Cobertura del 100% de la prótesis por amputación transfemoral requerida por el amparista

Partes: I. M. G. c/ O.S.D.E. (Organización de Servicios Directos Empresariales) s/ acción de amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 1-dic-2017

Cita: MJ-JU-M-108817-AR | MJJ108817 | MJJ108817

Resulta procedente la acción de amparo interpuesta contra una empresa de medicina prepaga a fin de obtener la cobertura del 100% de la prótesis por amputación transfemoral requerida por el amparista.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo y condenar a la empresa de medicina prepaga para brinde al actor la cobertura 100% de la prótesis por amputación transfemoral, pues la Ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas, y el amparista ha acreditado que la prótesis anterior cumplió con su vida útil y que una mejora en su calidad de vida requiere de la utilización de una prótesis con las características técnicas y pidió tal prestación ante la accionada de autos, obteniendo una tardía respuesta negativa.

2.-La vía del amparo resulta formalmente procedente, en tanto no se advierte que existan otros medios más idóneos para resolver la legalidad de la negativa de la empresa de medicina prepaga a brindar la cobertura solicitada por el amparista, entregando la prótesis requerida, considerando que se trata de una cuestión urgente por su propia naturaleza, dado que se encuentra en juego el pleno goce del derecho a la salud del actor, a su integridad psicofísica, por lo que no se requiere una alegación ni prueba concreta de tal urgencia, ya que deviene del propio suceder de las cosas y de las obvias necesidades del diario vivir y toda vez que surge palmario que se encuentra en juego, en el caso, el derecho a la salud y su preservación, que tiene rango constitucional (conf. nuevo art. 42 de la CN.).

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, al día uno del mes de diciembre de dos mil diecisiete, reunidas en la Sala de Acuerdo las Sras. Juezas de Cámara Marina Isuani, Alejandra Orbelli y Silvina Miquel trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 252.078/53.017, caratulados “IWANSKOWSLY MARCOS GABRIEL C/ O.S.D.E. (Organización de Servicios Directos Empresariales) P/ ACCIÓN DE AMPARO”, originarios del Vigésimo Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación antepuestos por la demandada y la Dra. Ana Natacha Romano, por derecho propio, contra la sentencia cuya copia glosa a fs. 81/93 de esta compulsa.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Isuani, Orbelli, Miquel.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Jueza de Cámara Marina Isuani dijo:

I.- En primera instancia se admitió la acción de amparo interpuesta por el Sr. Marcos Gabriel Iwankowksi y, en consecuencia, se condenó a Osde Binario para que en el plazo de dos días proceda a brindar al actor la cobertura 100% de la prótesis por amputación transfemoral, se impusieron costas y se regularon honorarios profesionales.

La magistrada, al determinar el marco jurídico aplicable al presente, destacó que el Sr. Iwankowski presentó certificado de discapacidad (fs. 3) y explicó que la Ley nro. 24.431 establece un régimen de protección integral de las personas discapacitadas y la nro. 24.901 instituye a favor de ellas, un sistema de prestaciones básicas de atención, disponiendo que las obras sociales tengan a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones enunciadas en la norma. Remitió a lo dispuesto por la Ley nro.26.682, por resultar la misma aplicable también al caso y refirió al sistema de prestaciones básicas de atención integral a personas con discapacidad y a la obligación de las obras sociales y a las medicinas prepagas, de cubrir totalmente las prestaciones básicas enunciadas por la ley 24.901, mediante servicios propios o contratados, evaluados previamente conforme criterios definidos y preestablecidos en la reglamentaciones (arts. 1, 2 y 6 Ley 24.901).

Constató luego que el amparista acreditó que la prótesis que utilizaba cumplió ya su vida útil, por lo que, para seguir mejorando su calidad de vida, su médica tratante, Dra. Paleo, solicitó el día 19/07/2.016 la prótesis que pretende sea cubierta (detalle fs. 19/20). Advirtió que el actor presentó varias veces informes de su médico tratante, ante su empresa de medicina prepaga OSDE, y valoró que en el último de ellos – del día 29/11/2.016- la especialista detalló la situación por la que transitaba el actor.

La sentenciante advirtió que, pasados varios meses desde que solicitó la prótesis de referencia, en diciembre de 2.016, Marcos fue citado por OSDE a comparecer a una efímera evaluación realizada por dos kinesiólogas y luego, en marzo de 2.017, el Sr. Patricio Sánchez Agüero, encargado de atención personalizada de OSDE BINARIO sucursal Mendoza, le anticipó que por el desgaste sufrido en la prótesis, iban a cubrirle la reposición del mismo pie, rodilla y cono de enchufe, pero no la prescripta por entender la demandada que el paciente se encontraba bien con el equipamiento que estaba utilizando.

La magistrada observó que, en aquel contexto, el actor mandó cartas documento a OSDE, filial Mendoza, en abril de 2.017 y que ambas presentaciones fueron rechazadas respecto al cambio de rodilla automática, ofreciendo la demandada la prótesis mecánica idéntica a la utilizada.

La quo consideró que la negativa por parte de OSDE, resulta notoriamente ilegal, por no respetar la normativa aplicable a las personas discapacitadas. Citó al respecto jurisprudencia y doctrina.Entendió que, tanto las obras sociales como las entidades de medicina prepaga, están obligadas a asegurar un piso mínimo prestacional que nunca debe ser menor al P.M.O. Recalcó que dicho programa fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que los agentes de salud antes mencionados deben garantizar y sostuvo que dicha enunciación, efectuada por las autoridades administrativas del área sanitaria, no puede excluir -por antojo, olvido o retardo- prestaciones que resulten a todas luces necesarias para el tratamiento de una patología reconocida por la legislación nacional.

Concretamente, señaló que la postura de OSDE contraría en forma ostensible el artículo 27 de la Ley 24.091 -“Rehabilitación motora”-, al negarse a entregar la prótesis que, según la médica tratante de Marcos, es la adecuada para sus actividades laborales, deportivas y sociales, considerando además las características del paciente y el periodo evolutivo de la incapacidad.

En definitiva, juzgó que la demandada violó el derecho del actor a tener una mejor calidad de vida y a seguir progresando en su inserción laboral, deportiva y social. Destacó además que el peticionante, quien utiliza prótesis desde el año 2.010, siempre buscó alternativas para superar las limitaciones físicas y los dolores; tal es así que se recibió de abogado, trabaja en el Ministerio Público de Mendoza y realiza actividad física -bicicleta dos veces por semana y caminatas aeróbicas-. Señaló que, habiendo evolucionado el Sr. Iwankowski, en las actividades que puede ya realizar, la prótesis mecánica ya no le resulta útil, y necesita una prótesis con rodilla inteligente, con microprocesador c-leg, que le permitirá potenciar sus actividades y lograr niveles de funcionalidad próximos a los esperados conforme su edad (fs. 21/22).

II.- A fs. 95/113 el Dr. Osvaldo D. Tello, en representación de O.S.D.E., plantea la nulidad de la notificación a su parte y, en subsidio, apela y funda. Rechazado el incidente a fs.114/115, se concede el recurso interpuesto.

La demandada se agravia por considerar que la sentencia en crisis afecta en forma directa los derechos de propiedad y de defensa de su parte.

Señala que la decisión perjudica directamente el patrimonio de OSDE, el que pertenece a sus asociados, atento la conformación societaria de su mandante -asociación civil sin fines de lucro-. Explica que en virtud de ello, los saldos positivos en los balances anuales de OSDE se reinvierten para su único fin cual es garantizar la prestaciones médicos asistenciales de sus afiliados, que a su vez son sus propios componentes.

Concretamente, se queja porque considera improcedente la vía judicial elegida. Entiende que por la calidad de las partes y el tipo de reclamo, la actora debió instar y concluir la correspondiente instancia administrativa. Explica que las solicitudes vinculadas a la cobertura de prácticas no contempladas en el PMO, deben ser presentadas ante la Superintendencia de Servicios a la Salud, dependiente del Ministerio de Salud de la Nación., por ser ésta la que debe conocer y expedirse sobre ello. Considera que, no habiendo instado la actora la vía administrativa, el proceso por ella incoado debió ser rechazado. Invoca el artículo 4 del decreto ley nro. 2.589/75.

Explica que si bien el PMO y la ley de discapacidad constituye un listado mínimo de prestaciones, ello no le resta carácter obligatorio e infiere que si bien la obra social se encuentra facultada para ampliarlo, esa prerrogativa no debe confundirse con una obligación. Considera que la actora en busca de lo pretendido, pudo solicitar la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y resoluciones complementarias.

En segundo término, indica que la presente no cumple con los requisitos exigidos para la procedencia de la acción de amparo.Indica que no existe acto administrativo definitivo -por lo que el amparista debió iniciar, continuar, finiquitar y acreditar en la demanda el reclamo administrativo pertinente, ante la autoridad de aplicación competente- y tampoco existe urgencia, peligro inminente o actual que determine un daño irreparable.

Expone que OSDE le brindó al actor la cobertura del 100% de una prótesis importada y que se adecua perfectamente a sus necesidades, por lo que en ningún momento negó la prestación, sino que se ajustó a los límites y restricciones fijados por la normativa vigente y aplicable.

En tercer término, se queja porque, a su juicio, la sentencia que recurre ha sido dictada extra legem. Endilga arbitrariedad al pronunciamiento atacado y considera defectuosa la evaluación de las circunstancias, de hecho y de derecho, efectuada por la sentenciante. Señala que no existe actuar ilegítimo o arbitrario de OSDE frente a su afiliado y resalta que, de la normativa específica de discapacidad (ley 24.091 y sus reglamentaciones-), no surge que existe alguna obligación que la demandada no haya cumplido. Infiere que su mandante ha actuado conforme derecho y ha brindado la cobertura legalmente exigida.

Explica que OSDE reconoce al actor la necesidad de recambio de la prótesis, ofreciéndole una que le permitiría cumplir, en forma exitosa, con todas las actividades que a diario realiza.Reconoce la calidad superior de la ortopedia requerida aunque considera que no es justo, ni legítimo, solicitar esa cobertura, porque ello resulta exagerado y extralimitado, considerando el marco legal aludido.

Insiste en que su mandante le ha ofrecido al actor, en varias oportunidades, la cobertura del 100% de una prótesis de excelente nivel e igualmente importada y explica que, en el caso de que el pretensor decidiera adquirir la otra, su mandante también le ofreció pagarle el valor equivalente al costo de la prestación ofrecida, conforme el monto informado al tiempo de la aceptación de la cobertura.

Remite a lo establecido en el Programa Médico Obligatorio y explica que lo importante es que la selección de la prótesis no quede librada al ar bitrio de la obra social como sujeto deudor, a la exagerada ambición del particular beneficiario ni a la orientación médica mercantilista; sino que la elección debe hacerse conforme prescripción médica asentada en un criterio objetivo, que consulte también la realidad económica, teniendo siempre como último fin velar por el justo equilibrio de los intereses en juego.

Explica que la prótesis importada solicitada por la Dra. Paleo, cuyas especificaciones y detalles obran en certificado médico acompañado a autos, es una prestación superior en calidad tecnológica y en costos. Destaca que lo que OSDE cubre íntegramente es una prótesis importada de igual marca, cuyas especificaciones se describen en el informe adjunto como prueba instrumental y que es la que el actor ha usado, conoce y con la que se inició y mantuvo su ritmo de vida actual, tanto a nivel laboral como deportivo.

En adelante, refiere a la estructura jurídica de la obra social que representa e insiste que su mandante ha cumplido con las normas de orden público a las que está obligado, las que además, no fueron cuestionadas por la actora.

Luego de citar jurisprudencia que entiende aplicable, infiere que la acción de autos no apunta a obtener el tratamiento de una enfermedad que pone en riesgo la vida del accionante.Asevera que la totalidad de las prestaciones médico-asistenciales que requiere el actor se encuentran ya cubiertas por su representada. Considera que el objeto de los presentes, es satisfacer una necesidad de lujo y que ello excede el campo obligatorio que debe ser cubierto por la prestadora de los servicios de la salud. Insiste en que el pretensor no cuestionó la inconstitucionalidad de las normas que rigen la actividad que desarrolla su mandante ni las que estable-cen las coberturas que debe brindar y concluye que, frente a ello, resulta imposible para OSDE brindar una cobertura por fuera de la que la ley establece. Asimismo, denuncia que existe por parte del actor un ejercicio abusivo de sus derechos, por cuanto éste pretende utilizar la ley de discapacidad para acceder a una solicitud personal, excesiva e innecesaria.

El último agravio se dirige contra la condena en costas dispuesta. Infiere que su parte no ha dado causa al inicio de los presentes y que su conducta ha sido ajustada a la legislación vigente. Entiende que no habiendo sido aceptada la contestación de demanda, las costas deben ser impuestas en el orden causado.

III.- A fs. 127/131 contesta el recurso interpuesto la Dra. Ana Natacha Romano, por el actor.

Sostiene que la prótesis, objeto de esta acción de amparo, fue solicitada por la médica tratante de su mandante -recomendada expresamente por la misma demandada como prestadora directa- conforme la documental agregada. Señala que en ésta se exponen los motivos por los que se requirió la ortopedia en cuestión. Considera procedente la acción e indica que el derecho que le asiste al amparista se encuentra contemplado en la normativa vigente que regula los derechos de la personas con discapacidad y conforme surge también de las obligaciones de los agente de salud. Remite a las leyes nro.24.0941 y 23.661.

En cuanto a la falta de urgencia o de peligro de vida, infiere que la recurrente al aducirlo, desconoce los derechos humanos e intenta violar garantías constitucionales (derecho a la salud, la libertad, independencia, entre otros). Explica que, sin la prótesis indicada por la médica tratante o con una prótesis que le provoca al actor un cansancio diario, dolor lumbar e inseguridad al caminar, el amparista no puede continuar movilizándose por sus propios medios, evaluando la necesidad de utilizar un bastón o un andador a sus efectos. Agrega que la ausencia o defecto de la prótesis y/o la demora en proveerla, conllevaría una gran cantidad de perjuicios físicos y psíquicos para el amparista y su entorno familiar, implicando el confinamiento y la dependencia absoluta de un tercero para ejercer los derechos de autonomía, libre desplazamiento y coartar la dignidad inherente a la persona humana.

Indica luego que la sentencia de la Jueza de grado se basa en los informes médicos aportados y se funda debidamente en el P.M.O., al que refiere.

Niega luego lo manifestado por O.S.D.E. y destaca que la demandada decidió maliciosamente subestimar el caso y evaluar a Marcos con dos kinesiólogas que, considera, no estaban aptas ni facultadas a esos efectos. Aduce que con ello se buscó contrariar el criterio de la médica tratante sosteniendo caprichosamente y de manera infundada que Marcos podía perfectamente continuar su vida diaria con la prótesis que OSDE le ofrecía, violando y limitando el derecho a gozar de una mejor calidad de vida y a seguir progresando en su inserción laboral, deportiva y social.

Señala luego que la demandada roza, al fundamentar su recurso, una lastimosa discriminación e injuria al actor e insiste en que la demandada hizo caso omiso a los pedidos realizados anteriormente por el amparista en reiteradas ocasiones y durante casi un año se apartó de las órdenes médicas, lo que condujo a la vía intentada para lograr el cumplimiento pretendido.Refiere luego a la situación en la que se encuentra su mandante, al sistema nacional de seguro de salud y al fondo de redistribución con el que cuentan las obras sociales para solventar las prestaciones que entienden están fuera del PMO.

Aduce luego que su mandante es afiliado de la prestadora desde hace diez años, que ha aportado a ella ininterrumpidamente y que lejos de su intención está perjudicar a los restantes afiliados, como maliciosamente alegó OSDE al fundamentar.

Frente a los dichos de la demandada contra la médica tratante, esgrime que OSDE desconoce las características de la prótesis, las necesidad y dolencias del amparista, los derechos de las personas con discapacidad y la obligación del sector sanitario (cobertura integral -ley nro. 24.901-). Sostiene que la prótesis solicitada no es de lujo, sino una necesidad imprescindible para caminar, acorde a la edad del actor, a sus condiciones físicas y a las actividades que realiza. En cuanto a que Marcos perfectamente puede desarrollarse con la prótesis mecánica que OSDE le ofrece, y aceptar el recambio, destaca que el amparista ya se encuentra utilizando la nueva prótesis y realizando su rehabilitación con excelentes resultados. Infiere que, desde que utiliza la rodilla con microprocesador, la vida del pretensor ha efectuado un giro totalmente positivo, no sólo físico, sino también psicológico, anímico e inclusive laboral, obteniendo una mayor independencia y una marcha más segura, dinámica y estable. Hace hincapié en lo dispuesto por los artículos 27, 19, 15 y 1 de la Ley nro. 24.091.

Finalmente, frente al derecho de defensa que la contraria considera se ha violado, aduce que fue la propia torpeza de la ella la que la limitó a defenderse, por efectuar una contestación extemporánea, haciendo perimir el plazo y motivando el desglose de la presentación. Solicita, por las razones expuestas, el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia atacada.

IV.- A fs. 146 toma intervención el Sr. Fiscal de Cámara (art.52 L.D.C.).

V.- A fs.148 la Dra. Ana Natacha Romano alega las razones de su apelación de honorarios.

Considera que la Sra. Juez de grado reguló erróneamente los honorarios profesionales, aplicando el artículo 10 y 31 de la ley arancelaria. Aduce que la presente demanda persigue la obtención de un bien susceptible de apreciación pecuniaria y, por ello, la demandada se opuso a la misma alegando maliciosamente que, de mantener la sentencia del juez inferior, se perjudicaría el patrimonio de los demás afiliados.

Invoca el artículo segundo de la Ley 3.641. Señala que la prótesis solicitada es claramente un bien comercial y que su valor ha sido acreditado a fs. 119 ($825.000). Entiende que la sentenciante debió haber diferido la regulación de honorarios inter tanto se acredite el valor exacto del objeto de la presente acción.

Explica, finalizando, que la prótesis fue colocada al actor el día martes 11 de julio del corriente año, en CABA., que tuvo resultado satisfactorio y que fue la misma ortopedia que la presupuestó, la que confirmó por teléfono y por correo electrónico que OSDE ya había efectuado el depósito/transferencia por el valor total de la prótesis. Considera que lo expuesto acredita aun más lo que su parte respetuosamente solicita se revise y añade que, si OSDE no hubiese abonado el valor pecuniario de la prótesis, se encontraba ya habilitada la feria judicial en autos, a los efectos de trabar una medida precautoria de embargo.

VI.- Tratamiento del recurso de apelación de la demandada Adelanto que propiciaré el rechazo del recurso incoado, por resultar la sentencia en crisis ajustada a derecho y acorde a la prueba rendida, no presentando los errores que le atribuye el impugnante.

A tal fin, tengo presente que la reforma de la Constitución Nacional de 1994 integró una serie de aspectos en relación al instituto del amparo: su operatividad, su incorporación a la Carta Magna, en su art. 43.Los recaudos del amparo reconocidos por el mencionado artículo son: a) la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto u omisión, proveniente de autoridad pública o de particulares, 2) lesión de derechos humanos reconocidos constitucionalmente y, 3) inexistencia de otro medio judicial más idóneo. En cuanto al primero de los requisitos, se ha definido que “la arbitrariedad es lo opuesto a la razonabilidad” (Bidart Campos, citado por Gómez, Claudio Daniel, “Acción de Amparo, Nuevas fronteras”, Ed. Advocatus, 1999, pág. 23). Ilegalidad es lo contrario a la ley. Para posibilitar la vía excepcional del amparo, el acto lesivo debe ser de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ostensible, visible, palmaria.

La primera parte del art. 43 de la C.N., luego de la reforma de 1.994, enuncia: “Toda persona puede interpone acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra t odo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.

La ilegalidad supone algo contrario a la ley y, por tanto, ilícito. Pero tal ilegalidad puede ser manifiesta, ostensible, indudable, o bien ser producto de una interpretación equívoca, de ostensible error, irracional, de palmario vicio en la inteligencia asignada, casos en los cuales dicha ilegalidad asume la forma de arbitrariedad (Osvaldo Alfredo Gozaíni, “Presupuestos del proceso de amparo” en Revista de Derecho Procesal, nº 4, Amparo Hábeas Data Hábeas Corpus, I, Rubinzal – Culzoni Ed., Santa Fe, 2000, pág. 63).

En caso de dudas sobre la idoneidad de las vías concurrentes, y frente a tener que resolver la admisión formal del amparo, creemos debe estarse en favor de la eficacia de la acción intentada (in dubio pro actione), pues ese es el deber de colaboración que la Constitución pide a los jueces para realizar suficientemente la defensa y eficacia de la Carta Suprema (Gozaíni, op.cit., pág.69).

En el ámbito provincial, la acción de amparo se encuentra regulada por el Decreto Ley 2589/75, modificado por Ley 6504/97, que en su art. 1º dispone que: “Podrá interponerse acción de amparo en contra de todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o municipal o de personas físicas o jurídicas particulares que, en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial, un tratado o una ley, con exclusión del derecho a la libertad física”.

Del texto legal transcripto se desprende que los requisitos previstos por la ley provincial para la viabilidad formal del amparo son: a) hechos, actos u omisiones, 2) de autoridades públicas o de particulares, 3) que en forma actual e inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta altere, amenace, lesione, restrinja o impide el ejercicio de los derechos reconocidos explícita o implícitamente por la Constitución nacional o provincial, un tratado o una ley.

Los agravios han quedado centrados – conforme los argumentos referidos supra – a la falta de iniciación de la vía administrativa, a la inexistencia de urgencia y de peligro inminente o actual, en que la sentencia es extra legem y arbitraria y, por último, en la condena en costas a su parte impuesta consecuentemente en el grado.

La crítica formulada no alcanza a conmover, en grado alguno, los sólidos argumentos en los que la juzgadora de grado sustentó su decisión.

Dada la particular naturaleza de los derechos en juego, no puede exigirse al amparista instar un reclamo ante la Superintendencia de Seguros de Salud, dependiente del Ministerio respectivo, ya que tal alternativa no aparece más idónea que el presente proceso de amparo, para obtener el goce del derecho a la salud integral, del reclamante.

El art.4º del Decreto Ley 2589/75 dispone que la acción de amparo sólo será proce-dente cuando previamente se hayan agotado las acciones administrativas o judiciales previstas como vías normales para la impugnación del acto, o cuando ellas no existan o cuando, existiendo, la remisión del examen de la cuestión al procedimiento ordinario previsto para la sustanciación de las mismas, cause o pueda causar un daño grave e irreparable.

Felipe Seisdedos señala que en nuestro amplio cuerpo normativo, siempre existe alguna vía previa o paralela que permita impugnar la actuación lesiva (“Notas acerca de las vías previas en el amparo”, J.Mza., 2da. Serie, nº 26, pág. 165). Por ello sostenemos que de aplicarse la normativa del art. 4 citado en forma absoluta y en todos los casos, en la práctica resultaría un escollo casi insalvable para la defensa de los derechos, ya que siempre existen remedios judiciales o administrativos que de una manera u otra pueden llegar a restablecer el orden jurídico alterado con un acto ilegítimo o una conducta arbitraria. No obstante, cuando esos medios no procuren el restablecimiento del orden vulnerado con la eficacia del amparo, éste último remedio resulta procedente. Lo útil es ver, en el caso concreto, si tales remedios judiciales o administrativos ordinarios pueden obtener los resultados del amparo con la misma eficacia de éste (Conf. Bianchi, Alberto, “La acción de amparo y los límites de la potestad revocatoria de la Administración Pública”, E.D. 108-593). La jurisprudencia también ha entendido que la posibilidad de recurrir a este remedio excepcional está dado por la inoperancia de esas vías para purgar la lesión con la premura que exige la violación de un derecho constitucional (CC2º, “Grando, Ana Silvia, c/ D.G.E. p/ amparo”, 29-6-01). “Esto implica reafirmar el rol subsidiario del amparo, remedio último y heroico.No basta, en efecto, que exista una vía judicial o administrativa protectora del derecho en cuestión, debe tratarse de una vía apta, útil, a emplear siempre que no cause un daño grave e irreparable al interesado” (Sagües, Néstor Pedro, “Reflexiones críticas sobre la Ley Nacional de Amparo”, ADLA, 1982, pág. 1056).

El art. 43 de la Constitución Nacional dispone que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”. Se ha interpretado que la reforma constitucional nacional de 1.994 no le ha quitado su carácter subsidiario a la vía del amparo, pero sí ha quedado derogada por el art. 43 de la C.N. la obligatoriedad de tales vías alternativas, en tanto la norma dispone que podrá interponerse la acción de amparo cuando no existan vías judiciales más idóneas. Así lo ha resuelto el Juzg. Federal Contencioso Administrativo Nº 9 (18-7-95, L.L. 1995-E-516): “El art. 43 de la Carta Magna implica la derogación orgánica del requisito vinculado a la inexistencia de otras vías administrativas para tutelar el derecho que se pretende hacer valer, por resultar incompatible con sus disposiciones tendientes a que la tutela se efectivice por la acción expedita y rápida del amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”.

La idoneidad a que alude el art. 43 de la C.N. equivale estrictamente a celeridad o rapidez porque si la norma citada comienza refiriéndose a la acción expedita y rápida de amparo, es obvio que el medio judicial más idóneo debe ser más rápido que aquél. El amparo tiene un carácter subsidiario no supletorio, lo que significa que la existencia de otras vías no obsta el uso del amparo si esas vías son menos aptas para la tutela inmediata que se debe deparar (Palacio, L., “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994”, L.L.1995-D-1237).

“El amparo es la primera vía más idónea, es más breve, sencilla y efectiva ‘antes que, no en lugar de’, la vía ordinaria. Más idóneo debe entenderse en el sentido de más breve o sencillo” (Gordillo, Agustín, “Un día en la Justicia: los amparos de los artículos 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional”, L.L. 1995-E-988).

Otros autores, en cambio, sostienen que el amparo constituye una vía alternativa, dejando de ser subsidiaria o supletoria, a consecuencia del texto del art. 43 de la C.N. incorporada por la reforma constitucional de 1.994. Adolfo Rivas sostiene que “La Constitución, si bien dentro del sistema rígido, da al amparo un lugar específico. Así, si la conducta lesiva es manifiestamente ilegal o arbitraria, la comparación necesaria para determinar si es aplicable o no el amparo no ha de hacerse entre el proceso ordinario y esa vía, sino entre ella y otras razonablemente aplicable (interdictos, amparos por mora) sin olvidar que el ordinario o sumario combinado con una medida cautelar no tiene la misma finalidad del amparo pues puede proteger, pero no restituir el uso y goce – sin cortapisas y amenazas – del derecho individual” (“El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina”, L.L. 1994-E-1330).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “La acción de amparo constituye un remedio de excepción, cuya utilización está reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlas pueda afectar derechos constitucionales” (4-10-95, Ballesteros José s/ Acción de Amparo, citado por Gozaíni, Osvaldo A., “El derecho de amparo creado por la Constitución Nacional”, L.L. 1995-E-1121).

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia, en fallo plenario, se pronunció en favor de la tesis que sostiene que el amparo constituye una vía subsidiaria. El Tribunal dijo que:”Si la vía judicial es igual o peor, el perjudicado por el acto podrá optar por una o por otra; en cambio, si la vía judicial es más idónea, no procede el amparo”, agregando que: “La expresión ‘no exista otro medio judicial más idóneo’ significa que la existencia de otras vías judiciales no obsta al uso del amparo si esas vías son menos o igualmente aptas para la tutela inmediata que se debe deparar” y que “la rapidez, la celeridad, es un aspecto fundamental a tener en cuenta , pero no el único”. Dijo la ministro preopinante, Dra. Kemelmajer de Carlucci, que la vía idónea no es sólo vía más rápida, sino que quiere decir más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta, ya que la rapidez se conecta estrechamente al recaudo del daño, pero también hay otros elementos (como la complejidad probatoria), vinculados al efectivo derecho de defensa en juicio, unidos al recaudo de lo manifiesto o notorio. “En suma, todos los recaudos legales están imbrincados, de modo tal que en cada caso deberá verificarse si, de acuerdo a la pretensión deducida y la complejidad (sobre todo fáctica) de la cuestión, el amparo es o no menos idóneo que otra vía jurisdiccional” (10-6-97, autos nº 60.928, “Poder Ejecutiv o de la Provincia en j. 120.310/31.241 Consorcio Surballe Sadofschi c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza p/ Amparo s/ Inc. Cas. Y autos nº 60.847, “Fiscal de Estado en .: 120.310 Consorcio Surballe y Sadofschi c/ Poder Ejec. de la Provincia p/ Acc. de Amparo s/ Inconstitucionalidad”, R.F.26-119).

Por otra parte, a los mismos fines de verificar la idoneidad de las vías alternativas corresponde destacar que es materia de amparo aquélla en la que la ilegalidad o arbitrariedad es ostensible, lo que implica que el ataque es tan patente que se manifiesta podría decirse en forma física, visible y notoria (CSJ de Santa Fe, 4-11-98, “Dura c/ Municipalidad de Rosario”). La arbitrariedad e ilegitimidad tiene que resultar de manera visible, manifiesta: en forma clara, patente, indudable, inequívoca, notoria, ostensible (SCJBA, 6-10-98, “Rodríguez Liliana”; CCC de Neuquén, 29-2-96, “Longarini”) para no hacer del amparo el vademécum que solucione todos los problemas, subsumiendo las vías procesales en sólo una cuando la Constitución y las leyes marcan distintos derroteros. El amparo es una herramienta útil pero no para cualquier situación (SCJBA, 6-10-98, “Rodríguez .”, fallos citados en Revista de Derecho Procesal, “Amparo, Hábeas Data, Hábeas Corpus – I”, Tomo 4, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.000, pág. 387).

Conforme lo expuesto y en consideración al caso concreto planteado en autos, la vía del amparo resulta formalmente procedente, en tanto no se advierte que existan otros medios más idóneos para resolver la legalidad de la negativa de OSDE a brindar la cobertura solicitada por el amparista, entregando la prótesis requerida, considerando que se trata de una cuestión urgente por su propia naturaleza, dado que se encuentra en juego el pleno goce del derecho a la salud del actor, a su integridad psicofísica, por lo que no se requiere una alegación ni prueba concreta de tal urgencia, ya que deviene del propio suceder de las cosas y de las obvias necesidades del diario vivir.

Surge palmario que se encuentra en juego, en el caso, el derecho a la salud y su preservación, que tiene rango constitucional (conf. nuevo art. 42 de la Const.Nacional). “La protección de la salud es un corolario del propio derecho a la vida y a la integridad física de la persona humana, reconocido tanto en la Constitución Nacional como en los tratados internacionales que al ser incorporados en el art. 75, inc. 22 de la C.N. tienen también jerarquía constitucional (C.N., preámbulo, arts. 41, 42, 75 inc. 19, 22 y 23; art. XI de la Declaración Americana de los derechos y Deberes del hombre; art. 25-I y 2 de la Declaración Universal de los Derechos del hombre, art. 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 inc. e-IV de la Convención Interamericana sobre eliminación de todas las formas de discriminación social; art. 19 Convención Americana sobre derechos Humanos y arts. 23 y 24 de la Convención de los Derechos del Niño)” (E.D. 189-57).

La problemática que presenta el caso en examen involucra el derecho a la calidad de vida del amparista, comprensivo tanto de la integridad psicofísica como de los aspectos atinentes a la calidad y dignidad con que se desenvuelven las condiciones vitales del sujeto.

Ello torna procedente la acción de amparo, toda vez que en el caso de marras no existe, como ya lo argumentara, otra vía judicial o administrativa que pueda evitar la provocación de daños graves e irreparables en la salud y calidad de vida del amparista, la que se encuentra claramente en juego.El bien jurídico afectado (salud del recurrente) y el grave peligro que importaría mayores demoras, determina que la acción judicial entablada sea el único recurso idóneo al alcance del enfermo para la protección jurisdiccional de la preservación de su salud, en concreto ante el peligro de que la obra social, injustificadamente, no asuma las obligaciones que le corresponden y le imponen las Leyes 23.661, 24.754 y 24.901.

La jurisprudencia tiene resuelto que “El derecho a la vida y su corolario el derecho a la preservación de la salud tienen una directa relación con el principio fundamental de la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los demás derechos denominados humanos amparados (L.L. 1991-D-78). Y es que, claramente, el derecho a la salud y a la vida constituyen condición para el goce de los restantes derecho reconocidos por la Constitución Nacional”.

La demandada, por otra parte, no se hace cargo de los argumentos sentenciales, referidos a que la Ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas, aplicable a las empresas de medicina prepaga como es la accionada, que el amparista ha acreditado que la prótesis anterior cumplió con su vida útil y que una mejora en su calidad de vida requiere de la utilización de una prótesis con las características técnicas descriptas en tal pieza procesal, que pidió tal prestación ante la accionada de autos, obteniendo una tardía respuesta negativa. Nada dice el recurrente, además, de las particulares circunstancias del reclamante que justifican con creces la colocación de la prótesis de referencia, como su edad, actividad laboral y demás circunstancias aludidas en el fallo de modo pormenorizado, que doy aquí por reproducidas. También valoró la juzgadora, con meridiana claridad, que las prácticas contenidas en el P.M.O.constituyen un piso de prestaciones mínimas y no máximas, con carácter meramente enunciativo, que no permite excluir las prestaciones necesarias para el tratamiento de una patología así reconocida por la legislación nacional.

Por las razones expuestas, no albergo duda alguna en relación a la presencia, en estos autos, de los extremos que tornan procedente la acción de amparo incoada, a los fines de obtener el efectivo ejercicio y goce del derecho a la salud consagrado por nuestra Carta Magna.

Atento al resultado al que arribo, nada corresponde modificar en relación a la condena en costas impuestas a OSDE, dada su calidad de litigante vencido, a los términos del art. 36 inc. I del C.P.C.

En consecuencia, el recurso de apelación incoado debe ser rechazado.

VII.- Tratamiento del recurso de apelación de honorarios Critica la letrada Ana Natacha Romano la regulación de honorarios profesionales efectuada en su favor en la sentencia en crisis, en la suma de $ 10.000. Alega que erróneamente se ha aplicado la normativa de los arts. 10 y 31 de la Ley Arancelaria, cuando en la presente de-manda se persigue la obtención de un bien de indiscutible valor pecuniario, cuyo costo emerge del instrumento de fs. 119, de $ 825.000. Por tales argumentos, sostiene que debió diferirse la regulación de honorarios intertanto se acredite el valor exacto objeto de autos.

No comparto la apreciación de la recurrente en cuanto a la inaplicabilidad del art. 10 de la Ley 3641, en tanto el objeto de la litis está constituido por una obligación de hacer, no teniendo por objeto inmediato o mediato, la obtención de una suma de dinero. En el proceso por amparo, salvo supuestos excepcionalísimos entre los que no puede encuadrarse al presente, torna aplicable las pautas del art.10 de la ley arancelaria, ya que la pretensión no puede consistir en la obtención de un cuantum monetario.

Por ello, a los efectos de la regulación de honorarios, corresponde meritar las pautas que la ley determina para juicios sin monto, entre las que podrá valorarse el costo de la prótesis que finalmente le fue colocada al amparista por la manda contenida en la sentencia de grado, de conformidad con lo previsto por el art. 10 del referido ordenamiento.

Por lo expuesto, la pretensión recursiva, circunscripta únicamente a la impugnación de la normativa aplicada en el grado, debe ser rechazada.

Así voto.

Las Sras. Juezas de Cámara Alejandra Orbelli y Silvina Miquel adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión la Sra. Jueza de Cámara Marina Isuani dijo:

Las costas deben imponerse a la demandada vencida (art. 36 inc. I del C.P.C.).

Así voto.

Las Sras. Juezas de Cámara Alejandra Orbelli y Silvina Miquel adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo, dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 1 de diciembre de 2.017.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

I.- Rechazar los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada a fs. 147/157, la que se confirma íntegramente.

II.- Imponer las costas a la recurrente vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

III.- Regular los honorarios profesionales a los abogados Ana Natacha Romano en la suma de ($.), Osvaldo D. Tello en la suma de ($.), Romina Arienti en la suma de ($.) y Laura Marta Chaki en la suma de ($.) (art. 15 y 31 Ley 3.641).

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Dra. MARINA ISUANI

Juez de Cámara

Dra. ALEJANDRA ORBELLI

Juez de Cámara

Dra. SILVINA MIQUEL

Juez de Cámara