No configura mala praxis médica por cirugía abdominal reparadora, ya que fue la actora la que no concurrió a practicarse la segunda cirugía

Partes: D. B. M. Á. c/ D. L. T. S. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: I

Fecha: 18-dic-2017

Cita: MJ-JU-M-108808-AR | MJJ108808 | MJJ108808

Rechazo de la demanda por mala praxis médica derivada de una cirugía abdominal reparadora post-parto, ya que si bien la actora presenta dos cicatrices queloides, no concurrió a practicarse la segunda cirugía programada con el demandado.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda por mala praxis médica derivada de una cirugía abdominal reparadora post-parto, ya que si bien la actora presenta dos cicatrices queloides, por lo que los resultados no fueron los esperados, de las constancias de la causa surge que no concurrió a realizarse la segunda cirugía con el demandado como estaba programado, de allí que ahora no puede afirmarse que se hubiera llegado al fracaso del resultado esperado si la actora hubiera finalizado con lo programado, máxime cuando decidió operarse con otro médico, el cual no resolvió el problema estético.

2.-En materia de responsabilidad médica la doctrina en general ha considerado que el médico no puede asegurar un resultado sino sólo el cumplimiento de una conducta diligente, cuidadosa, prudente y técnicamente irreprochable dirigida a la curación o mejoramiento del enfermo, de tal manera, se considera que el médico debe satisfacer una obligación de medios, salvo casos excepcionales como el de la cirugía estética no terapéutica.

3.-El hecho de que el galeno prometa un resultado (determinado tipo de nariz o boca, pérdida de papada, levante de párpados, aumento o disminución de mamas o glúteos, reducción de abdomen, entre otros) y que la paciente se someta a la práctica en la inteligencia de que el profesional logrará un resultado satisfactorio modificando su estética o morfología corporal conforme sus deseos, no son circunstancias que lleven a calificar la obligación asumida por el profesional como de resultado.

4.-En materia de intervenciones estéticas difícilmente los resultados desfavorables sean afrontados con entereza ya que quien recurre a ellas lo hace con una gran carga de expectativa que no pocas veces excede lo posible y por tanto, en el cumplimiento del deber de información se ha de brindar la mayor cantidad de datos sobre los riesgos y complicaciones -aún eventuales e inciertos- para no fomentar la idea de un resultado 100 % satisfactorio cuya frustración puede devenir en daño a la salud psíquica.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los dieciocho días del mes de diciembre de dos mil diecisiete, reunidos en la Sala de Acuerdo de esta Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza las Juezas de Cámara Dras. Alejandra Orbelli y Marina Isuani, no así la Dra. Silvina Miquel por encontrarse en uso de licencia, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 118.061/52.880, caratulados: “D. B., M. Á. C/ D. L. T., S. P/ D. Y P.”, originarios del Décimo Segundo Juzgado Civil, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 351, contra la sentencia de fs. 345,349.

La causa quedó en estado de resolver a fs. 385. Practicado el sorteo de ley, se estableció el siguiente orden de estudio: Juezas de Cámara: Orbelli, Miquel, Isuani.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Jueza de Cámara Alejandra Orbelli dijo:

I. En primera instancia se rechazó la demanda incoada por la Sra. M. Á.D. B., contra el Sr. S. de la T. Se impuso costas y se reguló honorarios.

En cuanto al derecho aplicable, aclaró el Juez de grado que, conforme a lo resuelto a fs. 335 con consentimiento de ambas partes, corresponde estar a la normativa del Código Civil, y que corresponde distinguir en cuanto a la responsabilidad del médico personalmente.

Expresó que, siendo que la actora no especifica jurídicamente en qué sentido se saldría en el caso de la regla de responsabilidad contractual para entrar en la excepcional extracontractual, debe seguirse la regla.Ratificó que, en la generalidad de los casos dentro de los cuales encuadra el sub examine, es de aplicación la responsabilidad que tiene como base obligacional el consentimiento, tanto del paciente como del profesional que brinda su asistencia, y que lo que le da el carácter de origen convencional a la obligación es la voluntad: más o menos libre, pero discernida como decisión intelectiva y así expresada o exteriorizada por actos indubitados”

Aclaró que, a los efectos del factor de atribución, aún en la hipótesis de responsabilidad extracontractual, nos encontraríamos en el supuesto del art. 1109 del Código Civil.

Refirió a que, más allá de las particularidades que asume la carga probatoria en este tipo de obligaciones por el acto médico en general, las mismas son en principio de medios y no de resultados, ya que solo promete la diligencia y aptitud para cumplir las medidas que normalmente procuren la curación del paciente, su atención, y los medios apropiados dirigidos a esa finalidad y que por ende, resulta erróneo hablar de resultados, por cuanto respecto de éstos, nunca existe suficiente certeza que autorice al médico a prometer una concreción positiva de los mismos.

Luego, prosiguió con la valoración de los elementos probatorios incorporados al proceso.

Meritó la pericia médica de fs. 219/21, consentida por la actora (art. 193 CPC), en cuanto señala que: los resultados no fueron los esperados por la actora, que sólo constata las cicatrices dejadas por ambas operaciones, la segunda de las cuales no hizo el demandado, pero no puntualiza en la demanda en qué habría consistido la mala praxis del demandado, ni inquiere puntualmente al Sr. perito si pudiera haber existido siquiera por hipótesis alguna actividad defectuosa para estos casos, o los propios particulares de la actora.

Observó que, la actora en sus alegatos se extiende genéricamente sobre el concepto de mala práxis médica, pero no explica puntualmente sobre la base de qué prueba estima que en este caso habría existido.Entendió que la paciente debió prever la negativa de su contraria a la afirmación de que se trataba de una cirugía estética voluntaria de un solo tiempo, y contaba en cambio con el período de apertura a prueba para probar que así era ante la afirmación de la demandada de que se trataba en cambio de una cirugía reparadora de varios tiempos.

Apreció que, además, la pericia corroboró esto último, al afirmar que: “habitualmente se planifican dos o más tiempos quirúrgicos, que en un primer tiempo se resuelve la diastasis muscular principalmente y posteriormente se realizan “retoques” estéticos” (fs. 220), porque “se prepara la zona para una segunda oportunidad posterior que permita dejar la piel del abdomen más parecida a como era antes del embarazo” (fs. 221); que en el examen clínico realizado no se detectó diastasis muscular (fs. 220 pto. IV item II 1.5). Entendió así que, la intervención quirúrgica de fecha 19/06/07 habría logrado revertir la diastasis que da cuenta la instrumental de fs. 19 y 20 y en consecuencia, se habría también cumplido con el resultado esperado en un primer tiempo quirúrgico.

Menciona que, dijo el perito que, el aspecto estético actual es permanente y definitivo siempre y cuando no se someta a una nueva intervención, y que el tipo de cicatrización se debe al hábito fibroplástico característico y propio del organismo de la actora (fs. 220), y que así se deriva de la historia clínica (pág. 20 y 196).

Advirtió que, por otra parte, la actora manifiesta en su escrito de demanda (fs. 7 vta. último párrafo) que fue programada por el demandado una segunda cirugía, a la cual no concurrió, practicándose con posterioridad una intervención quirúrgica en el abdomen en la provincia de Córdoba, según documental agregada a fs. 138/145.Así, rechaza la versión de que, según la pericia, los padecimientos de la actora guardan un nexo de causalidad “notable en relación a la falta de diligencia del galeno” (fs. 326vta.)

Agregó que, surge probado el carácter reparador de la cirugía (Historia Clínica, pág. 18 y 194, confesión de la propia actora a fs. 282vta., 6ª. ampl.), así como la diabetes de la actora (pág. 19, 21, 31, 195, 202, 103 y fs. 141 vta.), con lo cual la afirmación de que no se le informó debidamente de los distintos tiempos y alternativas de la cirugía, se encuentra sin indicio alguno.

Consideró que los factores psicológicos del caso, fueron corroborados por la pericia de fs. 249/53, que refiere altas características de ansiedad y donde la actora reconoce que el resultado de la operación la llevó a un derrumbe psicofísico y que, el problema es que no se demuestra que esto sea consecuencia de alguna negligencia del demandado, sino que en cambio, se presenta como un indicio cierto de que es la situación psicológica de la actora la que impulsó a este reclamo en función de la distonía entre la alta fama del demandado y el bajo resultado ante sus expectativas (comp. fs. 251 últ. párr. y 252 primer párr.).

Como conclusión, expresó que no se demostró la negligencia de la demandada.

II. A fs. 362/370 funda el recurso la apelante.

Afirma que la sentencia posee errores tanto en la apreciación de la prueba como en el derecho aplicado por el Juez de primera instancia.

Califica como arbitraria la sentencia en lo referente a la asignación de responsabilidad en el suceso investigado y en la interpretación y ponderación de los resultados del daño. Aduce que la asignación de responsabilidades adolece de un error interpretativo en cuanto a las circunstancias en la que se produce el daño, y que la culpabilidad del demandado es clara en función del art. 512, 902 y cc.del CC .

Pone en relieve que, del informe técnico del perito experto (fs. 219/221) se desprende las consecuencias del daño por el accionar del demandado, y de la propia prueba aportada por la demandada induce a que se trata de una mala praxis médica.

Remarca que, el tipo de intervenciones quirúrgicas en cuestión requieren mayores cuidados y controles previo a realizarse, y en virtud a ello requieren de un consentimiento informado específico al caso, en donde debería especificarse si resulta necesario más de un tiempo quirúrgico, que no se dio en el caso, según se demuestra a fs 23, lo cual entiende, es el hecho generador de responsabilidad del demandado.

Agrega que, el Juez intenta, sin éxito, poner sobre el tapete una supuesta indeterminación de la pretensión de la actora en referencia a si la acción debe transcurrir en el marco de lo contractual o extracontractual.

Manifiesta que, el obrar del demandado es reñido al deber de cuidado contenido en el tipo, la previsión de lo que podía acontecer, la posibilidad de prever los sucesos, teniendo en cuenta que se trata de un rubro altamente “delicado” en cuanto a que arremete contra la dignidad e, salud e intimidad de las personas.

Entiende que, cuando se decide vender al público, la estética de “panza plana”, corporal eliminación de “rollitos, no puede esgrimirse irresponsabilidad ante la falta del resultado ofertado al consumidor, que no es otro que dar un abdomen plano.

Niega que la eventualidad ocurrida pueda ser considerada como fortuita, sino que por el contrario, es previsible y por ello, imputable a quien no prevé lo normal, lo razonable, amén de que entre partes mediante una figura contractual pretendan eludir esta circunstancia.

Cuestiona lo expresado por el Juez de grado, en el sentido de que no resulta factible entrar en el marco de excepción de lo extracontractual, y que se entra en el análisis del art. 1109 del C.C. sobre las cosas riesgosas.Manifiesta que, la relación jurídica base de la acción, se encuentra alcanzada por las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor, siendo consumidor la actora y prestador de servicio la demandada y que por ende, son aplicables a la causa los principios tuitivos de los consumidores establecidos en dicha ley, en particular lo dispuesto por el art 40 de la Ley 24 240, que regula una responsabilidad objetiva, prescindiendo de la culpa a los fines de su determinación. Menciona que, como en todo caso de responsabilidad objetiva, sólo se enerva acreditando la i nterrupción del nexo causal, por culpa de la víctima, de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, siendo a cargo del sindicado como responsable la prueba de dicho extremo. Considera así que, en el accionado es responsable, del adecuado servicio de asistencia y que, la interpretación de los hechos y el derecho se debe hacer a la luz de tales principios, teniendo en cuenta el art 3 Ley 24 240. Agrega que, en caso de duda se está siempre a la interpretación más favorable al consumidor.

Refiere que, la falta de consentimiento hace que el médico asuma unilateralmente el riesgo, y que responde de todos los riesgos que no haya informado al paciente y que no hayan sido aceptados por éste, cuando estaba obligado a informarlos y a obtener la autorización para aplicar el procedimiento.

Por otra parte, esgrime que, cualquier cirujano actúa con culpa cuando incurre en la inobservancia de un adecuado examen previo a la operación, ya que un adecuado examen antes de la misma le permitiría conocer por ejemplo, que el pacientes era alérgico o asmático, y que de los presentes no surge que a la actora se le hubiere indicado ni realizado análisis previos a la intervención quirúrgica.

Explica que, el demandado en todo momento se ha jactado de ser especialista, con muchos anos de experiencia, y gran trayectoria, todo lo cual hace que se deba analizar su deber de diligencia con mayor rigor conforme lo prescripto por el art.902 del Cödigo Civil vigente a la época del contrato, situación que el aquo decide no ponderar.

Advierte que la historia clínica provista se encuentra plagada de deficiencias, no puede ser tomada como válida, y no presenta los estándares obligatorios que la ley prevé. En el orden nacional, la Ley 26.529 (Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado – B.O., 20 de Noviembre de 2009), define a fa historia clínica, como el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud.

III. A fs. 375/376 contesta el traslado la demandada, solicitando el rechazo del recurso de apelación impetrado, por los fundamentos que expone, a los cuales remito en honor a la brevedad.

IV. La solución.

a. Previo a todo y en sentido coincidente con anteriores pronunciamiento de esta Cámara, señalo que considero improcedente recurrir en mi voto a la doctrina de la arbitrariedad que reiteradamente invoca el apelante.

Al respecto la jurisprudencia local ha resuelto que: “La circunstancia de que el apelante diga que la prueba ha sido arbitrariamente valorada no impide que el Tribunal de Apelaciones, que asume la plena jurisdicción del expediente en todos aquellos aspectos que han sido impugnados, verifique si existe error en la apreciación del material fáctico -el probatorio incluido, y detectado, el Tribunal revisor debe corregirlo, aunque la equivocación del inferior no alcance caracteres de arbitrariedad o absurdidad. En consecuencia, no se trata de determinar si el juez de Primera Instancia “rompió o no el proceso lógico del razonamiento” sino de analizar la prueba rendida y comparar si el resultado al que llega al inferior coincide con el criterio del Tribunal ordinario que revisa., con plena Jurisdicción” (S.C.J. Mza., 28/12/04, “Leytes, Teresa E. en J:.”, Revista del Foro de Cuyo Nro. 66, pág. 186. En torno a las diferencias que existen entre el recurso de inconstitucionalidad por arbitrariedad y el de apelación, véase también: CC2, 24/10/2011, causa Nro.187.550/36.099, “Araya, Salvador Clemente c/ Castro Fernando L. p/ d. y p.” y CC 1: 11/11/2011, autos Nro. 132.723/43.811, “Dalvian S.A. c/ Alberto Tohmé Sociedad Anónima p/ div. de cond. y sus acumulados”; autos N° 112.406/44.400 caratulados “Calabria Antonio Rodolfo c/ Vera Carlos Carmelo y ots p/ d y p entre otros.).

b. Asimismo expreso que corresponde rechazar el planteo formulado por la actora en su memorial de agravios en lo pertinente a la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.

Para fundar mi posición, comparto los argumentos expresados por Fiscalía de Cámara en el dictamen obrante a fs. 381, ya que conforme lo previsto por el artículo 2 de la referida norma, quedan fuera del ámbito de esa ley las profesiones liberales, es decir aquellos que para ejercer su profesión requieran título habilitante y autorización por parte de organismo competente, requisitos que reúne el demandado.

c. Expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto los errores, de hecho y de derecho, que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Morello, Sosa y Berizonce en “Códigos Procesales., t III, p. 335). Supone como carga procesal una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencia su injusticia. Requiere así, una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho (Alsina, Tratado, vol. IV, p. 389, segunda ed.; Palacio, derecho procesal Civil, vol. V, p.599).

En este sentido, reiteradamente he sostenido que teniendo en cuenta que está en juego el derecho de defensa, no se debe ser extremadamente riguroso en la apreciación de la suficiencia técnica del recurso y que, en caso de duda, debe estarse por la admisibilidad de la apertura de segunda instancia, debido a la gravedad de la sanción y con independencia de la suerte final que corra la apelación (Gueller, Isidoro, “El excesivo ritualismo en la aplicación de la ley procesal” LA LEY 1993A16; Guillot, María “Recurso desierto y rigorismo formal” DT, 1997A405; Morello, Augusto, “Acerca del abuso en la declaración de deserción de la apelación”, JA, 1978III750; De nuevo sobre la deserción de la apelación. La estimulante enseñanza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, JA, 1980III503),

Al respecto, considero que si bien las quejas volcadas en la pieza procesal respectiva hacen referencia puntual a supuestos errores y omisiones en los que habría incurrido el magistrado de grado, no se encuentran avaladas por argumentos de suficiente entidad ni elementos probatorios que fundamenten los reproches, los que no pasan de ser meras discrepancias. Si bien debería propiciar la declaración de deserción del recurso, responderé a los reproches volcados, intentando satisfacer el razonable interés de la actora por encontrar respuestas a su lamentable experiencia, adelantando que a mi juicio y por lo que diré, se impone la confirmatoria del decisorio recurrido.

d. La responsabilidad médica.

No se encuentra controvertido que la actora fue intervenida quirúrgicamente el 19 de junio de 2007 por el demandado Dr. S.de la T., en el quirófano de la clínica Arizu.

Surge de la demanda, como de la contestación de la misma que se había programado una segunda cirugía para el día 03/07/08, la cual no se realizó.

Con respecto a esa segunda cirugía el demandado indica que como la finalidad del tratamiento de la paciente era reparadora y no estética la cirugía debía realizarse en dos o tres tiempos, por ello se fijo una segunda intervención para el día 3/7/08, tomando en cuenta una espera adecuada a la evolución de la reparación realizada.

El perito médico en su informe obrante a fs. 219/221 indica que habitualmente se planifican dos o más tiempos quirúrgicos. En un primer tiempo se resuelve la diastasis muscular principalmente y posteriormente se realizan retoques estéticos.

Sin embargo conforme surge de autos la actora no concurrió a realizarse la segunda cirugía con el demandado. Sin embargo conforme surge acreditado en autos la actora fue intervenida en la ciudad de Córdoba el día 25/03/2010 por el Dr. Juan Martín Villamea.

e La cirugía estética.

Siendo en el caso la responsabilidad contractual, resultan de aplicación las directivas del art. 512 del Cód. Civil en cuanto a la valoración de la culpa, y tratándose de médicos especialistas, no cabe duda que también debe seguirse la directiva del art. 902 del Cód. Civil que establece que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. De todas maneras, en materia de responsabilidad médica existe consenso en la doctrina y jurisprudencia acerca de que en principio es el paciente quien debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia o de errores de diagnóstico o de tratamiento (Conf.SalvatAcuña Anzorena, Hechos ilícitos, p. 315, num. 2988; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la responsabilidad Civil, n° 1380 y Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión, LA LEY 1976C63; Halperin, Isaac, La responsabilidad civil de los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión, LA LEY T 1, p. 217; Alsina Atienza, D. La carga de la prueba en la responsabilidad del médico, JA, 1958III587; Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, 1, segunda edición, p.84).

No obstante en materia de responsabilidad médica la doctrina en general ha considerado que el médico no puede asegurar un resultado sino sólo el cumplimiento de una conducta diligente, cuidadosa, prudente y técnicamente irreprochable dirigida a la curación o mejoramiento del enfermo. De tal manera, se considera que el médico debe satisfacer una obligación de medios, salvo casos excepcionales como el de la cirugía estética no terapéutica (Conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad civil del médico, p.133 y ss. y responsabilidad por daños, Tomo I, p. 352; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, n° 1436; Bueres, Responsabilidad Civil de los médicos, num. 89; C.N.Civ. Sala E, ED, 117244; CN.Civ. Sala I, marzo 30990 , LA LEY 1991A142).

En la litis, existe controversia entre las partes respecto del derecho aplicable teniendo presente la naturaleza de la intervención quirúrgica practicada a la actora, pues mientras ésta sostiene que fue estética, asegurándosele un resultado que no se ha logrado y por ende existe incumplimiento, el demandado considera que deben aplicarse los principios generales, considerando que es la accionante la que debe probar la culpa del cirujano.

La clásica clasificación de Demogue sobre obligaciones de medio y de resultado ha sido seguida por numerosa doctrina, pero también rechazada por otra.Aún cuando se acepte la utilidad de la distinción, no puede dejar de señalarse que la aplicación dogmática de la misma en cuanto a establecer regímenes diversos en relación con la carga de la prueba, puede llevar a resultados disvaliosos.

En este aspecto, comparto las conclusiones de Zannoni, cuando expresa que “.como la prestación es el medio de satisfacción del interés del acreedor, este imputará al deudor, en su caso, incumplimiento o deficiente cumplimiento de la conducta debida en relación con el resultado esperado a través de esa conducta. En algunos casos la frustración del resultado permite inferir por sí mismo res ipsa loquitur que el deudor no cumplió con la conducta debida; en otros no sería suficiente, pero no porque la conducta debida sea en sí el objeto de la obligación como lo proponen quienes aluden a la obligación de “medios” sino porque el resultado esperado pudo frustrarse a pesar del cumplimiento, por el deudor, de la conducta debida. Entonces el acreedor no puede imputar al deudor responsabilidad sino probando que por el obrar culpable de éste queda insatisfecho el objeto.” (Conf. autor citado, Obligaciones de medio y de resultado (Observaciones críticas a un distingo conceptual a propósito de un fallo), en JA, 1983II170).

Al respecto, al objetar la validez de la clasificación y refiriéndose precisamente a la cirugía estética, resulta esclarecedor el ejemplo dado por Belluscio. Dice este autor: “Obsérvese el caso del cirujano. Se pretende que su obligación es de medios, salvo en el caso de la cirugía estética, y según la doctrina y la jurisprudencia francesas cuando la culpa deriva del uso de instrumentos o materiales defectuosos. En primer lugar, no se ve clara la distinción entre la cirugía común y la estética. Tanto riesgo quirúrgico y tanta posibilidad de negligencia o impericia puede haber en un caso como en el otro. Además, todo depende de qué se entienda por “resultado” en el segundo caso:si una nariz hermosa o similar a determinado modelo, o la conclusión exitosa de la operación dentro de las posibilidades que ofrezca el desarrollo de la ciencia; de aceptarse esto último, no habría diferencias con la cirugía tendiente a la supresión de los males sufridos por el paciente. A la inversa, en ésta, no necesariamente el resultado es la intervención exitosa, sino que puede serlo su conclusión dentro de las posibilidades científicas.” (autor citado, Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los Sanatorios, en LA LEY 1979C29).

Por otra parte, aún la presunción de culpa del deudor en las obligaciones de resultado puede tener distinta fuerza, pues mientras en algunos casos cede a la prueba negativa de la ausencia de culpa; en otros solo puede probarse la culpa de la víctima o de un tercero o el caso fortuito ajeno a la cosa (conf. la distinción que surge del art. 1113, primera y segunda parte del párrafo segundo, del Cód. Civil).

Se sostiene que se está ante una obligación de resultado y que el lamentable estado estético que presenta el abdomen de la recurrente es producto de la cirugía denominada “dermolipectomía” a que fuera sometida y demostrativo per se de la mala praxis en que incurriera el demandado quien no logró el objetivo que prometiera, pese a ser de resultado su obligación.

Sobre el encuadre de la obligación del galeno que efectúa intervenciones quirúrgicas o prácticas para embellecimiento o mejora del cuerpo se han planteado distintas posturas acerca de si se está ante una obligación de medios o de resultados.Sobre esto se ha extendido ampliamente la recurrente en su escrito de demanda, en el alegato y en sus agravios donde reprocha que el magistrado no haya considerado según colige que se está ante una obligación de resultado.

Sin embargo resulta suficientemente claro el decisorio en punto a que el fundamento central es la falta de prueba de la negligencia o impericia del demandado en las prácticas a que se sometiera la actora para lo cual prestara consentimiento, firmando el instrumento respectivo, el que tengo en este acto a la vista.

Cualquiera sea la causa u objeto de la actividad del profesional en la aplicación de su ciencia sea la recuperación de la salud del enfermo, el cambio o mejora de la fisonomía o morfología corporal a aquella que el paciente pretende lo cierto es que en ningún supuesto puede afirmar o sostenerse anticipadamente que se logrará un resultado 100 % satisfactorio. El ejercicio de la profesión médica cualquiera sea la especialidad deberá tender a lograr el objetivo deseado para lo cual aplicará diligencia y cuidado sin que por las propias características de su actividad médica pueda obligarse a un resultado.

El hecho de que el galeno prometa un resultado (determinado tipo de nariz o boca, pérdida de papada, levante de párpados, aumento o disminución de mamas o glúteos, reducción de abdomen, entre otros) y que la paciente se someta a la práctica en la inteligencia de que el profesional logrará un resultado satisfactorio modificando su estética o morfología corporal conforme sus deseos, no son circunstancias que lleven a calificar la obligación asumida por el profesional como de resultado.

La naturaleza de la obligación como de medios o de resultado es producto de elaboración doctrinaria y jurisprudencial que brinda pautas de análisis y de valoración de las conductas al momento de atribuirles responsabilidad por los efectos dañosos que producen y si la actividad del cirujano plástico se analiza rigurosamente no lo es porque asuma una obligación de resultado sino por el hecho deque al someterse a ese tipo de prácticas quien goza de perfecta o buena salud, se expone a que, por diversas contingencias ella se comprometa y afecte. Por tanto, mayor será el deber de diligencia del galeno quien debe sopesar la pretensión de la paciente, sus expectativas y las posibilidades de éxito y riesgos, informando sobre ellos con la mayor claridad y precisión.

Se está ante una obligación de medios, ella no se valora o califica en virtud de no haberse cumplido el objetivo sino porque dan circunstancias acreditadas que llevan al juzgador a la certeza de que el profesional médico actuó con negligencia, impericia o grosero error al proceder a diagnosticar, tratar, medicar y en suma llevar a cabo prácticas propias de su quehacer profesional.

f.Con las observaciones mencionadas, analizaré las constancias arrimadas a autos, a fin de determinar la responsabilidad del médico demandado.

En mi criterio, la intervención quirúrgica cuestionada fue reparadora.Cabe definir claramente ambos tipos de cirugía, la reparadora y la cosmética; la primera actúa sobre una lesión previa, buscando solucionar y garantizar el normal funcionamiento y conjuntamente tratar de mejorar la apariencia de la lesión original; la segunda se practica sin padecimiento de afección anterior y con vistas exclusivamente a su perfeccionamiento o embellecimiento físico.

De todas maneras, debe preguntarse cuál fue el resultado comprometido por el médico interviniente, mejorar el abdomen y en consecuencia la imagen física de una mujer joven o el empleo de una buena técnica quirúrgica.

En el consentimiento informado suscripto por la actora antes de la intervención expresamente se dejó constancia que a pesar de habérsele informado el resultado deseado de la operación, no se le ha garantizado la obtención de ese resultado sino solo los mejores esfuerzos y la técnica y procedimientos adecuados, aconsejados por la ciencia médica.

Se denuncia también como irregularidad el no haber informado debidamente a la paciente recurrente sobre las complicaciones y resultados adversos que podrían darse.

Al respecto destaco que en materia de intervenciones estéticas difícilmente los resultados desfavorables sean afrontados con entereza ya que quien recurre a ellas lo hace con una gran carga de expectativa que no pocas veces excede lo posible y por tanto, en el cumplimiento del deber de información se ha de brindar la mayor cantidad de datos sobre los riesgos y complicaciones aún eventuales e inciertos para no fomentar la idea de un resultado 100 % satisfactorio cuya frustración puede devenir en daño a la salud psíquica.

En esta línea de pensamiento ha sostenido y sostiene la actora que no hubo una adecuada información por parte del demandado pues de habérsele anoticiado de la posibilidad de fracaso no se hubiera sometido a la intervención.

Reconoce la actora que firmó el consentimiento informado pero que no se le explicaron concretamente las posibles complicaciones.Sin embargo, la falta de consentimiento informado en los términos que lo plantea la actora no ha sido causal del daño.

Resulta importante destacar que el perito informa que la actora presenta dos cicatrices y son secuelas de las intervenciones quirúrgicas. Ambas cicatrices son queloides y tienen el lecho nacarado, lo que habla de inactividad tegumentaria .

Agrega el perito que la actora presenta actualmente entre otras secuelas estéticas permanentes y definitivas, hasta tanto no se someta a una reintervención en la zona preumbilical tendiente a llevar estas cicatrices más cerca de la natural cicatriz umbilical, donde es posible disimularlas.

Su cicatriz queloide (“cicatrices feas) se debe al hábito fibroplástico propio de su organismo. Esta característica se debe a la particularidad de esta piel al cerrar las soluciones de co ntinuidad en forma desordenada a partir de la dermis. El hábito fibroplástico no es una enfermedad previa, es una característica habitual en algunos seres humanos.

Por último indica el perito que este tipo de cirugía se realiza buscando dos resultados, en un primer acto se resuelve la diastasis muscular y se prepara la zona para una segunda oportunidad posterior que permita dejar la piel del abdomen lo más parecida a como era antes del embarazo.

Aunque considero que no se desprende con claridad de la prueba que con la intervención médica se empeoró la situación estética de la actora, partiré de la base de que el resultado logrado no fue el esperado, conforme surge del dictamen pericial.

Por ello, considero que también en el caso de autos, aun cuando pueda afirmarse que con la cirugía no se logró el resultado esperado, igualmente la actora no puede imputar al médico responsabilidad, sino probando que por el obrar culpable de éste quedó insatisfecho ese objeto.Es que como se ha dicho, y reitero, la conducta “prudente y diligente” del deudor puede ser condición necesaria pero no suficiente para alcanzar el resultado, el que puede depender, en mayor o menor medida, de circunstancias externas extrañas al deber jurídico de aquél. (Zannoni, ob.cit. JA, 1983II172).

De la historia clínica se desprende que la actora ingresa para cirugía abdominal reparadora postparto. En los antecedentes se consigna que es diabética con lesiones de pared abdominal post parto

Con respecto a la técnica quirúrgica en el protocolo quirúrgico expresamente dice: Incisión infraumbilical con reparación de las diastasis de los rectos, mas dermolipectomía sobrante en primer plano, queda tensión en el borde cicatrizal que será reparado en un segundo tiempo quirúrgico.

Es así que el aspecto cicatrizal en cuestión tampoco puede atribuirse en grado de certeza o alta probabilidad a una mala maniobra del profesional en la primera intervención, considerando además, que la actora presenta cicatrización queloide, conforme indica el perito médico.

De las constancias de la causa surge que la actora no concurrió a realizarse la segunda cirugía con el demandado como estaba programado, de allí que ahora no puede afirmarse que se hubiera llegado al fracaso del resultado esperado si la actora hubiera finalizado con lo programado.

Sin embargo decidió operarse con otro médico, el cual no resolvió el problema estético de la actora, ya como lo informa el perito es necesaria una tercera intervención quirúrgica.

En consecuencia, no habiéndose acreditado la culpabilidad del médico interviniente deberá, rechazarse la demanda, razón por la cual el decisorio de grado debe ser confirmado.

Por lo expuesto y si mi voto es compartido por mi colega, propiciaré el rechazo del recurso en trato y la confirmación de la sentencia en crisis.

Así voto.

La Jueza de Cámara Dra. Isuani adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión la Sra.Jueza de Cámara Alejandra Orbelli dijo:

Las costas correspondientes a la alzada deberán ser soportadas por la apelante vencida (arts. 35 y 36 C.P.C.).

Así voto.

La Jueza de Cámara Dra. Isuani adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo, dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 18 de diciembre de 2017.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1°. Desestimar el recurso de apelación de fs. 356 y en consecuencia confirmar la sentencia de fs. 345/349 en todas sus partes.

2°. Costas en la alzada a la apelante vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

3°. Regular los honorarios de la segunda instancia a los Dres. Diego Nebot y Pablo Teixidor en las sumas de ($.) y ($.) a cada uno respectivamente, a cargo de la parte actora, (arts. 15, 4 y 31 ley 3641) más I.V.A. respecto de los profesionales que acrediten su condición de responsables inscriptos ante la A.F.I.P.

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Alejandra Orbelli

Marina Isuani

Se deja constancia que la presente resolución es firmada por dos magistradas atento a encontrarse de licencia la Dra. Silvina Miquel (ART. 88 Ap. III del C.P.C., Ley 3800).

Marcelo Olivera

Secretario