Los daños padecidos por una compañía aérea a causa del incendio ocurrido en una torre de control, son responsabilidad el Estado Nacional

Partes: Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur S.A. c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa Fuerza Aerea Arg s/ responsabilidad extracontractual del Estado

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 20-oct-2017

Cita: MJ-JU-M-109613-AR | MJJ109613 | MJJ109613

El Estado Nacional es responsable ante los daños padecidos por una compañía aérea a causa del incendio ocurrido en la torre de control de un aeropuerto. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que admitió la acción iniciada por una compañía aérea persiguiendo el resarcimiento de los daños y perjuicios que sufrió con motivo de la interrupción del servicio de radioayudas para la navegación y el control aéreo -conforme con el convenio sobre Aviación Civil Internacional firmado en Chicago en 1944 y ratificado por la República Argentina por Dec. 15110/46 – que se produjo como consecuencia del incendio de la Torre de Control de un Aeropuerto, ya que el siniestro tuvo lugar a causa de las deficiencias en la conservación y el mantenimiento de fuerza motriz y, en consecuencia, la responsabilidad del dueño de la cosa riesgosa se presume y se mantiene en tanto no pruebe la culpa de la víctima.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 20 días del mes de octubre de 2017, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor RICARDO VÍCTOR GUARINONI dice:

I. Que Austral Líneas Aéreas-Cielos del Sur SA (Austral), promovió la presente demanda, el 12 de junio de 2000, contra el Estado Nacional -Ministerio de Defensa-Fuerza Aérea Argentina (FAA), persiguiendo el resarcimiento de los daños y perjuicios que dijo haber sufrido con motivo de la interrupción del servicio de radioayudas para la navegación y el control aéreo -conforme con el convenio sobre Aviación Civil Internacional firmado en Chicago en 1944 y ratificado por la República Argentina por Decreto 15110/46- que se produjo como consecuencia del incendio de la Torre de Control del Aeropuerto de Ezeiza.

La magistrada interviniente tuvo por cierto que el 12 de junio de 1998, alrededor de las 15hs., se produjo un incendio en el Espigón Internacional B, del Aeropuerto de Ezeiza, habiendo advertido que la cuestión a dilucidar consistía en determinar si los elementos de prueba allegados a estos autos resultaban suficientes para acreditar la responsabilidad que la actora le atribuyó a la FAA, por el siniestro y la relación causal apropiada entre éste y los daños invocados.

A los fines de establecer tales extremos, es decir si la demandada incurrió en responsabilidad en su actuación y, en su caso, si se produjeron daños, tuvo en cuenta los principios teóricos sobre los cuales se estructura la responsabilidad civil que exige la concurrencia de cuatro presupuestos:el incumplimiento objetivo; un factor de atribución; un daño; y la relación de causalidad.

Y en función de ello, tras analizar la causa penal instruida con motivo de estos hechos, así como las demás probanzas arrimadas a estas actuaciones, concluyó que la FAA, no previó lo que era previsible, ni adoptó las precauciones necesarias para evitar el daño e incurrió en culpa, lo que la convierte en responsable de las consecuencias derivadas del evento. A lo que añadió, que la causal exculpatoria alegada por la emplazada, con fundamento en que el siniestro resultaba imputable a Aeropuertos Argentina 2000 y/o a la empresa que estaba colocando la fibra óptica, advirtió que tal extremo no fue acreditado por la interesada, quien soslayó los principios que rigen la carga de la prueba. Por último, procedió a verificar si los daños reclamados habían sido acreditados y en función de sus apreciaciones estableció que la demanda debía prosperar parcialmente por la suma de $600.400 (discriminada del siguiente modo: $600.000, en concepto de pérdida de la chance: y $400, para resarcir costos incidentales), con más los intereses allí indicados y las costas del juicio.

II. Que la referida decisión suscitó el recurso de ambas partes. La actora apeló a fs. 1105, habiendo expresado agravios a fs. 1125/32; y la demandada a fs. 1108, quien fundó su recurso con el memorial de fs. 1117/23vta. Las contestaciones de los traslados conferidos obran agregadas a fs. 1130/32 y fs. 1134/37, respectivamente.

Se agravia Austral Líneas Aéreas, en primer lugar porque, según dice, la magistrada no comprendió la problemática que apareja la interrupción del tránsito aéreo en los dos aeropuertos troncales del país y por ende limitó la condena al 10% de lo pretendido, sin perjuicio de haber tenido por probado el incendio y con ello la relación de causalidad con el daño sufrido.Además, se queja porque la jueza encuadró la indemnización en la pérdida de la chance -cuando correspondía hacerlo en el rubro lucro cesante- limitando de tal modo el monto indemnizatorio a un estimativo que resulta infundado. Y porque no tuvo por probado el daño, con sustento en la falta de documentación respaldatoria.

Por último, aduce que tras advertir la sentenciante, la falta de prueba de los gastos de remises, comunicaciones, hotelería; otorgó por tales conceptos la irrisoria suma de $400.

El Estado Nacional, por su parte, se queja por la responsabilidad que se le achaca, en los términos del art. 1113, segunda parte del Código Civil, pues en su criterio, no se encuentran reunidos los recaudos para su procedencia; invoca la inexistencia de responsabilidad estatal, y dice que la a-quo, no consideró el caso fortuito. Finalmente se agravia por la tasa de interés activa establecida en la condena y por el punto de partida para el cómputo de tales accesorios, desde la fecha del desafortunado evento de autos. Formula reserva del caso federal.

III.- Que en oportunidad de encontrarse los autos ante esta Alzada, en estado de dictar sentencia, la demandada efectuó una presentación que obra agregada a fs. 1150, con el objeto de poner en conocimiento de este Tribunal, el fallo dictado por la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en la causa N° 20343/3001 “Aerolíneas Argentinas SA c/EN-M° de Defensa-FAA s/Daños y Perjuicios”, el 26 de junio de 2015.

En el indicado libelo, el presentante atribuye relevancia al pronunciamiento que en copia adjunta, pues según sostiene, Aerolíneas Argentinas S.A., igual que la aquí accionante, han sido objeto de expropiación de su paquete accionario declarada por Ley N° 26.466. Atento lo manifestado, esta Sala dispuso suspender el llamado de autos para sentencia y dar intervención al Ministerio Público Fiscal, quien previamente solicitó a fs.1152, oír a la parte interesada.

Frente al silencio de la emplazante, se reenviaron los autos al despacho del señor Fiscal General, quien por haberse desempeñado como abogado de la parte actora hasta el mes de enero de 2012, se excusó de intervenir en estas actuaciones. El rechazo de lo requerido por el representante del Ministerio Público, motivó el dictamen que obra a fs. 1157/60.

IV. Que así planteado, por razones metodológicas, corresponde comenzar por dar tratamiento a la pretensión enderezada a obtener la aplicación al caso de la Ley N° 19.983, en cuanto dispone que los conflictos de naturaleza patrimonial suscitados entre organismos administrativos del Estado Nacional, tanto centralizados como descentralizados, incluidas las entidades autárquicas y las Empresas del Estado, deben ser resueltos en sede administrativa, no siendo, en principio, susceptibles de ser sometidos al conocimiento del Poder Judicial (Fallos 325:288 y 330:4024).

El presentante, aduce en tal sentido, que la empresa actora fue expropiada por el Estado Nacional por medio de la Ley N° 26.466, en función de lo cual y por invocación de un precedente del fuero Contencioso Administrativo -que guardaría analogía con el presente caso- peticiona la aplicación de la citada Ley N° 19.983, referida a la resolución de conflictos interadministrativos.

En punto a dilucidar la procedencia del pedido formulado, no sin antes advertir que según ha expresado la Corte Suprema, los pronunciamientos deben atender a la situación existente al momento de decidir (Fallos 318:342 ; entre muchos otros), entiendo apropiado recordar brevemente que efectivamente, durante la tramitación de estas actuaciones se sancionó la Ley N° 26.412, (B.O. 22.09.08), que aprobó el rescate de las Empresas Aerolíneas Argentinas y Austral Líneas Aéreas, Cielos del Sur. Y posteriormente la Ley N° 26.466, (B.O. 24.12.08), que en cumplimiento del art.1°, de la citada Ley N° 26.412, declaró de utilidad pública y sujeta a expropiación las acciones de las Empresas Aerolíneas Argentinas Sociedad Anónima y Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur Sociedad Anónima y sus empresas controladas.

Sin perjuicio de lo expresado, paralelamente se sancionó la Ley N° 27.198 (B.O. 04.11.15), por la que se autorizó al Poder Ejecutivo Nacional a instrumentar los mecanismos correspondientes a los fines de cubrir las necesidades financieras de las empresas comprendidas en el art. 17 de la Ley N° 27.008, hasta el 31 de diciembre de 2016.

Por su parte el art. 17, de la mencionada Ley N° 27.198, dispuso, en lo que resulta de interés, que las empresas comprendidas en el presente artículo se rigen por las normas y principios del derecho privado, y en particular en cuanto a su naturaleza, por los términos del capítulo II, sección V, de la ley 19.550, no resultando de aplicación, legislación o normativa administrativa que reglamente la administración, gestión y control de las empresas o entidades en las que el Estado nacional o los Estados provinciales, tengan participación.

En función de lo expresado, se advierte que aun perfeccionada la expropiación el Estado Nacional resolvió mantener el carácter privado de las Empresas del Grupo Aerolíneas -entre las que se encuentra Austral-; y para disipar cualquier duda que pudiera plantearse sobre su inserción en la esfera administrativa, expresamente las excluyó de tal legislación administrativa, enfatizando no solo el carácter de sociedad comercial sino también su gobierno a través de normas y principios diferentes a los que rigen a las entidades administrativas y a las empresas con participación estatal sometidas a diversos grados de injerencia estatal.

Ínterin, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por sentencia del 03.11.15 -que quedó firme- admitió la demanda de expropiación articulada por el Estado Nacional contra la firma Inteinvest y se perfeccionó la expropiación de lasacciones de la empresa Aerolíneas.

Ademas, cabe recordar que sobre la base de normas sustancialmente idénticas a la prevista en el art. 17, de la Ley N° 27.198, especialmente en el art. 7°, del Decreto N° 2778/1990 y en el art. 6° de la Ley N° 24.145, aplicables a YPF S.A., la Corte Suprema, resolvió en el precedente de Fallos 335:261, por remisión al criterio expresado por el Procurador en su dictamen, que la exclusión de las normas e instituciones administrativas allí consagradas, resultaba extensible a las disposiciones de la Ley N° 19.983, y por ende no cabía en dich o supuesto aplicar el régimen de conflictos interadministrativos a la empresa alcanzada por ella.

Una última reflexión me suscita la pretensión de la demandada enderezada a obtener que se someta del reclamo sub examine a los términos de la Ley N° 19.983, por resultar ajeno al conocimiento del Poder Judicial de la Nación. Ella consiste en advertir que no es posible soslayar en el caso, tal como lo destaca el señor Fiscal en su dictamen, lo años que transcurrieron desde el inicio del proceso, que tuvo lugar el 12 junio de 2000; y la sentencia de la anterior instancia, que fue dictada el 3 de noviembre de 2014, sin que mediaran objeciones de las partes vinculadas a esta problemática, mas allá de sus apelaciones que son ahora materia de análisis.

Admitir lo contrario atentaría contra la teoría de los actos propios (“propium factum nemo impugnare potest”), en virtud de la cual la conducta de las partes resulta base cierta de interpretación de los términos del vinculo jurídico que las une y nadie puede contrariar sus propios actos, pues ello importaría restar trascendencia a conductas deliberadas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (Fallos 308:72; 316:3199; entre otros).

En función de lo que hasta aquí he expresado, considero que la petición articulada por la accionada debe ser desestimada.

V.Que, discernida la cuestión preliminar planteada, corresponde que analice los agravios invocados por las partes en sus recursos. A los fines de llevar a cabo dicha labor, advierto que comenzaré por el tratamiento de los expresados por la demanda, teniendo en cuenta su implicancia.

Lo expresado es así, no sin antes recordar que no es obligación de los jueces examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos por las partes, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y decisivos a los fines de alcanzar una solución (Fallos 310:1835; 311:1191 y 320:2289 ). Y que no obstante haber analizado todas las pruebas de la causa y reflexionado sobre los diversos planteamientos de las partes, sólo volcaré en este voto aquellos fundamentos que considero “conducentes”. Me atengo de este modo, a la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha juzgado correcta dicha metodología (Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; entre otros).

En orden a un adecuado estudio del asunto, me permitiré reseñar brevemente los antecedentes del caso, especialmente a fin de analizar el argumento del Estado Nacional por el que propicia el rechazo de la responsabilidad que en los términos del art.1113, segunda parte del Código Civil, se le imputa, pues considera que los hechos que motivan el reclamo tuvieron origen en un incendio que como caso fortuito, no genera responsabilidad de su parte.

El 12 de junio de 1998, por la tarde, se originó un incendio en el Espigón Internacional B, del Aeropuerto Ministro Pistarini, con asiento en la localidad de Ezeiza, en el segundo piso, en uno de los baños y en el cuarto piso de la zona restringida a la FAA, donde existe un conducto de cableado interno que se prolonga a lo largo de todo el edificio, que va desde el primer subsuelo hasta el cuarto piso, y en el que se observaron signos de derretimiento de los cables, quemaduras en la casi totalidad de su extensión.

Como consecuencia del suceso descrito se interrumpió el servicio de radioayudas para la navegación y el control aéreo.

Es por ello que se hace necesario dilucidar si se encuentra probada la responsabilidad que la actora le atribuye a la FAA, por el hecho y sus consecuencias, aduciendo que incumplió las obligaciones a su cargo, consistentes en efectuar el mantenimiento de la instalación que brindaba el servicio de Air Trafic Control (ATC) en el Aeropuerto de Ezeiza, y por no contar con una fuente de energía secundaria.

A lo que cabe añadir que con motivo de tales hechos se inició la causa penal N° 2366 “Actuaciones instruidas por averiguación de incendio”, en trámite por ante el Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N° 1, Secretaría N° 2 de Lomas de Zamora, que concluyó con el sobreseimiento de los señores Enrique Ernesto Taboada y Julio Eduardo Taboada, a la sazón directivos en calidad de presidente y vicepresidente de la empresa que cumplía las tareas de instalación de la fibra óptica, en el ducto en el cual se originó el incendio (ver a fs.768/83, la sentencia dictada en la causa mencionada).

Lo que me lleva a recordar a su vez, que el sobreseimiento dictado en la causa penal, solo descarta la imputación de que el acusado ha procedido con culpa capaz de fundar su condenación criminal, pero no excluye que llevada la cuestión a los estados de la justicia civil, pueda indagarse -en la medida en que la culpa civil es distinta en grado y naturaleza de la penal- si no ha mediado de su parte una falta o culpa civil que lo responsabilice pecuniariamente; o bien de la propietaria y/o guardiana de las instalaciones, a fin de determinar si obró por culpa o negligencia (Fallos 192: 207; 205:218; 354: 356; SALVAT, R.-ACUÑA ANZORENA, A., “Tratado de derecho civil argentino”, Fuentes de las obligaciones, 2a. ed., t. IV, nro. 2770; BELLUSCIO, A.-ZANNONI, E., “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, ed. 1984, t. 5, p. 257; CAZEAUX, P.-TRIGO REPRESAS, F., “Derecho de las obligaciones”, ed. 1970, t. III, págs. 138/139/ 140; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., en BELLUSCIO, A.-ZANNONI, E., ob.cit., p. 258, y jurisprudencia que cita en nota 26).

La valoración de dicha causa penal, en el sub examine, arroja luz sobre la cuestión a resolver. En efecto, en dicha pieza corroboran los hechos por los que se demanda los dichos vertidos por el Jefe de Turno de la Región aérea Centro, don Daniel Horacio Altamirano, quien en su declaración testimonial refiere que siendo las 15 horas, anoticiado de la existencia de humo en el cuarto piso y como proveniente de la montante. Y que en el segundo piso observa la existencia de llamas, por lo que decide evacuar el edificio.En igual sentido el Jefe de Puesto de Operaciones de la Región Aérea Centro, don Ricardo Gabriel Vílchez, el auxiliar Joaquín Rubén Acuña, el Jefe de Puesto de la Puerta 50, Jorge Daniel Villagra, la encargada del Preembarque de Aerolíneas Argentinas, María Fernanda Calvo, el Jefe de Turno del Aeropuerto, Osvaldo Daniel de Simone, el supervisor de la Empresa Search, Luis Oscar Arotcharen y el supervisor de seguridad aeroportuaria de AA2000, Julio Cesar Soria, dieron testimonio sobre el siniestro que ubican en los baños de cada piso.

El Gerente de Infraestructura de Aeropuertos Argentina 2000, Cesar Esteban Carabelli, manifestó que la empresa para la que trabaja se encontraba desde marzo en el Aeropuerto, realizando trabajos previos a la toma de tenencia, consistente en modificaciones edilicias no sustanciales relacionadas con instalaciones de oficinas propias que eran de la Fuerza Aérea y fueron liberadas para AA2000. Y añadió que el dia del siniestro una empresa subcontratista que se encontraba instalando una fibra óptica, atravesando la montante en la que se produjo el incendio, que en su trayecto pasaba por zonas de uso exclusivo de la Fuerza Aérea y por tal motivo debía solicitar autorización de ingreso y de trabajo.

El Subdirector Técnico de la Infraestructura Aeronáutica de la Dirección General de Infraestructura de la fuerza Aérea, en un informe que suscribe junto al Jefe de Departamento Mantenimiento, fechado al dia siguiente del hecho, manifiestan que como producto de una inspección ocular, el fuego se concentró en la columna montante del edificio que va desde el subsuelo al cuarto piso, habiendo observado que en la montante en el nivel del subsuelo no había sido afectada por el incendio salvo en el cableado a partir de los dos metros del nivel del piso; que en la planta baja la montante se encuentra en el interior del baño de damas del hall de Aerolíneas Argentinas, a la que se accede a través de una puerta que se encontraba quemada desde el centro hacia afuera, observándose en su interior cables totalmente quemadosy restos de mampostería y cables que se habían desprendido de los niveles superiores. Y que si bien en el primer piso no hay acceso a la montante había paneles desprendidos en el entretecho, por los que se podían ver cables que ingresaban a la columna montante por un hueco en la mampostería, que se encontraban fundidos entre si en el borde de dicha entrada y que AA2000, les hizo saber que uno de ellos probablemente era la fibra óptica que habían colocado momentos antes del siniestro. Concluye el informe diciendo que el fuego aparentemente se había originado en un cortocircuito en los cables de la columna montante, sin poder precisar el sitio donde tendría comienzo.

En igual sentido la declaración de A.R. Rodrigo, quien relata que en el ducto siniestrado pasaban cables de electricidad con una tensión de 220v y 380v y cables de comunicaciones, que no estaban señalizados (fs. 155/57).

En el acta en el cual se realizó el relevamiento de la potencia de los conductores eléctricos que circulaban por la montante afectada, para determinar si un sobrecalentamiento pudo tener aptitud para provocar un foco ígneo, se señaló que a pesar de que no fue posible comprobar la carga existente, el ducto no debía compartir la instalación de fuerza motriz con señalización y/o comunicaciones (fs. 478/80 de la causa penal), lo que se corrobora con lo informado por la Región Aérea Centro (fs. 61/9 del referido expediente). Ademas, obra agregado a fs. 165/78, de la causa penal citada, el informe técnico de la Superintendencia Federal de Bomberos, en el que se puso de relieve el estado desordenado en que se encontraba el cableado.

Las probanzas que me he permitido transcribir, aunque no todas para evitar caer en reiteraciones innecesarias, son algunas de las que permitieron al magistrado federal actuante en sede penal, concluir que el incendio se originó en una falta que sufrieron uno o varios de los cables que circulaban a través de ducto siniestrado.Y los peritos intervinientes ubicaron el epicentro en la zona enmarcada entre el techo de la planta baja y el piso de la primera planta siempre dentro de la montante; habiendo añadido que se debió a un desperfecto que podría haber tenido consecuencias menores a las producidas de haberse efectuado el mantenimiento adecuado de las instalaciones (fs. 780 de la causa penal). Añadió el juez que dentro de ducto afectado circulaban diferentes cables que fueron instalados a través del tiempo para la alimentación de electricidad, señalización y comunicaciones, proveyendo a las diferentes plantas del edificio, habiendo sido ocupadas sucesivamente por diferentes empresas y otros organismos. Los cables que se dirigían al segundo piso y hacia arriba tenían como destino la provisión de servicios a la Región Aérea Centro (fs. 781 de la causa penal), los peritos y especialistas intervinientes en la averiguación de las causales del siniestro coincidieron en la producción de un arco voltaico en los cables existentes en la montante, como también en la imposibilidad fáctica de individualizar cuál o cuáles de ellos lo sufrieron, dado el grado de destrucción que presentaron como consecuencia del incendio (fs. 782 de las actuaciones mencionadas).

Tal como se advierte, los elementos hasta aquí analizados, persuaden en el sentido de que las deficiencias en la conservación y el mantenimiento de fuerza motriz ocasionaron el incendio del 12 de junio de 1998, que tuvo lugar en el Espigón Internacional B del Aeropuerto de Ezeiza.Y puesto que el daño fue causado por una cosa riesgosa de la demandada, la responsabilidad de ésta por los perjuicios sufridos con motivo de dicha cosa se presume y se mantiene en tanto no pruebe la culpa de la víctima -adviértase que pretendió exculparse sosteniendo que el evento resultaba imputable a Aeropuertos Argentina 2000 y/o a la empresa que estaba colocando la fibra óptica, sin embargo tal extremo no fue acreditado-.

Por lo demás, es sabido que en los daños causados por el riesgo de las cosas le basta al damnificado acreditar la relación de causalidad entre la cosa y el daño, dado que ella demuestra al propio tiempo el riesgo de la cosa. La relación de causalidad eficiente entre el accidente derivado de la cosa y el daño experimentado por la actora resulta incuestionable.

Todo lo cual presupone un daño causado por la cosa, por su riesgo o vicio, en los términos del art. 1113, párr. 2, parte final, del Código Civil, habiéndose acreditado además en la causa penal que la demandada era la propietaria de las mencionadas instalaciones, dado que los cables que se dirigían al segundo piso y hacia arriba tenían como destino la provisión de servicios a la Región Aéreo Central (fs. 781vta.de la causa penal).

En tales circunstancias, la FFA tenía la dirección y contralor de las instalaciones de las que se servía, por lo que debió observar respecto de su cuidado, conservación y reparación, las medidas de seguridad adecuadas para evitar que provocara daños El hecho que motivo estos autos, en tanto se trata de un supuesto de daño causado por el vicio de la cosa, compromete la responsabilidad de la FFA, pues su funcionarios no podían ignorar la existencia de tales falencias que ponían en riesgo los servicios de electricidad y de comunicaciones y de aeronavegación y/o control del tráfico aéreo y/o la protección del vuelo.

En consecuencia, toda vez que la FFA no previó lo previsible, ni adoptó las precauciones necesarias para evitar los hechos ocurridos, incurrió en culpa y por ende resulta responsable de los daños causados, por estar acreditados y tener nexo causal con aquel, sin que pueda pretender liberarse sin haber acreditado eximente alguna.

VI. Que discernida la responsabilidad de la emplazada por los sucesos de autos, corresponde proseguir con el análisis de las quejas introducidas por la parte actora, enderezadas a discrepar con la magistrada interviniente por haber admitido la demanda solo parcialmente, habiendo reconocido en concepto de indemnización una suma que es equivalente al 10% de la pretendida a la que encuadró en el rubro pérdida de la chance, cuando debió hacerlo en el del lucro cesante.

Ante todo creo necesario puntualizar sendas cuestiones.

En primer lugar, recordar que según se ha interpretado, los rubros indemnizatorios pretendidos son susceptibles de ser valorados provisionalmente por las propias víctimas, sin perjuicio de su adecuación al resultado de las pruebas rendidas (conf. esta Sala, causas 3788 de 11.3.75 y 2415 de 1.11.83). Pues a ello no obsta la circunstancia de que su determinación definitiva quede diferida a la decisión judicial, ya que ésta es una particularidad propia de todos los procesos por indemnización de daños, si no media la imposibilidad a que se refiere el art.330, Código Procesal (esta Sala causa 2415 del 1.11.83, Sala I, causa 1733 del 14.4.83).

Y que los rubros indemnizatorios pedidos por la parte la actora en el inicio eran los siguientes: a. pérdida de ingresos netos; b. ahorro de costos variables; c. costo de reservas de pasajeros perdidos; d. costos de refrigerios; e. costos por remises; f. comunicaciones; g. costos del personal de aeropuerto; h. costos de estacionamiento de aeronaves; i. cargas; y, j. daño emergente-pérdida por devolución de las reservas.

En su oportunidad la magistrada interviniente, con un criterio de comparto, englobó a los tres primeros ítems, en el rubro “pérdida de la chance”, por tratarse según advirtió de pérdidas que radican en la frustración de la oportunidad misma de obtener ganancias o beneficios materiales, como variantes de un daño de naturaleza económica y porque su medida puede variar por diversas eventualidades. Al resto de los conceptos reclamados los unificó en el ítem costos incidentales.

En cuanto a la problemática vinculada a la primera de las denominaciones empleadas, me permito recordar que la indemnización del lucro cesante tiene su fundamento y límite en la probabilidad objetiva cierta que emana o resulta del curso natural de las cosas y de las circunstancias generales o especiales del caso concreto, que es el concepto establecido en el derecho alemán (cód. civ. art.252). En el lucro cesante se pierden ganancias o beneficios materiales, como vertientes posibles de un daño de naturaleza económica, en el caso de la chance el objeto de la pérdida radica, en cambio, en la oportunidad misma de obtener esas ganancias y si bien en ambos casos hay un juicio de probabilidad, en la chance las ventajas se miran sólo de modo mediato, porque no se analiza la mutilación de ellas, sino la de la ocasión de lograrlas, ello trae aparejado, obviamente, una diferente evaluación en el monto indemnizatorio, toda vez que en el supuesto de la chance no es posible evaluar concretamente el daño causado puesto que ninguna relación causal con relación a la no realización de la ventaja esperada, toda vez que esta era incierta: la única consecuencia que el hecho ilícito causa es la pérdida de la oportunidad de alcanzar eventualmente un beneficio dado.

Ello apareja por consecuencia, un resarcimiento menor en comparación con el que cabría en el supuesto de daños ciertos y se penetra en al ámbito del prudente arbitrio judicial (confr., Sala 3, causa N° 5.581/97 del 22/09/05).

La segunda de las cuestiones que deseo puntualizar -estrechamente vinculada a la anterior- se relaciona con la carga de la prueba. En efecto, en el tipo de proceso dispositivo que rige las cuestiones civiles, la ley distribuye entre los litigantes la carga de la prueba de sus afirmaciones, pues como principio general, el legislador coloca al actor en la obligación de probar lo que alega, bajo apercibimiento de caer en la difícil situación de no creerle sus dichos. La carga de la prueba consiste entonces en un imperativo del propio interés de quien la soporta y, por consecuencia, quien no desee salir derrotado de un pleito, deberá aportar al juez -cuya verdad, sino única, cuanto menos formalmente preponderante, es el expediente judicial- los medios que sustentan sus pretensiones (confr. Código Procesal, Couture, E. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, págs. 240 y ss., 3ª. Ed.Depalma, Bs.As., 1958).

En orden a lo reseñado, considerando que el recurrente se agravia porque se ha hecho mérito de la inexistencia de pruebas para admitir solo parcialmente la demanda, debo anticipar mi opinión concordante con la del anterior juzgador, en el sentido de que efectivamente, el pretensor no ha logrado dar certeza a sus dichos, al no cumplir con la carga de la prueba, cuanto menos en su fase primaria, puramente material, que le incumbía en orden a demostrar la cuantía de los daños cuyo resarcimiento peticiona.

Ello así, pues quien inicia una acción de daños y perjuicios -tal el caso del aquí demandante- toma a su cargo una actividad probatoria cuyo incumplimiento lo expone al riesgo de no lograr la demostración de los hechos oportunamente afirmados; incumplimiento éste que no puede ser suplido, tal como se pretende, por la imaginación o lo que prudencialmente indican las máximas de la experiencia universal a quienes administran justicia, dado que incluso en la hipótesis referida a los casos de inversión del onus probandi, para que surja la responsabilidad, cuanto menos, además de la existencia del daño, debe demostrarse la relación de causalidad y la imputabilidad del hecho al presunto responsable.

En suma, lo resuelto no consiste sino en la aplicación del principio según el cual la inobservancia de la carga procesal impuesta a las partes, que presupone un imperativo del propio interés de cada litigante, conduce a que quien no prueba los hechos que debe probar pierda el pleito, si de ello depende la suerte de la litis.

En el caso, no es posible soslayar que el perito contador Darío Omar Quaglia, no pudo establecer la ganancia bruta y neta para los años 1995 y 2000, por no haberle suministrado la actora la documentación respaldatoria (ver fs. 659 del dictamen de fs. 537/714), como así tampoco el total de ingresos percibidos sobre los vuelos realizados, pues tampoco proporcionó la cantidad de pasajeros transportados en cada tarifa o clase (ver a fs.730, del escrito de contestación al pedido de explicaciones, obrante a fs. 728/37).

El experto calculó, entonces, como bien expresa la jueza, los ingresos brutos y netos de los periodos 15.07.97 y 01.07.98-15.07.98, y las diferencias por ingresos por perdida de pasajeros según la tarifa media para el año 1998 ($1.188.683,88), montos a los cuales haciendo uso de las atribuciones conferidas por el art. 165 del Código Procesal, decidió no ceñirse y de tal modo lo estableció en una suma que propongo confirmar.

En consecuencia, acudiendo al prudencial arbitrio judicial (art. 522 del Código Civil y 165 del Código Procesal), y en atención a las circunstancias apuntadas, así como a la pretensión formulada en el escrito inicial -adviértase que el apelante en sus agravios tampoco logra esclarecer el menoscabo patrimonial cierto- en mi opinión la suma que prudencialmente fijo la primera sentenciante, debe ser confirmada.

Con respecto a los costos incidentales, cuya suma establecida para resarcirlos también agravia a la actora, no sin antes advertir que tampoco en este caso existe documentación respaldatoria y que el perito contador no los pudo determinar (confr. fs. 731), sin perjuicio de la veracidad de que tales erogaciones efectivamente se realizaron, conforme las estimaciones efectuadas en el escrito inaugural a fs. 37, haciendo uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal, creo prudencial elevarlo a la suma de $10.000.

VII. Que por último, en cuanto a los intereses que lleva el monto de condena, lo que es motivo de agravios para la demandada, en lo que respecta a la tasa activa fijada por la jueza a-quo y al inicio de su cómputo desde el siniestro (12.06.98), cabe señalar que no corresponde la liquidación como lo pretende la apelante, sino a la tasa activa conforme con la doctrina emanada de los fallos de las tres Salas de este Tribunal (conf.esta Sala, causa 3.387/96 del 5/07/05, entre otras).

Ello porque las distintas Salas integrantes de esta Cámara han unificado el criterio, mudando de la tasa pasiva a la activa, con lo cual se produce una situación equiparable a un plenario virtual. Es decir, que la tasa activa es la que aplican las tres Salas de esta Cámara en asuntos de la naturaleza del presente (confr. Sala III, causas N° 6370/92, del 6.04.95, 8778/93, del 8.09.95; 989/03 del 10.06.08; Sala I, causas nº 6595/95, del 26.05.94; esta Sala, causas 6378/92, del 8.08.95,10.377/96, del 11.03.99).

Sin embargo como en el caso se reconoció el derecho a cobrar el crédito desde el día del evento dañoso, es decir el 12.06.98, por ser la fecha en la que se verificó el inicio de la prestación defectuosa del servicio, la deuda derivada se encuentra consolidada en los términos de una norma de orden público, la Ley 25.344, y es por ello que corresponde que se aplique la tasa activa hasta la fecha de corte establecida por ella, en el 31.12.99, y a partir de allí se aplicarán lo intereses previstos en las condiciones de emisión de los títulos que se entreguen en pago (confr. art.14, inc. a, del Decreto 2.140/91 y arts.1213 del anexo IV, del Decreto 1.160/00, doctrina de Fallos 327:5313 y 331:2628 ).

Es decir, que corresponde modificar el cómputo de los intereses con el alcance indicado.

En consecuencia, voto porque se confirme la sentencia apelada en lo principal que decide y se la modifique en cuanto al monto de la condenada, con el alcance consignado en el considerando VI y con respecto al cómputo de los intereses en la forma establecida en el considerando VII.

El doctor Eduardo Daniel Gottardi, por razones análogas a las expuestas por el doctor Ricardo Víctor Guarinoni, adhiere a su voto.

El doctor Alfredo Silverio Gusman no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada, en lo principal que decide, y se la modifique con relación al monto por el que prospera la demanda que se eleva de conformidad con lo establecido en el considerando VI y con respecto al cómputo de los intereses de la forma establecida en el considerando VII. Las costas de la Alzada se distribuyen en el orden causado (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Y las regulaciones de los honorarios profesionales se difieren para la oportunidad en que se determinen los de la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI