Procede la demanda por daño moral derivado de la mala praxis que produjo la muerte del hijo nonato de la actora por hipoxia

Partes: C. L. R. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza y otros s/ daños y perjuicios s/ recurso extraordinario de inconstitucionalidad

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: I

Fecha: 22-dic-2017

Cita: MJ-JU-M-108812-AR | MJJ108812 | MJJ108812

Resulta procedente la demanda por daño moral derivado de la mala praxis que produjo la muerte del hijo nonato de la actora, teniendo en cuenta la relación causal entre la falta de atención a los factores de riesgo y el posterior óbito fetal por hipoxia. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda por el daño moral derivado de la mala praxis de la médica demandada que produjo la muerte del hijo nonato de la actora, pues cuando lo que se intenta probar son omisiones de la conducta debida, no puede minimizarse las irregularidades e indocumentaciones de la historia clínica y de los registros surge que no se anotaron todas las visitas, ni las razones de los análisis solicitados, ni se constata un seguimiento adecuado del peso, ya que existen irregularidades en su anotación además de que no se evaluó en todos los controles.

2.-La prueba pericial, en materia de responsabilidad por mala praxis médica, reviste especial importancia para el juez, debido a la clase de conocimientos específicos que requiere la cuestión ventilada, y que hace indispensable de su auxilio para poder apreciar un hecho o conjunto de hechos, o las técnicas de aplicación derivadas de los mismos.

3.-En el ámbito de la actividad de los médicos obstetras, la historia clínica es de especial trascendencia, ya que su tarea no se limita a la asistencia de la parturienta en el alumbramiento, sino que desde la fecundación hasta el término de la gestación y luego del parto, deben efectuar un sistemático control médico (denominado control prenatal ), que como tal debe ser precoz o temprano; periódico o continuo; completo o integral, y extenso o de amplia cobertura, siendo actualmente considerado como uno de los componentes más importantes de la práctica obstétrica.

4.-Cuando la mala praxis debe apreciarse respecto de una conducta desplegada durante un largo lapso de tiempo, como es el seguimiento de casi todo un embarazo, y respecto de un paciente que no se encuentra enfermo, sino gestando una nueva vida, estas circunstancias, hacen más difícil la determinación del nexo causal adecuado y el juicio de previsibilidad que cabía hacer respecto de la conducta de la profesional, máxime si tampoco se cuenta con la necropsia del feto, que sin dudas hubiese arrojado mayor claridad en el asunto.

Fallo:

En Mendoza, a veintidós días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-00717023-2/2, caratulada: “FISCALÍA DE ESTADO EN J° 250131/13-00717023-2 (010303-51782) C. L. R. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS” S/INC.”

Conforme lo decretado a fs. 49 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES; tercero: DR. JULIO R. GÓMEZ.

ANTECEDENTES:

A fs. 19/24 se presenta Fiscalía de Estado a través de representante legal, e interpone recurso extraordinario de Inconstitucionalidad contra la resolución dictada por la Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 331/344 de los autos N° 250131/13-00717023-2 (010303-51782) C. L. R. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS.”

A fs. 32 se admite formalmente el recurso, del cual se ordena correr traslado a la contraria, quien contesta a fs. 33/36 de autos.

A fs. 42/43 vta. obra dictamen de Procuración General, en el que se aconseja el rechazo del recurso articulado.

A fs. 48 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 49 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Las actuaciones procesales relevantes para la resolución de este recurso son las siguientes:

1. La Sra. L. R. C.incoó demanda por el daño moral que le irrogó la mala praxis médica que produjo la muerte de su hijo nonato. Demandó a la médica que efectuó el control de su embarazo, Dra. Ester S. de F., y al Gobierno de la Provincia de Mendoza, por haber recibido la atención médica en el Centro de Salud n°31 de Luján de Cuyo -David Busama-.

Sostuvo la negligencia de la médica, quien pese que su embarazo era de alto riesgo en razón de la anemia y sangrado vaginal que presentó en el primer y tercer trimestre, obvió estos signos de alarma y factores de riesgo, lo que finalmente tuvo como desenlace la muerte de su bebé por nacer en la semana 33 de embarazo, por “anoxia fetal intrauterina”.

Destacó que los controles no fueron exhaustivos; que no se le tomó la altura uterina en todas las consultas, ni se le prescribieron exámenes exhaustivos, ni se la derivó a un centro de atención de mayor complejidad para confirmar el diagnóstico de desnutrición gestacional y asegurarse que el crecimiento del bebé fuese el adecuado y no hubiese sufrimiento fetal.

Adujo que pese a haber sido atendida el 21/10/10 consignándose 33 semanas de gestación, latidos cardiofetales de 140 latidos por minuto y movimiento fetal positivo; el 24/10/10 debió concurrir de urgencia a la guardia del Centro de Salud por falta de movimientos fetales. Corroborado el síntoma, se la derivó al Hospital Paroissien, donde se consignó que el embarazo no coincidía con la altura uterina (AU), ordenando su internación y ecografía, que informó edad gestacional (EG) de 29,4 semanas, oligoamnios grado I, signos de cabalgamiento, signos indirectos de maceración, feto muerto y retenido. Se le indujo el parto y en el informe estadístico de defunción se anotó como causa de muerte “anoxia fetal intrauterina”, a determinar por anatomía patológica.

Estimó su reclamo en la suma de $150.000 en concepto de daño moral.2- El Gobierno de la Provincia de Mendoza alegó la falta de relación causal adecuada entre la atención médica recibida durante el embarazo y la muerte del feto (de sexo femenino). Conforme las propias ecografías acompañadas por la demandante, el líquido amniótico aparece como normal y suficiente, contrario a la presencia de oligoamnios detectada luego, y que la actora alega existió durante el proceso gestacional, y que no fue advertido ni diagnosticado por la obstetra. Explicó que las causas de disminución del líquido amniótico u oligoamnios pueden ser variadas, y en el sublite no había prueba de que hubiese obedecido a una falta de diagnóstico por deficiencia en la atención, ya que la ecografías realizadas a la paciente, método adecuado para detectarlo, siempre arrojó como resultado normal insuficiente, inclusive la última practicada antes del fatal desenlace, del 12/10/10. Agregó que tampoco existió amenaza de aborto ni placenta previa y envolvente, como afirma la accionante, lo que surge de la historia clínica y carné perinatal ofrecidos como prueba.

Fiscalía de Estado afirmó que del propio relato de la actora resultaba que había recibido múltiples atenciones médicas y estudios complementarios, lo que evidenciaba la inexistencia de nexo causal entre la permanente y oportuna asistencia médica y el lamentable evento vivido, que no tuvo otra causa que un accidente ginecológico aparecido súbitamente, u otra causa que nada tiene que ver con la atención dispensada. A mayor abundamiento, en diciembre de 2011 a raíz de un nuevo embarazo volvió a concurrir al mismo centro de salud y a hacerse atender por su embarazo por la misma profesional hasta el nacimiento del niño.

3-La Dra. S. también contestó demanda negando la responsabilidad atribuida. Sostuvo que en cada visita efectuó los exámenes necesarios y suficientes para un adecuado control, y ordenó los estudios complementarios acordes al estado constatado por la paciente.Alegó que el peso que la actora sostenía tener al comienzo del embarazo (58kg) no era fiable, razón por la cual el cálculo del índice de aumento de masa corporal debía hacerse a partir del primero registrado en la consulta de 54kg. Que el peso y estado nutricional que se registró en la gestante durante todos los controles se encontraron siempre dentro de los parámetros indicados por el Centro Latinoamericano de Perinatología (CLAP) de la OMS, para los percentiles de peso para la talla, según la edad gestacional. Lo mismo cabía predicar de la alegada anemia. Durante el embarazo nunca estuvo anémica ni presentó signos de desnutrición, sino que con la gestación se producía lo que se denomina “anemia fisiológica del embarazo” que en realidad no es tal, y obedece a un aumento del volumen plasmático, dando como resultado una hemodilución, lo que lleva a una disminución de un 3 a 5% del hematocrito. En cuanto a la medición de la altura uterina, aclaró que es un dato que permite constatar el crecimiento adecuado del bebé, pero no era un dato sensible en el caso, dado el escaso peso de la madre y la existencia de las ecografías, que proporcionaban datos objetivos a los mismos efectos.

Aclaró que a todo lo explicado se añadía que atendió a la paciente con una gestación de 31 semanas el 08/10/10, fecha en que la vio por última vez, pues se le otorgó su licencia anual ordinaria, correspondiendo que se reintegrara el 25/10/10. No obstante, inclusive la ecografía ordenada en esa fecha en atención a la presencia de sangrado vaginal, realizada el 12/10/10 y que ella no vio, arrojó resultados normales.

Señaló también que se le inició expediente administrativo a partir de la denuncia efectuada por la Sra.C., con el objeto de que se investigara su actuación profesional, y donde se llegó a la conclusión de que no había mérito para iniciar sumario administrativo para los médicos intervinientes. Destacó a su vez el hecho de que la paciente, demostrando la confianza en su solvencia profesional volvió a hacerse atender con ella frente a un nuevo embarazo, el cual, asimismo, arribó a buen término con el nacimiento del bebé, pese a que los parámetros del estado de salud general que presentaba estaban en inferiores condiciones que los que presentó en el anterior.

4- Las pruebas relevantes rendidas para la solución del litigio fueron:

-Testimonial de la Sra. M. C. S.: Empleada del centro de salud. Hizo entrega de 1kg. de leche fortificada con hierro prescripta a la actora por su médico desde el 17 de junio al 18 de octubre de 2010. No se le diagnosticó estado de nutrición, sino sólo la asistencia de dos kilos de leche como a toda embarazada de peso normal. El parámetro de normalidad surgía de los pesajes consignados en las cartillas de la Sra. C.

– Pericia a cargo de médico obstetra (Dr. O. S.). Informa que la primera evaluación médica previa a la primera ecografía del 12/04/10 no figura en la historia clínica (HC). No hay anamnesis, ni examen físico completo en la HC. Los primeros análisis ordenados fueron: hematocrito, glóbulos rojos, hemoglobina, glóbulos blancos. Para completar los estudios debió además ordenarse grupo sanguíneo y RH, glucemia, uremia, uricemia, orina completa y serología (VDRL, HIV, Reacción de toxoplasmosis, reacción de chagas, etc.). La médica consignó en el carné perinatal como peso previo al embarazo 58kg. Ese es el peso que se toma de referencia para los posteriores controles.El 18/05/10 la actora realizó nueva consulta por molestias pelvianas, luego de 5 días de efectuado el control prenatal (13/5). En el asiento de esa consulta no consta interrogatorio ni características de las molestias que presentó la actora, ni se realizaron estudios para tener diagnóstico de certeza. Se le prescribió IM75 que es un antiinflamatorio no esteroide utilizado en amenaza de aborto y de parto pretérmino. No consta examen ginecológico, ni especuloscopía, ni tacto vaginal, ni consta solicitud de ecografía. Según HC figura el 08/10 EG 31 semanas con AU24CM; y el 21/10 EG 33 semanas con AU26cm. Ambas alturas eran menores a las que correspondía. Dos mediciones de AU son insuficientes en un embarazo para evaluar estado gestacional y crecimien to fetal. Las fluctuaciones de peso en la paciente no fueron normales, ya que tuvo una caída brusca de 3kg de un mes a otro con EG 31 semanas. No hay constancia sobre causas médicas obstétricas para evaluar las fluctuaciones de peso. El aumento de peso de la paciente no fue el adecuado para el embarazo, a partir del peso de 58kg. Tampoco hay datos de evaluación del estado nutricional de la actora ni interconsulta con servicio de Nutrición, ni se evaluó la curva ponderal de peso. Sólo se le entregó 1kg. de leche mensual en 6 entregas. Consta que se realizó un hemograma antes de las 20 semanas sin figurar el motivo ni diagnóstico de lo que se investigaba. Los análisis de sangre realizados antes de las 28 semanas se ordenan cuando hay alguna anormalidad, como metrorragias, anemias, etc. Lo usual es indicar ácido fólico a las embarazadas hasta las 13/14 semanas para prevenir malformaciones nerviosas. No consta en la HC que se le haya recetado. Es factible que el sufrimiento fetal haya obedecido a la desnutrición no detectada de la madre. Debió hacérsele ecodoppler seriados para determinar la vitalidad y pronóstico fetal, circulación fetal y materno placentaria, y para determinar si hubo sufrimiento fetal, y para descartar hipoxia fetal.Ni en la HC ni en el carné perinatal figura el estado fetal, sólo se consigna la presencia de latidos cardiofetales. El sufrimiento fetal nunca fue diagnosticado. Ante dudas, debió derivarse a la madre a un centro de mayor complejidad. La anemia de la madre puede haber sido la causa de la anoxia. Hay anemia cuando la hemoglobina disminuye de 10 gr/dl. La paciente estaba anémica por la caída del hematocrito y hemoglobina, por la caída y disminución de peso, por la discordancia entre la altura uterina y EG (RCIU retardo de crecimiento intrauterino), que generalmente se acompaña de anemia. La biometría fetal es un dato aproximativo del crecimiento fetal pero es más confiable la medición de AU, la ecografía obstétrica y el ecodoppler materno-fetal. Se cumplieron los parámetros de la CLAP y de la OMS de precocidad, periodicidad, accesibilidad y disponibilidad. Pero el control prenatal no tuvo en cuenta las variaciones de peso, ni la anemia, ni la discordancia entre AU y edad gestacional, ni el estado nutricional de la paciente. La medición de AU 24cm a las 31 semanas es un signo de alarma.

A las observaciones contesta: confirma que se trataba de un embarazo de “alto riesgo”. Ratifica la presencia de anemia dada la discordancia entre la AU y EG, sangrado vaginal, caída del hematocrito, caída de peso. El IMC (índice de masa corporal) no consigna a qué edad gestacional correspondía, sólo valor 20 el 19/04/10. El resto no existió en HC en relación a edad gestacional EG.

-Pericia a cargo de médico tocoginecólogo (Dr. O.): Las molestias pelvianas manifestadas en el primer trimestre del embarazo, hacían suponer amenaza de aborto y se la medicó como tal, citándose a las 72hs. para control, oportunidad en que se le solicitó ecografía para evaluar vitalidad fetal. Algunos controles prenatales consignados en el carné no coinciden con los registrados en la HC pero ello no demuestra que la profesional no tenía conocimiento de la evolución de la embarazada y el feto.Es suficiente la medición de AU en sólo dos ocasiones, no teniendo nada que ver la amenaza de aborto y la placenta envolvente. Con la AU se puede controlar la normalidad o no del crecimiento fetal. El aumento de peso fue adecuado. No se evaluó ni diagnosticó las fluctuaciones de peso ni se derivó a nutricionista ni a médico endocrinólogo. El registro de disminución de hemoglobina de 16gr/dl a 12,6gr/dl significa hemodilución. La Sra. C. no padecía anemia. No hay constancias de que se le administrara ácido fólico, el cual es conveniente durante seis meses antes de la gestación y en el primer trimestre de embarazo para prevenir malformaciones en el tubo neural del feto. No hubo aumento insuficiente del peso de la paciente durante el embarazo. No había desnutrición. No se trataba de un embarazo de alto riesgo. Al leer el informe de la ecografía del 12/10 donde el feto presentaba crecimiento armónico, medidas antropométricas acorde a la edad gestacional, y líquido amniótico anormal, no era necesaria la realización de una ecografía doppler. Ésta no hace el diagnóstico de hipoxia fetal ni de acidosis metabólica. La deficiencia nutricional de la madre puede aumentar riesgos de morbimortalidad fetal. Se puede sospechar con la altura uterina algún trastorno en el crecimiento fetal, o disminución del líquido amniótico. La Sra. C. recibió las atenciones indicadas y adecuadas a su condición. Se le indicaron y efectuaron los estudios de análisis clínicos relevantes en el primer trimestre del embarazo. El IMC es útil para evaluar el estado nutricional de la mujer antes del embarazo. Las ecografías de primer nivel pueden detectar distocias de cordón y/o síndrome de banda amniótica. Se cumplieron los postulados del CLPA para el control prenatal. Los estudios ecográficos realizados hasta el 08/10 no denotaban anormalidad, estaban dentro de los parámetros normales.Evaluando los controles de la paciente y las ecografías obstétricas no ameritaba la derivación a un centro de mayor complejidad.

A las observaciones contesta: ratificando sus respuestas.

5-En primera instancia se rechazó la demanda. Entendió la juez que no había incidencia causal en la divergencia de registro de los controles en uno u otro instrumento, sobre todo y teniendo en cuenta que la HC estaba al alcance de los profesionales del Hospital Paroissien. En atención a las discrepancias entre los peritos; y teniendo en cuenta la edad de la Sra. C., la existencia de tres embarazos y partos naturales con nacidos vivos, la inexistencia de patologías pélvico-genitales; los resultados del hemograma inicial y el realizado en el tercer trimestre de los que resulta no se encontraba anémica ni existían causas para determinar la existencia de desnutrición materna, se trataba de un embarazo de bajo riesgo hasta el 08/10; según el protocolo del Ministerio de Salud de la Nación, del Ministerio de Salud de la Prov. De Bs. As., del ministerio de Salud Pública de Chile y según el Programa de Salud Reproductiva de la Prov. de Mza. Ello es sin perjuicio de la modificación en esa consideración que puede producir el sangrado vaginal y disminución de peso detectados el 08/09 y el 08/10, al igual que la altura uterina consignada en el carné perinatal. También quedó probado que luego del 08/10 la paciente no siguió siendo atendida por la demandada, de manera que hasta esa fecha la profesional actuó conforme a la alerta clínica, solicitando la ecografía practicada el 12/10 que arrojó resultados normales. No existían a esa fecha motivos para derivar a la actora a control nutricional, y las razones de la muerte del feto no pueden determinarse porque no se realizó su necropsia.Atento a que las causas de muerte fetal pueden ser muy variadas (clínicas o genéticas y responder a síndromes, malformaciones, disrupciones, displasias, cuadros metabólicos, etc.); considerando el estado placentario y los anexos ovulares constatados en el estudio anátomo patológico; el peso del feto al nacer; y el íter desencadenante entre el 12/10 y el 26/10, la culpa de la médica no ha quedado acreditada, como tampoco el nexo causal adecuado entre la atención del embarazo en el Centro de Salud y el óbito fetal.

6. La resolución fue apelada por la actora. La Cámara revocó el decisorio e hizo lugar a la demanda con los siguientes argumentos:

a) El caso es de difícil solución en tanto se han rendido dos pericias médicas diametralmente opuestas en sus conclusiones y contradictorias sobre las circunstancias de la causa del óbito fetal. No existiendo una tercera como exige el C.P.C; se estará a las conclusiones del experto en obstetricia. En primer lugar por ser más específica que la de un toco ginecólogo. En segundo lugar, porque en la pericia del tocoginecólogo sus contestaciones han sido lacónicas en unos casos, en otros no contestó preguntas, o bien lo hizo en forma elusiva; y al contestar las observaciones, en su mayoría sólo consignó “ratifico respuesta”. No obstante, ello no significa que no se consideren algunos aspectos de esta pericia que pueden ilustrar mejor las circunstancias del caso.

b) Resulta probado que la HC llevada por la demandada era claramente insuficiente. Verbigracia, no hay anamnesis ni examen físico completo, incluyendo ginecológico; constancia de interrogatorio ni examen por las molestias pelvianas manifestadas el 18/5; ni sobre la pérdida de peso de 3kgs entre las 26 y 31 semanas de gestación.Siendo la HC fundamental desde el punto de vista jurídico, sus desprolijidades, deficiencias o irregularidades no pueden jugar a favor del médico, e importan una presunción de responsabilidad de la profesional demandada y del Gobierno de la Provincia.

c) Otra presunción en su contra es que, aunque se diga que no había posibilidades de determinarse las causas del óbito fetal, se estableció que la muerte fetal fue por hipoxia, y se indicó también que existía una brida o banda amniótica adherida a miembro inferior izquierdo. Inclusive en el informe de la ecografía practicada el 25/10 se consignó en la casilla correspondiente a placenta: “oligoamnios grado I”; sin que la parte demandada haya acreditado la ajenidad del deceso prematuro del feto con respecto a los controles prenatales, pese a estar en mejor situación de probarlo.

d) Atribuir a la actora negligencia probatoria por no haber requerido la necropsia del feto resulta absurdo considerando las circunstancias de persona, tiempo y lugar de las partes, concordando con lo afirmado por el perito médico obstetra en cuanto a que al no hacerse la necropsia se ocultan las causas de la muerte, aunque debe tenerse en cuenta para entender lo ocurrido los antecedentes de alto riesgo del embarazo de la actora.

e) Consecuentemente, hay una presunción hominis de causalidad adecuada entre el resultado dañoso y la conducta profesional, la que no ha quedado desvirtuada por prueba en contrario de parte de quienes estaban en mejor lugar de proporcionarla. A ello se agrega que la actora, por su calidad de consumidora del servicio de salud, goza frente al Estado de las preferencias probatorias establecidas en el art. 40 L.24.240.

f) Sin perjuicio de lo expuesto, las pruebas demuestran que el control prenatal fue deficiente:

-la AU es indispensable para ambos peritos desde el segundo trimestre, y sólo se registraron dos mediciones, las cuales estuvieron por debajo del percentil 50 según tabla de modelo de control prenatal de la OMS 2003 conforme lo apunta el perito;

-hubo una disminución brusca de 3kgs.de peso en un mes, y la ganancia total de peso de la embarazada era inferior al normal según la experticia, y tales hechos no fueron evaluados ni tratados, pese a que el perito señaló que el cuadro general de la paciente junto con las variaciones en su hematocrito podían sugerir anemia y desnutrición;

-conforme los protocolos a que refiere la sentenciante, la curva ponderal del peso de la embarazada, con los datos existentes, arrojan resultados negativos, tal como indica el perito obstetra y en contrario a lo sostenido por el segundo experto;

-la escasa ganancia de peso, el sangrado vaginal y los antecedentes de anemia eran factores de riesgo que exigían estudios complementarios como el ecodoppler seriado que recomendó el perito obstetra. La desnutrición importaba la derivación a centros de mayor complejidad según las Recomendaciones del control preconcepcional, prenatal y puerperal de la Dirección de Maternidad e Infancia del Ministerio de Salud de la Nación, lo que además confirma las respuestas del Dr. S.

g) Si bien la demandada alegó que atendió a la paciente hasta el 08/10, para esa fecha su situación ya era anormal, y sin embargo no hay datos de pedidos de estudios ni interconsultas ni derivaciones. Según los peritos, el feto llevaba entre 7 y 10 días de fallecido, circunstancia que hace suponer que el estado de vitalidad y el riesgo de morbimortalidad fetal pudo ser advertido por las profesionales del Centro de Salud, conforme a los principios de la experiencia práctica, de la lógica y de los conocimientos científicos expuestos por los expertos.

h) La relación causal entre la falta de atención a los factores de riesgo y el posterior óbito fetal por hipoxia, está suficientemente acreditada conforme a las reglas de las cargas probatorias dinámicas y de la sana crítica, por ausencia de toda prueba que descartara esta línea de causalidad.

i) Resulta inaceptable en defensa de la profesional que la actora acudió a ella en un nuevo embarazo posterior. La Sra. C.concurrió al Centro de Salud n°31 porque no tenía obra social y estaba en sus cercanías.

j) Conforme lo dispuesto por el art. 1741C.C.C.N, la suma de $150.000 al momento de presentación de la demanda debe prosperar, con más intereses del 5% anual desde el óbito fetal a esa fecha, y en adelante y hasta el efectivo pago los intereses conforme tasa activa del B.N.A. salvo ulterior reglamentación del art. 768C.C.C.N. desde la fecha que corresponda.

7- Contra este pronunciamiento Fiscalía de Estado interpone recurso extraordinario de Inconstitucionalidad.

II. LOS AGRAVIOS Y SU CONTESTACIÓN.

a) El recurso:

Funda su embate en la arbitrariedad de la sentencia recurrida, al omitir valorar prueba decisiva y valorando inadecuadamente otras de manera determinante a la correcta resolución de la causa.

– Resta valor probatorio a la pericia toco-ginecológica en forma indebida; de igual modo que con la Historia Clínica y al Carné Perinatal.

-Responsabiliza al hospital y al gobierno por no haberse producido la necropsia, la que dependía del consentimiento de los padres o bien de orden judicial.

-Evalúa irrazonablemente la posterior asistencia brindada por la demandada a la actora.

b) La contestación:-Corresponde el rechazo formal del recurso por no reunir los recaudos necesarios de fundabilidad, limitándose a manifestar una discrepancia valorativa.

-Las críticas a la sentencia deben desecharse por cuanto el decisorio se funda en las pruebas y constancias de la causa.

-La sentencia se hace eco de las alertas que surgen de la historia clínica y sus consecuencias conforme a las normativas perinatales para resolver del modo en que lo hizo.

-La relación causal entre la falta de atención a los factores de riesgo y el posterior óbito fetal por hipoxia está suficientemente acreditado conforme a las reglas probatorias dinámicas y la sana crítica.

III- REGLAS LIMINARES QUE RIGEN EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

La doctrina de la arbitrariedad, como vicio propio del recurso de inconstitucionalidad, supone la existencia de contradicción entre los fundamentos del fallo y constancias indubitadas de la causa o decisiva carencia de fundamentación (L.A. 101- 447; 108- 23). Se ha dicho que la tacha de arbitrariedad, en el orden local, reviste carácter excepcional, limitada a los casos de indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia absoluta de fundamentación o argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios. Resulta improcedente, por tanto, cuando bajo la invocación de tales vicios, se encubre la pretensión de lograr una revisión de la valoración original efectuada por los tribunales de mérito sobre el contexto probatorio de la causa, por cuanto la admisión de la vía en tal caso, conduciría a instaurar una tercera instancia ordinaria extraña a nuestro sistema procesal (Art. 150 y nota, C.P.C.; L.A. 91-143; 94-343; 84- 257; 89- 357; L.S. 157-398; L.S. 223-176).

“No puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y permite el contralor del superior.La arbitrariedad es el reino del absurdo, ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la formas de las sentencias que dictan los jueces” (L.S. 240/8).

IV. EL CASO A RESOLVER:

Primeramente cabe sostener que la responsabilidad de la profesional demandada, como apuntan los jueces de grado, debe analizarse conforme las normas contenidas en la legislación anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, por ser la vigente al momento del hecho antijurídico dañoso. En este punto, se ha destacado que “La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia entiende que los hechos dañosos acaecidos antes del 1° de agosto de 2015 se rigen por el Código Civil. Esta regla rige los siguientes aspectos: (i) todos los presupuestos de la responsabilidad civil como relación creditoria: la antijuridicidad; los factores de atribución; la relación causal y el daño; (ii) la legitimación para reclamar; (iii) la pérdida de chances como daño resarcible, aún si se trata de daños causados en las relaciones de consumo” (“La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes” – Segunda Parte – Aída Kemelmajer de Carlucci – Ed. Rubinzal Culzoni – 1° edición – Santa Fe – 2016 – Página: 232), en tanto lo concerniente a la cuantificación de los daños e intereses, resulta aplicable la nueva normativa desde su vigencia (Kemelmajer de Carlucci, A., “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015, p. 100 y 158); como han señalado los jueces de grado.Dentro de este marco legal, y bajo las premisas antes apuntadas, la cuestión a resolver en los presentes consiste en determinar si resulta arbitrario el razonamiento del tribunal de alzada por el cual arribó a la conclusión de que el óbito fetal por el cual reclamó indemnización por daños la parte actora, se produjo a consecuencia de la mala praxis de la parte demandada.

Para arribar a esa conclusión, partió de considerar principalmente las conclusiones del perito médico obstetra, para quien la actora cursaba un embarazo de alto riesgo, dadas las fluctuaciones de peso que tuvo durante el mismo, la tendencia a la anemia, su deficiente estado nutricional, y el sangrado vaginal que presentó durante el primer y el tercer trimestre.

Surge del cotejo de la historia clínica y del carné perinatal que durante los controles la paciente no fue controlada en todos los aspectos en que ambos peritos coinciden deben controlarse en cada visita, consistentes en: fecha de la consulta, edad gestacional a ese momento (en semanas completas), peso, presión arterial, altura uterina, presentación del feto (cefálica, pelviana, etc.), frecuencia cardíaca fetal en latidos por minuto, movimientos fetales, proteinuria: registrar positivo si se detecta albúmina o proteínas en la orina, signos de alarma, exámenes (físico y ginecológico, que incluye mamas) y tratamientos.

Por ejemplo, no todas las consultas figura en ambos registros, e incluso la del 12-04-10 no fue consignada en ninguno de los dos. Tampoco están anotadas las variaciones de peso de la paciente en cada visita. En algunas no se anotó, y además existen discordancias entre los valores anotados en el carné y en la HC (v.gr. en el carné figura para el 13/05 un peso de 58,5kg., mientras que en la HC para el 21/05 figura anotado 55kg.) Respecto de la altura uterina (AU) no ha sido discutido que la demandada lo midió solamente en los dos últimos controles, pese a que hay consenso entre los peritos en que deben efectuarse desde el segundo trimestre.También surge comprobado que el sangrado vaginal que motivó el pedido de la ecografía practicada el 12/10 no fue anotado en el control del 8/10, último efectuado por la profesional a la embarazada.

La recurrente ante esta Sede se agravia del razonamiento de la Cámara estructurado a partir de las conclusiones del perito obstetra. Argumenta que las respuestas del tocoginecólogo son las que mejor se compadecen con las circunstancias fácticas del caso, principalmente porque este médico calificó el embarazo como de bajo riesgo, por considerar que la embarazada nunca estuvo desnutrida ni presentó anemia, a diferencia del médico obstetra. También porque entendió que las fluctuaciones de peso estuvieron dentro de parámetros normales, del mismo modo que las variaciones del hematocrito y la hemoglobina; y que en el caso dos mediciones de altura uterina eran suficientes. Respecto de la necesidad de realizar otros estudios para evaluar el bienestar fetal, asignó entidad suficiente a los exámenes y estudios realizados. Insiste además en su queja, que de acuerdo a los criterios que rigen el Régimen de la Carrera Médica, la tocoginecología es una rama de la medicina de mayor especialidad y más abarcativa de la salud de la mujer en las distintas etapas de su vida; y por ende más idónea para evaluar el presente caso.

Cabe recordar que la prueba pericial, en materia de responsabilidad por mala praxis médica, reviste especial importancia para el juez, debido a la clase de conocimientos específicos que requiere la cuestión ventilada, y que hace indispensable de su auxilio para poder apreciar un hecho o conjunto de hechos, o las técnicas de aplicación derivadas de los mismos. (BUERES, ALBERTO, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 241).

No obstante, el dictamen del experto no sustituye la conclusión final que el juez hace sobre los hechos controvertidos.En este sentido, “El juez puede apartarse de la pericia sobre la base de otros elementos probatorios incorporados a la causa, ya que la pérdida de la facultad de cuestionarla no le confiere por sí autoridad científica, ni lo exime a aquél de valorarla adecuadamente” (KIELMANOVICH, op. Cit., p. 583).

En la especie no se encuentra en discusión que (a) figura consignada en la primera visita como alerta antecedente de anemia; (b) presentó sangrado vaginal durante el primer y tercer trimestre; (c) sufrió una brusca disminución de peso (3kg.) en el lapso de la semana 26 a la semana 31; (d) se midió solamente en dos oportunidades la altura uterina (AU) -en los dos últimos controles del 8/10 y del 21/10- y en ambas ocasiones la medición, aunque en un rango de percentil 10% de acuerdo a la tabla que acompañó la demandada en su contestación, fueron bajas según el dictamen del obstetra.

Es menester destacar también que el seguimiento del embarazo de la actora fue efectuado por la obstetra hasta el 08/10 inclusive, tal como ella misma reconoce en su contestación de demanda y se corrobora con las pruebas instrumentales, control en el cual la paciente volvió a presentar sangrado vaginal y ya había registrado la disminución brusca de peso. Sobre este aspecto me veo obligado a señalar el error en que incurre el sentenciante de primera instancia al afirmar que la actuación de la obstetra no se extendió hasta esa fecha.

En una primera aproximación entonces, puede afirmarse que todas estas señales de alerta constatadas ameritaban de la profesional demandada la adopción de medidas preventivas adecuadas que permitieran que el embarazo culminase existosamente y en término.Surge del relato de la causa y del plexo probatorio, sin embargo, que tales medidas, no se adoptaron, ya que la demandada no recetó desde un principio, ni después, suplemento de hierro ni de ácido fólico (medida preventiva que recomiendan los dos expertos para asegurar la normal evolución del embarazo y el adecuado crecimiento del bebé, evitando patologías y malformaciones); no prescribió un estudio de hierro en sangre para descartar la existencia de anemia; no solicitó interconsulta con un nutricionista; no evaluó sino sólo una vez el IMC (índice de masa corporal) a fin de poder controlar si el aumento de peso de la madre se encontraba en relación con el avance del embarazo; no agotó los medios para poder investigar en profundidad las causas del sangrado vaginal en ninguna de las dos ocasiones en que se presentó. Todas esas medidas eran recomendables de acuerdo a lo dictaminado por el perito obstetra, teniendo en cuenta que el estado nutricional de la embarazada influye en la morbimortalidad fetal. En este aspecto ambos peritos coinciden.

A estas consideraciones deben agregarse las relativas a las irregularidades y deficiencias que en el caso presentan la HC y el carné perinatal. En la especie, donde los hechos constitutivos de la pretensión a probar constituyen precisamente en el actuar negligente y desaprensivo de la profesional demandada, es decir, cuando lo que se intenta probar son omisiones de la conducta debida, no puede minimizarse nada menos que las irregularidades e indocumentaciones de la historia clínica. Vuelvo a resaltar que de los registros existentes, surge que no se anotaron todas las visitas, ni las razones de los análisis solicitados, ni se constata un seguimiento adecuado del peso, ya que existen irregularidades en su anotación además de que no se evaluó en todos los controles. Tampoco consta si se evaluó el estado nutricional de la paciente; el IMC se calculó una vez, y la altura uterina dos.Conforme la doctrina y jurisprudencia vernácula, estas deficiencias no pueden ser apreciadas a favor de quien está en mejores condiciones de proporcionar esa prueba, esto es, el médico y/o el centro asistencial. (Expte. 13-02123536-3, LOPEZ ALDO DANIEL Y OT. EN J° 151974/43755 LOPEZ ALDO DANIEL Y OTS. C/ CLINICA PELLEGRINA S.R.L. Y OTS. P/ D.Y P. P/ REC.EXT.DE IN-C. CAS., 03/11/2015).

En el ámbito de la actividad de los médicos obstetras, la historia clínica es de especial trascendencia, ya que su tarea no se limita a la asistencia de la parturienta en el alumbramiento, sino que desde la fecundación hasta el término de la gestación y luego del parto, deben efectuar un sistemático control médico (denominado “control prenatal”), que como tal debe ser precoz o temprano; periódico o continuo; completo o integral, y extenso o de amplia cobertura, siendo actualmente considerado como “uno de los componentes más importantes de la práctica obstétrica” (URRUTIA, AMÍLCAR y URRUTIA, DÉBORAH, Responsabilidad de los médicos obstetras; revista de Derecho de Daños – Responsabilidad de los profesionales de la Salud, 2003-3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p.287). Su valor probatorio en el ámbito que nos ocupa es esencial, al colocar a las partes mediante su incorporación en la contienda judicial en igualdad de condiciones. (Expte.: 13005918701 – TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. Y OTS. EN J° 115.578/50138 RIVEROS MARINA ANALIA Y OT. AMBOS POR SI Y P.S.H.M.,PIZZOLATO, LEANDRO C/ VENTURA, JORGE GABRIEL Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACION Fecha: 27/07/2015 – SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1 Magistrado/s:PEREZ HUALDE-NANCLARES-GOMEZ).

En función de estos parámetros y de las pruebas rendidas y analizadas, no resulta arbitrario el razonamiento expuesto en la sentencia impugnada en cuanto a que la actuación de la obstetra fue deficiente y no se ajustó a las reglas de su ciencia; y que la relación causal entre la falta de atención a los factores de riesgo y el posterior óbito fetal por hipoxia ha sido suficientemente acreditado conforme las reglas de las cargas probatorias dinámicas y de la sana crítica, por ausencia de toda prueba que descartara esa línea de causalidad.

Ha destacado la doctrina que muchas veces la relación causal entre la conducta calificada como de mala praxis y el resultado dañoso es evidente; pero en otras resulta difícil establecer ese nexo, sea por falta de pruebas, o bien por las características de la prestación exigible, pues en ocasiones la culpa médica no derivará de un error de diagnóstico, sino de la conducta desplegada antes y después de su comisión. Por estas razones, si bien incumbe a la víctima la acreditación de la culpa del profesional y la relación causal adecuada con el daño sufrido, según las circunstancias del caso esa carga es alivianada cuando así lo requiere la naturaleza de los hechos a probar, y su factibilidad probatoria (BUERES, ALBERTO J; Responsabilidad civil de los médicos; Hammurabi, Bs. As. 2010, p245 y sgtes.)

Tal es lo acontecido en la especie, donde la mala praxis debe apreciarse respecto de una conducta desplegada durante un largo lapso de tiempo, como es el seguimiento de casi todo un embarazo, y respecto de un paciente que no se encuentra enfermo, sino gestando una nueva vida.Estas circunstancias, a mi entender, hacen más difícil la determinación del nexo causal adecuado y el juicio de previsibilidad que cabía hacer respecto de la conducta de la profesional, máxime si tampoco se cuenta con la necropsia del feto, que sin dudas hubiese arrojado mayor claridad en el asunto.

No obstante, la previsibilidad concreta que entraña ese juicio se encuentra debidamente establecida en el decisorio “La existencia de la culpa médica, obra como un prerrequisito esencial para imputar responsabilidad, debiendo ésta ser siempre apreciada en concreto. Para ello era necesario preguntarse qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en iguales condiciones externas a las que encontró el autor del hecho dañoso. Ello teniendo en cuenta el estándar objetivo, correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil (Enzo Fernando Costa en Daños I “La responsabilidad civil por mala praxis profesional” pág 37 y sgtes.)” (autos n° 85383 – BERNABO ADRIANA Y FERREYRA DANIEL EN J° 12.309/8.141 VILLAR AMÉRICO Y OT. C/ ADRIANA BERNABO Y OTS. P/ ORD. S/ INC.Fecha: 12/06/2007 – Ubicación:LS378-068). No alcanzan a desvirtuar esta conclusión los argumentos relativos a que la actora volvió a atenderse con la misma médica, o a que no puede imputarse a la parte demandada la no realización de la necropsia conforme las consideraciones vertidas, ni la calificación que cada perito hizo del embarazo de la actora (de alto o de bajo riesgo).

A modo de colofón, no resulta necesario aden trarse a dilucidar si la actora estaba o no anémica o desnutrida para concluir que, conforme el análisis efectuado, resulta acreditado que la profesional actuó deficientemente al no atender a las alertas que se presentaron, y al no procurar prevenir y/o evitar las otras que se produjeron y que pusieron en peligro el feto, lo que en definitiva sucedió, con el lamentable desenlace de su muerte.

En tales condiciones, el pronunciamiento impugnado se sustenta como acto jurisdiccional válido, por cuanto no ha quedado acreditado en los presentes la arbitrariedad o absurdidad necesarias para habilitar la procedencia del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, razón por la cual y en concordancia con lo dictaminado por Procuración General del Tribunal, propongo a mis distinguidos colegas de Sala la confirmación de la sentencia traída a estudio.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que precede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde RECHAZAR el recurso de inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada por la Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 331/344 de los autos N°250.131/51.782 C. L. R. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MEN-DOZA, Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS.”

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que precede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado arribado, corresponde que las costas devengadas ante esta Sede sean a cargo del recurrente vencido (arts.35 y 36 del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que precede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 22 de diciembre de 2.017.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

I.- Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 19/24 de autos.

II.- Imponer las costas a cargo de la recurrente vencida (art. 36-I y 148 del CPC).

III.-Regular los honorarios por la labor profesional cumplida en el trámite del recurso de Inconstitucionalidad de la siguiente manera: Dres. CARLOS ROBERTO CUCCHI, en la suma de pesos ($.); CLAUDIO DANIEL ROSSELLO, en la suma de pesos ($.) (Arts. 15 y 31 Ley 3641).

Notifíquese. Ofíciese.

Alejandr Perez Hualde

Jorge Horacio Nanclares

CONSTANCIA: la presente resolución no es suscripta por el Dr. GOMEZ, por encontrarse en misión oficial (Art. 88 ap.III CPC). SECRETARIA, 22 de diciembre de 2017.