Obra social debe cubrir íntegramente la intervención quirúrgica al afiliado que padece pseudoartrosis escafoides carpiano de mano derecha

Partes: P. B. N. c/ OSPECON s/ prestaciones quirúrgicas s/ inc. apelación

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 9-feb-2018

Cita: MJ-JU-M-109404-AR | MJJ109404 | MJJ109404

Obra social debe otorgar cobertura íntegra de la intervención quirúrgica requerida por un afiliado que padece pseudoartrosis escafoides carpiano de mano derecha, que le genera reiterados episodios de dolor.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar al pedido del actor -quien padece pseudoartrosis escafoides carpiano de mano derecha-, debiendo la obra social demandada proveer la cobertura íntegra de la intervención quirúrgica para estabilización e injerto autólogo, conforme los certificados médicos que adjuntó, pues las condiciones personales del amparista son suficientes como para tener por acreditados los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, en tanto se trata de un hombre joven que padece una patología que le genera reiterados episodios de dolor, motivo por el cual su médico tratante indicó la cirugía.

2.-El derecho a una buena calidad de vida tiene un papel central en la sistemática de los derechos humanos, siendo la asistencia médica un aspecto fundamental de la misma (del voto del Dr. Tazza).

Fallo:

Mar del Plata, 09 de febrero de 2018

VISTOS:

Estas actuaciones caratuladas “P., B. N. c/ OSPECON s/ Prestaciones quirúrgicas s/ Inc. apelación”. Expte. FMP 5737/2017/1, procedentes del Juzgado Federal Nro. 4, Secretaría Civil Nro. 3 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Ferro dijo:

I.- Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 64/y vta. por la Dra. María Aurea Aldana -en su carácter de apoderada de OSPECON- contra la resolución de fecha 19 de mayo de 2017 obrante a fs. 57/57 vta.

En aquel pronunciamiento el Magistrado hizo lugar al pedido del actor – quien padece Pseudoartrosis escafoides carpiano de mano derecha- de decretar medida cautelar ordenando a la accionada a proveer la cobertura íntegra de la intervención quirúrgica para estabilización e injerto autólogo, conforme los certificados médicos adjuntos y bajo entera responsabilidad del Dr. Hugo Abelardo Rojas.

II.- En su presentación recursiva se agravia la apelante al considerar que el cuadro que padece el amparista deviene de un accidente de trabajo y no de una enfermedad inculpable, por lo que, conforme lo establece la Ley de Riesgos de Trabajo, la obligación de cumplir la prestación solicitada pertenece a la ART y no a la obra social demandada.

III.- Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria, y no habiendo sido contestado el mismo -fs. 74 y 75, respectivamente-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos conforme fs. 77.

En primer lugar corresponde poner de resalto que no se analizarán en esta instancia algunas cuestiones planteadas por la apelante, en virtud de exceder el limitado marco cognoscitivo en procesos como el de marras (sobre todo en esta instancia cautelar) como así también a los fines de evitar prejuzgamiento.

La Corte Suprema ha señalado en numerosas oportunidades que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud (Fallos:315:2956; 316:2855 y 2860, entre otros).

En efecto, estimo que las condiciones personales del amparista son suficientes como para tener por acreditados los requisitos que exigen esta clase de medidas -verosimilitud del derecho invocada y el peligro en la demora-. El accionante es un hombre de 25 años, afiliado a OSPECON y que padece una Pseudoartrosis de escafoides carpiano de mano derecha, la cual le genera reiterados episodios de dolor, motivo por el cual su médico tratante indicó la cirugía conferida (fs. 1, 16 y 24/30).

Por otra parte, el peligro en la demora surge de la naturaleza propia del derecho que se procura proteger, pues está comprometida la salud e integridad física de una persona con incapacidad laboral y grandes limitaciones funcionales, conforme consta a fs. 16 (ver en sentido similar CSJN, Fallos: 302:1264).

Se impone considerar que en la presente causa se encuentran en juego los derechos de la persona, entre ellos el derecho a la vida y, en consecuencia, el derecho a la salud (art. 33 de la Constitución Nacional), reconocidos en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. I; XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5, 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 12.1 y 12.2 d; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6).

En suma, deben tenerse por acreditados la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.

Por último, conviene recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa prejuzgamiento.

En efecto, el decreto cautelar decidido por el Sr.Juez de grado “(.) no importa una decisión definitiva sobre la procedencia íntegra del reclamo sino que lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia y se presenta como un modo apropiado e inmediato de asegurar al amparista el acceso a lo que su estado de salud reclama, sin perjuicio de que una resolución posterior pueda conciliar los intereses en juego y el derecho constitucional de defensa de la demandada”

Por ello, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada y confirmar la medida cautelar innovativa decretada en autos, lo que contribuye provisoriamente a mejorar la calidad de vida del actor. Con costas a la vencida (art. 14, Ley 16.986). Tal es mi voto.

El Dr. Tazza dijo:

Que he de compartir la solución propiciada por mi colega preopinante, añadiendo algunas breves consideraciones.

Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debo valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada.

El derecho a una buena calidad de vida tiene un papel central en la sistemática de los derechos humanos, siendo la asistencia médica un aspecto fundamental de la misma (cfr. CFAMdP en autos “T, S c/ SAMI s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CXI F° 15.840; “A, Z E c/ INSSJYP y otro s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CX F° 15.687; entre muchos otros).

Que, por otra parte, debo considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable.Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “Antonio Barillari S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).

Este tipo de remedio -en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R, N A c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356).

En efecto, el primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis iuris”, que entiendo en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” que el amparista es afiliado a OSPECON, que padece Pseudoartrosis de escafoides carpiano de mano derecha que le genera constantes episodios de dolor y la necesidad de intervención quirúrgica, conforme lo manifestado por su médico tratante, el Dr. Hugo Abelardo Rojas. (fs.1, 16 y 24/30).

En relación al peligro en la demora considero que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que la accionante triunfe en su reclamo, entiendo que revocar la medida cautelar decretada le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.

Por todo lo expuesto, propongo también al Acuerdo rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada, con costas a la recurrente vencida (art. 14 Ley 16.986).

Tal es mi voto.

El Dr. Jiménez dijo:

Que he de adherir a la solución propiciada por mis colegas, aunque aportando ciertas consideraciones adicionales que hacen al fundamento de mi voto.

De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por la parte actora, el Magistrado actuante en primera instancia, dictó medida cautelar ordenando a la accionada a proveer la cobertura íntegra de la intervención quirúrgica para estabilización e injerto autólogo, conforme los certificados médicos adjuntos y bajo entera responsabilidad del Dr.Hugo Abelardo Rojas, lo que en suma, ha sido cuestionado por OSPECON y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación de la demandada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del accionante.

Es claro que si – como acaece en autos – hay riesgo y el peligro de daño – en éste caso a la salud – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

Bien se ha sostenido en este punto que “(.) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por Calamandrei: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, Jorge “Sistemas cautelares”, en AAVV Augusto Morello “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, como ocurre en el caso que nos ocupa, teniendo en consideración las afecciones de las que adolece el actor.

En estos casos, más que en otros, el tiempo en el proceso está íntimamente vinculado al r esguardo del derecho a la protección integral de la salud y a una adecuada calidad de vida, lo que involucra particularmente la necesidad de resguardo de la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso.

El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC.CADH).

Y entiendo además, que no se trata aquí de considerar que el derecho a la salud de la afiliada aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.

En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios -, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).

Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr. Humberto Quiroga Lavié), para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. Depalma, pág.159).

A mayor abundamiento, cabe destacar que goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para. d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.”.

Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que debe tener este derecho fundamental de la persona, que implica no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.

Cabe aquí agregar además de lo antes narrado, que los agravios vertidos por el recurrente no logran conmover la solidez de las providencias atacadas, al no adentrarseen el ataque de aquellos argumentos del decisorio en cuestión, que tienen por bien fundada la procedencia de los recaudos de la cautelar dictada. En sus votos, los Dres. Ferro y Tazza, han detallado la nítida procedencia de los requisitos que hacen a la viabilidad de la medida cautelar adoptada por el Magistrado de grado (“peligro en la demora” y “verosimilitud en el derecho”).

Dicho lo que antecede, resalto además en éste punto, lo indicado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en forma conteste, en el sentido de que el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa prejuzgamiento (Cfr. CSJN en Autos “Camacho Acosta, M c/Graffi Graf SRL” del 7/8/1997).

Finalmente, y respecto del tema de las costas, diré que no encuentro aquí razones que inviten a apartarme de la regla general de imposición al vencido, atento la derivación expresamente efectuada por el Art. 17 de la ley 16.986, con cuya remisión consagra también el principio objetivo de la derrota, como regla básica de actuación en el punto, que es la que considero aquí aplicable.

Por lo antes vertido, propongo al Acuerdo que se confirmen la resolución atacada, en todo cuanto fue objeto de recurso, con imposición de costas de Alzada al perdidoso (Art. 14 de la Ley 16.986).

Tal, el sentido de mi voto.

Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

Rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada y confirmar la medida cautelar innovativa decretada en autos, lo que contribuye provisoriamente a mejorar la calidad de vida del actor. Con costas a la vencida (art. 14, Ley 16.986)

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

JORGE FERRO

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JIMENEZ EDUARDO PABLO