO

JUEZ DE CAMARA

GRACIELA MEDINA

JUEZ DE CAMARA

RICARDO GUSTAVO RECONDO

JUEZ DE CAMARA