Nacimiento no deseado: Responsabilidad civil

Autor: Meneghini, Roberto A.

Fecha: 25-abr-2018

Cita: MJ-DOC-13520-AR | MJD13520

Sumario:

I. Prólogo. II. Ligadura tubaria. III. Omisión de la ligadura tubaria. IV. Ligadura tubaria defectuosa. V. El consentimiento informado. VI. Daño resarcible. VII. Epílogo.

Doctrina:

Por Roberto A. Meneghini (*)

I. PRÓLOGO

El fallo dictado por la Sala G de la Cámara Nacional en lo Civil, en los caratulados «V., P. V. J. c/ I. M. de O.S.A. y otros», objeto del presente comentario, reafirma la máxima que en derecho, respecto de ciertos temas, existe parte de la biblioteca a favor y el resto en contra.

Ello nos lleva a disentir totalmente de la sentencia de grado y, parcialmente, con la de la Alzada.

Sin duda que el caso, por su singularidad y por el espinoso tema que aborda, exigió un hondo tratamiento, que la vocal opinante no esquivó, mas ello no nos aparta de nuestra posición de disenso.

La particularidad deriva de la falta de antecedentes jurisprudenciales nacionales respecto de la relación fáctica origen del proceso -fracaso de una ligadura tubaria tendiente a evitar nuevo embarazo-; y lo enrevesado del tema se focaliza en determinar quién se encontraba legitimado, activamente, para reclamar la reparación pecuniaria, como consecuencia de la culpa profesional, ora en la práctica médica propiamente dicha, ora en la falta de información.

Es de esperar -al menos es nuestro deseo- que este trabajo suscite, por parte de los lectores, una sana discusión, aun con toma de posiciones disímiles, pero con argumentos sustentables, dignos, todos ellos, de respeto.

De suyo que el criterio asumido por el vocal opinante no desmerece, en absoluto, su reconocida altura jurídica, pero tampoco nuestro disentimiento constituye una falta de respeto toda vez que volcaremos argumentos, tal vez de menor valía que los vertidos por el camarista, pero dignos de ser atendidos.

II.LIGADURA TUBARIA

Los hechos consistieron en el pedido formulado por la demandante, en su tercer parto -por cesárea-, al médico actuante, que procediera a ligar y seccionar sus trompas de Falopio.

Tres meses posteriores al referido acto médico, la actora toma conocimiento de que se encontraba nuevamente encinta.

En el parto de este último embarazo, el nuevo profesional actuante procede a la ligadura tubaria, sin mencionar, en el respectivo protocolo, si se había llevado a cabo tal práctica en la cesárea anterior.

Ello fue el detonante de la demanda incoada, por parte de ambos cónyuges, sobre la base de entender que el médico interviniente en el tercer parto omitió cumplir con la indicación recibida -ligadura tubaria- o la llevó a cabo en forma errónea, generando un nuevo embarazo, agregado a la falta de información debida acerca de los avatares del citado acto médico.

La sentencia de grado rechazó, «in totum», la acción incoada, por considerar la inexistencia de culpa médica y que, si bien medió falta de información, no había quedado demostrado menoscabo concreto derivado de tal carencia comunicacional.

III. OMISIÓN DE LA LIGADURA TUBARIA

Previo a entrar de lleno al análisis de la posición sustentada por la vocal opinante, respecto de la cual disentimos parcialmente, nobleza obliga resaltar que vuelca, en sus argumentos, profusa doctrina y jurisprudencia comparada, frente a la carencia en el orden nacional.

Comienza, con buen criterio, delimitando las cuestiones por resolver sobre la base de los agravios de los actores, y son las siguientes tres: a. La omisión de la realización de la ligadura tubaria; b. Su ejecución inadecuada que generó el nuevo embarazo; c.La carencia de información adecuada respecto de la eficacia del método utilizado.

El voto advierte, previamente, la licitud de la misma en función de la Ley 26.130, que establece el régimen para las intervenciones de contraconcepción quirúrgica, norma que dispone que toda persona mayor de edad tiene el derecho de acceder a la realización de las prácticas denominadas «ligadura de trompas» y «ligadura de conductos deferentes o vasectomía», estableciendo los requisitos, las excepciones, para luego adentrarse a la primera cuestión consistente en dilucidar si la ligadura tubaria se efectuó o no.

En tal sentido, describe los pasos llevados a cabo -cesárea, solicitud de ligadura de trompas y firma del consentimiento informado- refiriéndose a si, las razones invocadas por la parte actora, en el sentido de que el médico actuante en el último embarazo procedió a la sección y ligadura tubaria, no implicó ello, demostración de la omisión de tal práctica, en la anterior cesárea, por parte del profesional demandado.Sin solución de continuidad, aborda la otra queja, consistente en estadísticas internacionales -remarcadas en la pericia médica rendida- reveladoras de la ínfima posibilidad de embarazo pos ligadura tubaria.

Tales dos argumentos son descartados totalmente por la vocal opinante como corroborantes de la inexistencia de la citada ligadura, por lo que admite que la omisión invocada no ha quedado palmariamente demostrada.

Pero a dichos dos considerandos alegados por la perdidosa -sección y ligadura en el cuarto parto por cesárea y resultados estadísticos- se suma el hecho de que el médico actuante en la misma, no consignó, en la historia clínica respectiva, que las trompas habían sido ligadas con antelación.

El voto también descarta este otro nuevo hecho, por tener en cuenta, -adhiriendo a la jueza de grado- que resulta sugestivo el extremo de no haber ofrecido la testimonial del médico actuante en último término y que la actora, ante su nuevo embarazo, no hubiese exigido explicaciones al profesional accionado.

Entendemos que la omisión probatoria referida no debe actuar en contra de la parte accionante, ya que su declaración bien podría haber beneficiado al médico demandado para el caso que declarara que efectivamente pudo constatar la existencia de una ligadura tubaria anterior.

Nuestra posición respecto de las cuatro razones sobre la que asienta la Dra.Benavente la suya de rechazo de las quejas vertidas es diametralmente opuesta.

En primer lugar, entendemos que, si el profesional actuante en la cuarta cesárea, efectuó la ligadura resulta lógico pensar que no se había llevado a cabo con anterioridad o se había llevado a cabo en forma errónea.

En segundo término, y enancado con lo referido precedentemente, todo profesional, frente a un estado normal de un órgano -en la especie las trompas de Falopio- no tiene por qué -ni se explica la razón- consignarlo en la historia clínica; salvo que lo haya motivado un sentido corporativo, pensando que al informarlo hubiera perjudicado a un colega.

Como tercera posición, los resultados estadísticos juegan a favor de la paciente, ya que dan acabada y fundada cuenta de la escasa posibilidad de un nuevo embarazo posligadura.

Y, por último, la actitud de la accionante de no inquirir al médico accionado, al tomar conocimiento de su nuevo embarazo, es dable concluir que la relación paciente-médico se había quebrado totalmente por entender que había omitido efectuar la ligadura tubaria o seccionar las trompas de Falopio, como se lo había requerido o la había llevado a cabo defectuosamente.

Estos cuatro elementos fácticos, sin duda alguna, se enhestaron en indicios que concluyen en presunciones, en el caso, a favor de la posición de la reclamante, y no en su contra como determina el voto.

Cuando se aborda la temática de la prueba presuncional, no se puede descartar el fallo de la justicia chaqueña que, maguer su antigüedad, conserva plena vigencia.

En tal sentido, la Sala IV de la Cámara Civil y Comercial de Resistencia, en autos «C. de G. c. F, J. R.», obrante en La Ley Litoral t.° 1997-327, sostuvo lo siguiente: «El profesional de la medicina que es demandado por un paciente no necesita probar el caso fortuito, pues le basta con acreditar que no hubo culpa de su parte.Así, deberá acreditar cómo hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al paciente, entre otras posibilidades».

»El reparto de la carga de la prueba en materia de responsabilidad médica, colocando la demostración de ciertos hechos a cargo del paciente y otros a cargo del profesional, satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes en una controversia».

»La situación de superioridad procesal que poseen los profesionales en razón de sus conocimientos técnicos y de las circunstancias que rodean el tratamiento o la intervención quirúrgica, confiere alto relieve a las presunciones judiciales, tal vez en dimensión mayor que en otras materias. Por ello, cuando el paciente allega a la causa ciertos datos empíricos, el juez debe deducir la culpa del galeno que no ha sido probada de un modo directo».

»El indicio y la presunción son dos conceptos independientes, pero que se complementan.Así, considerando que indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido o debidamente comprobado, susceptible de llevar al juzgador por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido, puede concluirse que la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos».

»La validez y eficacia de la prueba de presunciones requiere que el indicio o el hecho indicador esté acabadamente probado y posea significación probatoria respecto del hecho que se quiere demostrar, por existir alguna conexión lógica entre ellos».

»Cuando por las circunstancias del caso o por la índole de los hechos, la prueba directa es imposible o extremadamente dificultosa, las consecuencias que de ello derivan no pueden incidir sobre la parte agravada con la carga de la prueba, de modo que en tales casos adquiere valor la prueba de presunciones».

»Los indicios constituirán plena prueba cuando sean plurales, graves, concurrentes y concordantes, de modo que, en conjunto, lleven al juzgador al total convencimiento del hecho investigado por guardar una estrecha relación con el mismo».

»Con relación a la disquisición que se formula en el voto acerca de que, de haberse as entado falsamente que se realizó la ligadura, la conducta del médico hubiera sido dolosa, y que, por ende, entendido como inejecución deliberada del cumplimiento de la obligación, (…) debe ser probada de manera categórica por quien la alega».

Respecto de la temática del dolo, que la vocal opinante lo asimila a «… una inejecución deliberada de la obligación», entendemos que pudo haber cometido, el profesional accionado, dolo eventual, el que es interpretado por la doctrina la jurisprudencia, en forma unánime, como la representación que se formula su autor del resultado que su conducta implica, sin intención de producir el daño.

La mayoría de la jurisprudencia y de la doctrina admite que el dolo eventual debe asimilarse a la «culpa grave»; de suerte tal que el cargo probatorio en la persona de quien lo alega, pierde su pétrea exigencia.Discrepamos con la calificación dada -vagas inferencias- a lo que consideramos un cúmulo de indicios graves, precisos y concordantes, disintiendo también que la conclusiones contenidas en la pericia también son inferencias meramente probabilísticas ni mucho menos que sus conclusiones «… parten de premisas no acreditadas, sino de sospechas que, por sí mismas, no son idóneas para desvirtuar las constancias de la historia clínica».

La jurisprudencia y la doctrina abruman respecto de la necesidad de elementos de mayor peso científico convincente para apartarse del contenido de una pericia médica, maguer no poseer carácter de prueba legal.

A guisa de ejemplo, entre el sinnúmero de fallos, citamos el dictado por la Sala F de la Cámara Nacional en lo Civil, «in re», «B. M. V. c/ Organización de Servicios Directos Empresarios», obrante en Rubinzal Culzoni RC J 1689/18, que expresó lo siguiente: «Téngase presente que aun cuando el dictamen pericial no tenga carácter vinculante para el juez, este para apartarse de sus conclusiones debería encontrar apoyo en razones serias, objetivamente demostradas o que se infieran de las circunstancias del caso de acuerdo con los hechos comprobados de la causa, si fuesen reveladores de que el dictamen se encuentra reñido con principios lógicos o máximas de la experiencia o contradice el restante material probatorio objetivamente considerado -arg. art. 477 del CPCC- (conf., Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, p. 720; Sala E, R. 1159 del 20/9/1983; Sala A, R. 3556 del 13/3/84; esta Sala en sentencia libre del 132.097 del 28/2/1994, sentencias libres 156.750 y 164.398, ambas del 11/5/95; sentencia libre del 29/2/1996, entre otros)».

IV.LIGADURA TUBARIA DEFECTUOSA

Al tratar la vocal opinante el tema referenciado, entendemos que también yerra en su posición.

Previo a admitir la aplicabilidad del cargo dinámico probatorio, sobre la base de la supremacía en el conocimiento por parte del profesional demandado, afirma que no basta que la parte accionante pruebe la frustración del resultado pretenso «… sino que debe precisar cuáles son los actos concretos que reprocha a los médicos y que el desenlace tuvo lugar por la deficiente prestación profesional».

Frente a tal aserto, no cabe menos que preguntarse lo siguiente: «¿De qué forma o con qué elementos a su alcance podía la demandante demostrar el error inexcusable del médico en la ligadura tubaria o su omisión? ¿Tendría, la paciente, que haberse sometido a una exploración quirúrgica en procura de determinar, fehacientemente, que la práctica había sido llevada a cabo y de conformidad con la “lex artis”? La omisión en el protocolo quirúrgico de cuál fue el método empleado no se enhestó en una fuerte presunción de haber omitido el acto médico requerido?

Con el ánimo de no cansar al lector, solo nos resta concluir en el sentido que consideramos probada ora lo omisión de la práctica por dolo eventual, ora su realización errónea, ambos supuestos generadores del cuarto embarazo de la accionante y consecuente débito reparatorio.

V. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

En orden al consentimiento informado, la vocal opinante se explaya volcando una pluralidad de citas doctrinales y jurisprudenciales, y concluye, en lo que compartimos plenamente, que este instituto está conformado por dos pasos diferentes entre sí; por un lado el consentimiento, consistente en la conformidad del paciente al sometimiento de la práctica médica y, por el otro, la información que debe recibir acerca de la misma.

Lo que nos resulta insólito es el párrafo contenido en el voto, al referirse a la documental acompañada, que expresa textualmente esto:«De lo expuesto se deduce que no se probó que hubiera existido culpa en la ejecución del acto médico».

Nuestro asombro se funda en que, del análisis del consentimiento informado, no se puede colegir que medió existencia o inexistencia de culpa en la ejecución del acto médico.

Pero luego concluye la Dra. Benavente en el sentido de que no medió información adecuada, transcribiendo jurisprudencia española que sostuvo lo siguiente: «… el incumplimiento de la obligación de informar, en tanto y en cuanto esté prescripta legalmente, forma parte de la “lex artis ad hoc” y trae aparejada responsabilidad aun cuando la prestación médica en sí misma se desarrolle correctamente».

VI. DAÑO RESARCIBLE

Del tratamiento que formula del consentimiento informado, en lo que refiere a la carencia de información a la paciente, se adentra la camarista en el tema del perjuicio resarcible.

Para ello, formula varias citas jurisprudenciales extranjeras respecto de la admisión o rechazo de daño en caso de nacimientos no deseados.

La parte actora, con muy buen criterio desde nuestra óptica, reclama daño al proyecto de vida, menoscabado con el nacimiento no deseado.

Adherimos a la posición sustentada en el fallo, respecto de que dicho perjuicio -al proyecto de vida- no constituye un tercer género, debiéndose, por ende, englobar, ora en daño patrimonial, ora en extrapatrimonial o en ambos.

La vocal, sin solución de continuidad, afirma, categóricamente, que no existió daño patrimonial alguno, fundado en dos razones; en primer término por inexistencia de relación causal entre la práctica médica y el nacimiento y, en segundo término, porque la obligación alimentaria de los padres es indelegable.

Tal vez con la mayor irrespetuosidad de nuestra parte, consideramos a ambas razones carentes de fundamento jurídico sustentable.

Primeramente porque, habiendo admitido desde nuestra posición la existencia de una falla culposa en la práctica médica, ella se enhestó en causa adecuada del nacimiento no deseado.

En segundo lugar, si bien la obligación alimentaria de los padres es indelegable, ello no significa que nosea repetible en contra de quien se lo sindica como responsable de haber vulnerado la autonomía de la voluntad de los demandantes.

Consideramos que medió perjuicio para ambos actores, que deriva, no del nacimiento, sino de las consecuencias perjudiciales que el mismo les generó y que resultan plena y legalmente reclamables, a más de la carencia de información debida.

VII. EPÍLOGO

Como suerte de conclusión respecto de este singular caso planteado, con la mayor osadía de nuestra parte, tal como lo adelantamos en el comienzo del presente, disentimos, totalmente del fallo de grado que rechazó la demanda «in totum», y parcialmente con el Acuerdo de Cámara al sostener la falta de culpa médica en la realización de la ligadura tubaria solicitada por la paciente.

Discordamos con la sentencia de alzada al no acoger indemnización alguna para con el coactor -esposo de la paciente-, ya que consideramos que también se vio perjudicado por las consecuencias dañosas que el nacimiento no querido le produjo.

De suyo que lo discutible que resultan la mayoría de los temas de derecho, este tema generará polémica por nuestra posición y, tal vez, se vuelquen argumentos de mayor fuste que los contenidos en el presente. Es nuestro deseo una discusión sana y de altura jurídica acorde a la sentencia comentada.

———-

(*) Abogado, Facultad Católica de Derecho del Rosario, UCA. Posgrado de Derecho de Seguros y Accidentes de Tránsito, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Especialización para la Magistratura, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Responsabilidad Médica, Centro de Especialización Jurídica Juris. Ha asistido a cursos, seminarios, jornadas, congresos y conferencias. Ha dictado cursos. Expositor de ponencias. Autor de artículos sobre temas de su especialidad.