Mala praxis, seguridad del paciente y juicios por responsabilidad profesional

Autor: Vítolo, Fabián

Fecha: 21-mar-2018

Cita: MJ-DOC-12771-AR | MJD12771
Sumario:

I. Introducción. II. Error, mala praxis y responsabilidad profesional. III. Relación entre negligencias médicas y juicios por responsabilidad profesional. IV. El rol del sistema legal. V. De gestionar incidentes a gestionar seguridad. VI. El rol de las iniciativas de seguridad del paciente para disminuir juicios por responsabilidad profesional. VII. El rol del seguro.

Doctrina:

Por Fabián Vítolo (*)

I. INTRODUCCIÓN

Desde hace más de 30 años que la comunidad médica se moviliza de manera recurrente en contra de la «industria del juicio por mala praxis». Se trataría, según podemos leer en algunos comunicados de sociedades científicas, de un «negocio infame, que solo busca satisfacer apetencias económicas, muchas veces pergeñadas y llevadas adelante por una minoría de desaprensivos profesionales del derecho, quienes aprovechan un legítimo dolor ajeno o una comprensible ira frente a un resultado no deseado y, muchas veces inevitable» (1).

La preocupación de los profesionales y de los distintos actores del sector salud es comprensible. Los juicios por responsabilidad profesional continúan aumentando en nuestro país en frecuencia y en severidad. Se estima que hay cerca de 25.000 casos activos (2), y el promedio de demanda se acerca a los dos millones de pesos. En el caso de profesionales de alto riesgo, como los obstetras y los anestesiólogos, este promedio supera los 4 millones de pesos, con reclamos que pueden superar los 20 millones (3). Ante la escalada inflacionaria, los jueces también tienden a sentenciar por mayores montos en los casos que consideran que hubo responsabilidad profesional. Estos aumentos están dados fundamentalmente por los rubros «gastos a futuro» (mayores costos de la atención de pacientes con secuelas) y «daño moral». Ya hay condenas que, sumando capital, intereses y costas, llegan a los 30 millones de pesos (3). Complica el panorama cierta «liviandad» en el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos (cerca del 90% de las demandas que ingresan a las compañías de seguros). Cuando se otorga este beneficio, el actor no debe pagar la tasa de justicia (3% del monto demandado), lo que facilita la interposición de demandas millonarias y hace que el médico o la institución de salud tengan que afrontar gastos aun ganando el juicio.Dando la derecha a quienes protestan, también he sido testigo en los últimos veinte años de sentencias condenatorias ante complicaciones que eran absolutamente inculpables y producto del mismo riesgo de la atención médica.

La línea de pensamiento esbozada en el párr. 1.° fue la que dio origen, a principios de este siglo, al movimiento contra la «litigiosidad indebida» (4), entendida como el conjunto de acciones judiciales en las que se pone en juego la responsabilidad profesional sin ningún fundamento científico o jurídico, lo que las constituye en meras aventuras judiciales con el único y exclusivo propósito de obtener réditos económicos. Según esta visión, los médicos y las instituciones serían víctimas de una situación injusta, ya que en la inmensa mayoría de los reclamos por presunta mala praxis no habría responsabilidad de los médicos ni de las instituciones. De allí que las principales propuestas del sector de la salud ante el aumento de los juicios por mala praxis tuvieran que ver con reformas regulatorias o legislativas, tales como la reducción del plazo de prescripción (algo que finalmente ocurrió con la reforma del Código Civil), la modificación en el beneficio de litigar sin gastos, la obligatoriedad de peritos médicos especialistas en el tema en debate, el establecimiento de límites indemnizatorios y la obligatoriedad de un informe técnico-científico antes de avanzar con la demanda (5) (6). Todas estas propuestas fueron tildadas de corporativas y no pudieron avanzar.

Llegado a este punto, cabe realizarnos las siguientes preguntas: ¿Cuántos de los reclamos son «aventuras judiciales» y cuántos son bien fundados? ¿Cuál es la relación entre las negligencias reales y los juicios por responsabilidad profesional? ¿Cumple nuestro sistema de responsabilidad civil y penal con sus objetivos básicos? ¿Hay alguna forma más positiva de encarar el problema? ¿Cuál es el rol del seguro? ¿Las iniciativas de seguridad del paciente disminuyen los juicios por mala praxis? Son estas las cuestiones que abordaremos a continuación.

II.ERROR, MALA PRAXIS Y RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Se trata de tres conceptos que suelen utilizarse indistintamente, pero que tienen connotaciones muy distintas.

1. Error médico-asistencial

Los médicos, enfermeros, técnicos y demás profesionales de la salud se equivocan cuando omiten realizar una acción apropiada para una circunstancia determinada (error por omisión), cuando fallan para completar una acción planeada como se intentó (error de ejecución), o cuando utilizan un plan equivocado para alcanzar un objetivo (error de planificación). La mayoría de estos errores no terminan produciendo daños, ya sea porque son menores o porque son interceptados. Pese a que el error es parte de la conducta humana normal, la comunidad médica tiene una bajísima tolerancia al mismo. A los profesionales se los forma para no equivocarse, ya que si cometen errores, las consecuencias pueden ser catastróficas.

Esta intolerancia determina que los errores sean vistos como fallas morales: «Tendría que haberme dado cuenta», «¿Por qué no verifiqué esto?». «¡Cómo me puede pasar esto a mí!, etcétera. La persona que comete el error queda devastada y se jura a sí misma que comprometerá todos sus esfuerzos para que nunca más le vuelva a suceder. Y si bien es probable que el profesional no reincida en ese error específico, no caben dudas de que volverá a equivocarse, porque el error es parte de nuestra naturaleza humana. Sin embargo, al demonizar el error y equipararlo automáticamente al concepto de negligencia, se intenta negarlo, ocultarlo, maquillarlo o culpar a otros. De eso mejor no se habla, o se habla entre pocos y a puertas cerradas.

James Reason, desde la Universidad de Manchester nos enseñó hace ya muchos años que la mayoría de los errores se producen por fallas o «fugas» en el modo de pensamiento automático, seguidos por sesgos en la forma de razonamiento (7). El porcentaje de errores que se producen por incompetencia profesional es mucho menor.A la falibilidad humana se le suman procesos deficientes, barreras defensivas muy vulnerables y un sistema de salud que ha sido definido como «complejo y adaptativo» (8). Estos sistemas se caracterizan por la diversidad de sus elementos (médicos, enfermeros, bioquímicos, farmacéuticos, técnicos, camilleros, personal de mantenimiento, etc.) y por la necesidad de interactuar. El sistema de salud es adaptativo porque estas personas están continuamente realizando ajustes para adaptarse y para reaccionar frente a los distintos comportamientos de las otras personas. Las relaciones entre todas estas partes son más importantes que las partes mismas. Es complejo, entre otras cosas, porque ni el sistema ni su ambiente externo es ni será alguna vez constante; la incertidumbre y lo paradojal son inherentes al sistema, y las emergencias y la creatividad natural son la norma dentro de un equilibrio inestable.

Dado lo ubicuo de los errores médicos, cualquier programa destinado a abolirlos fracasará. Si bien debe trabajarse para disminuirlos al máximo, debe asumirse que se producirán, y que estos errores serán cometidos aun por buenos profesionales con años de experiencia y muy dedicados. Por eso, el enemigo no debería ser el error, sino el daño evitable. El trabajo debería centrarse entonces en el fortalecimiento de los sistemas y barreras defensivas que intercepten los errores y eviten que terminen impactando en los pacientes.

¿Puede haber error médico sin negligencia? Es lo que intentaremos responder en el próximo punto.

2. Mala praxis

Hay mala praxis cuando el profesional obra con impericia, imprudencia, negligencia o cuando no cumple con sus deberes. Se trata de un rótulo médico-legal que pone un juez sobre la base de la opinión de peritos expertos (aunque esto último no siempre sea el caso, lamentablemente). Es importante destacar las implicancias jurídicas del término, ya que el mismo ha sido un poco banalizado en los últimos años.Hoy el mote de «mala praxis» está en boca de todos; del paciente que aborda a un médico en una reunión social y le pide, entre canapé y canapé, que opine sobre una «supuesta mala praxis que me hicieron en tal o en cual lado»; de los medios, que rápidamente rotulan sin conocer en profundidad las pruebas del caso; y a veces de los propios colegas que «les ponen fichas» a sus pacientes sobre una supuesta mala praxis realizada por otro profesional en otro centro de salud: «¿Quien le dijo, hizo o indicó esa barbaridad?» (9).

Para que un error sea considerado «mala praxis» por un juez, el mismo en general debe ser grosero, inexcusable y ajeno al accionar del profesional promedio (si bien -como ya vimos- no siempre es ese el caso). Para llegar a esta conclusión, el juez se basa en una gran cantidad de pruebas testimoniales, documentales y periciales. En definitiva, para que un error merezca el calificativo de «mala praxis» debe recorrer todo un proceso.

3. Responsabilidad profesional

A su vez, no toda mala praxis genera responsabilidad profesional. Un médico o un enfermero puede haber cometido un enorme error y este ser grosero e inexcusable (mala praxis), pero no habrá un caso de responsabilidad profesional si no están presentes los otros elementos que la configuran. Al acto profesional de diagnóstico o tratamiento -hecho generador- (los abogados lo llaman «acto ilícito» – contrario a la «lex artis»), deben agregarse otros tres elementos. El segundo elemento sobre el que gira la responsabilidad profesional es el «daño». No habrá responsabilidad si el actor no puede probar que sufrió un daño, ya sea en la esfera patrimonial o moral. El tercer elemento que debe exisir para que haya un caso es lo que se denomina «relación de causalidad»: el daño debe haberse originado parcial o totalmente por el acto médico en discusión. Esto no es tan fácil de discernir en medicina, sobre todo cuando los pacientes ya se presentan con algún tipo de daño y mal pronóstico.El cuarto elemento que debe estar presente es lo que se conoce como «factor de atribución », definido como la razón suficiente por la cual una persona física o jurídica que ha ocasionado un daño debe compensar económicamente a la víctima. En el caso de los médicos y demás profesionales de la salud esta «razón suficiente» es generalmente la culpa: se deberá probar su negligencia, impericia, imprudencia o inobservancia de los deberes. En este caso, el factor de atribución es subjetivo. En el caso de las instituciones de salud y los financiadores, el factor de atribución es objetivo. Probada la mala praxis de los profesionales del centro, deben responder por un deber de garantía o seguridad.

III. RELACIÓN ENTRE NEGLIGENCIAS MÉDICAS Y JUICIOS POR RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Afirmar que una enorme cantidad de juicios son infundados no significa que el problema del daño médico evitable y la negligencia sea menor, ya que existe una franca disociación entre la mala praxis real y los reclamos judiciales. La mayoría de las víctimas de negligencias médicas no demandan, y en una gran cantidad de litigios (cercana al 50%), no hay evidencias de mala praxis.

El estudio de la relación entre la incidencia real de mala praxis y los juicios por responsabilidad profesional tiene larga data.Ya a mediados de los años setenta, un estudio estimó, luego de revisar historias clínicas y expedientes judiciales del estado de California, que por cada juicio de mala praxis, se producían 10 lesiones atribuibles a una atención negligente(10). Estos datos fueron corroborados años más tarde por la tercera parte del estudio clásico de praxis médica de Harvard (Harvard Medical Practice Study III) (11), que sirvió de base para que el Instituto de Medicina (IOM) elaborara una década después el informe «Errar es humano» (12). Recordemos que, en su primera parte, los investigadores de Harvard, luego de revisar más de treinta mil historias clínicas, encontraron que un 4% de los pacientes admitidos anualmente en el estado de Nueva York eran dañados durante su hospitalización. Cerca del 50% de estos daños eran prevenibles (13). La tercera parte del trabajo correlacionó los hallazgos de historias clínicas que presentaban evidencias de negligencia con registros de juicios por esos mismos casos. El objetivo era determinar qué porcentaje de negligencias reales desembocaban en un juicio. De los 280 pacientes que sufrieron eventos adversos por negligencias médicas (según estaba definido en el protocolo), solo 8 iniciaron acciones legales al cabo de varios años. «Esto significaría, entonces, que cuando un médico origina un daño a consecuencia de una mala praxis, tiene menos de un 3% de probabilidades de ser demandado». Los datos del mismo estudio mostraron que, anualmente, el número de pacientes del Estado de Nueva York con lesiones serias e incapacitantes por negligencias médicas probadas, pero que no iniciaron reclamos (5400), era mayor al número de pacientes que iniciaban acciones por mala praxis (3570) (11).

¿Por qué, a pesar de ser víctimas de negligencias médicas muchos pacientes no demandan? Algunos porque no se enteran, ya que muchos daños evitables y negligentes son disfrazados como «complicaciones». Otros porque no quieren arruinar una buena relación médico-paciente o porque consideran que el daño sufrido no justifica embarcarse en un juicio.Por último, muchas personas de bajos recursos no tienen acceso a peritos y abogados para plantear su reclamo.

Desde que comencé a trabajar en seguros de responsabilidad profesional, hace ya más de veinte años, siempre me interesó conocer dónde se encontraba el fiel de la balanza entre la mala praxis real y los juicios por responsabilidad profesional. Cuando trabajaba como médico asistencial, tenía la percepción, como la mayoría de los colegas, de que la inmensa mayoría de los juicios eran infundados. Esta percepción se veía reforzada cuando escuchaba o leía a jueces que afirmaban que en cerca del 90% de sus sentencias los médicos resultaban absueltos. A poco de andar en la industria aseguradora, comprendí que la inmensa mayoría de los casos con franca responsabilidad no llegan a sentencia. Se buscan acuerdos entre las partes para intentar cerrarlos. Nadie deja correr a sentencia un caso que tiene pocas probabilidades de ganar. Los plazos de resolución pueden durar más de 10 años, y se termina pagando más intereses que capital. Es así que se deja correr a sentencia los casos que uno piensa que va a ganar o que, por alguna dificultad, no pudo cerrar antes. Con lo cual, decir que en el 90% de los reclamos por mala praxis no hay responsabilidad es inexacto.

Por el sesgo de mi actividad como responsable de los programas de gestión de riesgos de una aseguradora de praxis líder en la Argentina, comencé a ser testigo de muchas situaciones trágicas que no resultaban «complicaciones» propias de los procedimientos y que podrían haber sido evitadas. Bebés fallecidos por alimentación enteral pasada por vena, otros errores de medicación mortales, groseros errores diagnósticos, pacientes operados del lado equivocado, caídas de la cama de pacientes anticoagulados seguidas de muerte, y la lista podría seguir. Muchas de estas cosas les pasaban a buenos profesionales en instituciones de primer nivel y con todo a disposición. Esto me llevó a tener una postura menos corporativa y más equidistante.Para saber exactamente dónde estábamos parados, solicité al Departamento Médico-Legal de NOBLE, que realizara un informe sobre los últimos mil casos denunciados a la compañía, detallando en qué porcentaje de los mismos nuestros peritos consideraban que había existido mala praxis. No les resultó difícil, ya que es el mismo tipo de informe que deben presentar ante los responsables de calcular las reservas técnicas. El informe reveló que en cerca del 45% de los casos que llegaban a la compañía no había responsabilidad profesional (este sería el porcentaje real de «aventuras judiciales», denominadas «industria del juicio» o como se le quiera llamar). Un 25% de los reclamos fueron clasificados como «vulnerables» (generalmente se trataba de complicaciones donde el accionar médico no estaba del todo claro y la documentación era deficiente). En el 30% de los casos nuestros peritos coincidieron en que había suficientes evidencias de negligencia, impericia, imprudencia o inobservancia de los deberes.

Desde esta perspectiva, habría que diferenciar entre dos problemas: el primero es el de miles de pacientes víctimas de negligencias durante su atención (muchos de los cuales, al no demandar, no reciben ninguna compensación); el segundo es el de miles de médicos demandados por casos injustificados (cercano al 45%). Como veremos más adelante, el primer problema es mucho más difícil de resolver que el segundo.

IV. EL ROL DEL SISTEMA LEGAL

En teoría, el sistema de responsabilidad civil y penal médica tendría dos objetivos básicos:

1. Compensar a las víctimas de actos negligentes.

2. Actuar como un freno para las prácticas inseguras, identificando y apartando a los malos profesionales, mejorando así la calidad de la medicina.

Ninguno de estos postulados se cumple en la actualidad con eficiencia.

1. ¿Compensa a las víctimas reales?

Los datos de la bibliografía internacional revelan un inadecuado mecanismo para distribuir la compensación. Como vimos, la inmensa mayoría de las víctimas de negligencias médicas no demandan.Por otra parte, muchas veces terminan recibiendo dinero quienes no han sido víctimas de negligencias médicas, ya sea por el interés de las partes de cerrar casos de pronóstico dudoso o bien por sentencias que se terminan volcando a favor del más débil, aún sin una mala praxis clara. Las cosas no han cambiado mucho desde que Brennan en 1996 publicó en el New England un estudio sobre más de cincuenta juicios por mala praxis a lo largo de diez años: aún en los casos en los que no se pudo probar negligencia, los reclamantes reciben dinero en el 43% de los casos (14). Es evidente entonces que el dinero va a las manos equivocadas. Aun cuando la víctima de un acto negligente pueda probar la responsabilidad del médico o de la institución, la compensación termina llegando al paciente con muchos años de retraso. De lo que se paga, los honorarios legales y de peritos pueden llegar a superar el 30%(15). Es la operación del sistema la que se lleva gran parte del dinero.

2. ¿Actúa como un freno para las prácticas inseguras, mejorando la calidad de la medicina?

No hay evidencias científicas que avalen este postulado. Paradójicamente, los trabajos más convincentes acerca de la influencia del clima médico-legal sobre la conducta de los profesionales hablan de un efecto negativo, dificultando el acceso a la salud, aumentando las prácticas defensivas y actuando como una barrera frente a los esfuerzos por mejorar la calidad de la atención y la seguridad de los pacientes.

El acceso a la salud se ve afectado cuando los profesionales, por el temor a ser demandados, rechazan casos complejos. Los médicos jóvenes piensan dos veces antes de elegir una especialidad con alto índice de demandas. En los Estados Unidos, por ejemplo, muchos médicos abandonan la profesión y localidades enteras se quedan sin obstetras y sin servicios de emergencias, especialmente en pequeñas ciudades. Algo similar estamos comenzando a ver en nuestro país.Hay medicina defensiva cuando el médico ordena estudios, procedimientos o consultas o cuando evade pacientes o procedimientos de alto riesgo principalmente (aunque no exclusivamente) por su temor a los juicios por mala praxis. El primer estudio académico sobre los costos del sistema de responsabilidad médica fue realizado en los Estados Unidos por investigadores de la Escuela de Salud Pública de Harvard. Luego de un exhaustivo análisis, los autores encontraron que los costos de la responsabilidad médica y la medicina defensiva representaban aproximadamente el 2,4% del costo anual en salud de los Estados Unidos, totalizando US$ 55,6 billones de dólares en el año 2008. El estudio a pareció publicado en la revista Health Affairs en septiembre de 2010 y contó con la firma de especialistas respetados en Salud Pública como Michelle Melo, Atul Gawande y David. M Studdert (16). Para llegar a su estimación acerca de los costos del sistema de responsabilidad médica, los investigadores de Harvard analizaron los distintos componentes del mismo, incluyendo las indemnizaciones que se pagan a quienes demandan, los costos de la medicina defensiva, los costos administrativos, como por ejemplo los honorarios de abogados y los costos de horas de trabajo médico perdido. Encontraron que se gastan anualmente US$ 45,6 millones en medicina defensiva, US$ 5,7 billones en pagos por demandas de mala praxis y más de US$ 4 billones en gastos administrativos y otros. A pesar de la enorme carga de estos montos sobre el sistema de salud norteamericanos, los sanitaristas de Harvard no consideraron que ameritara proponer reformas en el derecho de daños de su país.Según Mello y los otros coautores del trabajo, otras reformas, como el cambio del sistema de pagos por prestaciones, que incentiva a los prestadores a sobreutilizar los servicios, probablemente sean más prometedoras para reducir los costos del sistema de salud.

La facilidad para entablar juicios millonarios en nuestro sistema legal y el lógico temor a ser demandado desalienta -además- cualquier intento de discusión abierta sobre los errores, condición «sine qua non» para avanzar en la seguridad de los pacientes. Los médicos son renuentes a reunir información vinculada a accidentes o errores por el temor de que la misma pueda ser utilizada para preparar acciones legales en su contra. Para superar este obstáculo, algunos países como Canadá y Estados Unidos han establecido, bajo ciertas condiciones, mecanismos de protección legal de la información relacionada a la seguridad de los pacientes y calidad de atención (17) (18).

Por otra parte, el abordaje sistémico de la seguridad del paciente se contrapone con nuestro sistema legal de responsabilidad penal y civil, que tiene como foco el establecimiento de responsabilidades y culpas y no la consideración de mejoras en los sistemas de atención. El sistema legal tiene necesariamente un abordaje individual, punitivo y confrontacional que choca de frente con la visión sistémica y no punitiva de la seguridad, en donde la culpa no es el eje, y el foco está puesto sobre los procesos y no sobre los individuos que cometieron el error. Son muy pocos los países que, tratando de armonizar ambos sistemas han establecido sistemas de compensación de víctimas «no fault» (sin culpa), en donde la resolución de casos gira sobre la «evitabilidad» del evento adverso y no sobre quién tiene la culpa. Existen en estos países (Nueva Zelanda, Suecia, Dinamarca) fondos nacionales de compensación de víctimas de «accidentes» (médicos y de otro tipo) solventados por los impuestos de la población. (19)

V.DE GESTIONAR INCIDENTES A GESTIONAR SEGURIDAD

Cuando comencé a trabajar en aseguradoras de responsabilidad médica, allá por 1995, mi posición se denominaba «Gerente de Riesgo» y el principal foco estaba puesto en la identificación de incidentes que potencialmente pudieran desencadenar una demanda. Solicitábamos a los profesionales y a las clínicas que nos notificaran inmediatamante cualquier complicación no esperada o errores en la atención. Nos reuníamos entonces en comité con los abogados y médicos legistas de la institución, entrevistábamos a los profesionales implicados, revisábamos la historia clínica, chequeábamos el consentimiento informado y establecíamos las bases de una eventual defensa para cuando llegara la demanda. Todo esto se sigue haciendo en la actualidad y es una de las principales actividades de una aseguradora profesional: la adecuada gestión de los incidentes potencialmente compensables con el objetivo de minimizar eventuales pérdidas financieras. El principal riesgo al que nos abocábamos era el médico-legal y económico. Este abordae era eminentemente defensivo. Algunas aseguradoras recomendaban a los implicados que no hablaran del tema con nadie, y muchos abogados incluso aconsejaban negar todo y nunca, bajo ninguna circunstancia, reconocer un error. La historia clínica dejaba de ser vista como una herramienta de comunicación y planificación para constituirse básicamente en una herramienta de defensa. Gran parte del trabajo consistía en preparar de la mejor forma posible estas pruebas para poder ser presentadas en tribunales.

Gracias a los informes publicados en los últimos 20 años, hoy sabemos que el riesgo de producir un daño que pudimos evitar es muchísimo mayor que el de ser demandados por responsabilidad profesional. Por eso, el movimiento mundial por la seguridad de los pacientes representa una enorme oportunidad para pasar de una postura defensiva, de bajo rédito y poco generadora, a otra muy proactiva, interdisciplinaria y enriquecedora, focalizada en el ataque a los procesos y condiciones inseguras para los pacientes y para quienes los cuidan. Pero evitar daños innecesarios es infinitamente más difícil que evitar demandas y condenas.Obliga a hablar de condiciones de trabajo, de factores humanos, de comunicación, de liderazgos y de cultura organizacional, cosas que no suelen ponerse sobre la mesa cuando se habla de prevención.

Llegados a este punto, las preguntas que surgen son las siguientes: ¿conviene invertir en seguridad de los pacientes? ¿Cuál es el retorno de la inversión? Pacientes más seguros, ¿significa menos juicios?

VI. EL ROL DE LAS INICIATIVAS DE SEGURIDAD DEL PACIENTE PARA DISMINUIR JUICIOS POR RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Desde que me enrolé en los movimientos locales para mejorar la calidad de atención y la seguridad de los pacientes, siempre me interesó confirmar la hipótesis según la cual las mejoras en estos aspectos disminuirían el volumen o la gravedad de las demandas por mala praxis. En mi caso, como médico responsable de los planes de gestión de riesgos y seguridad del paciente de Noble, esta confirmación resulta vital, ya que nuestra compañía invierte mucho en planes de calidad y seguridad, con el objetivo de disminuir la siniestralidad, mejorar nuestra solvencia y poder responder ante casos millonarios.

Más allá del ruido generado por muchas demandas sin mayores fundamentos, lo cierto es que las condenas sin que haya existido mala praxis son muy aisladas. Los cierres y sentencias que pesan fuerte desde el punto de vista económico son aquellas originadas en muertes o secuelas serias y donde la mayoría de los peritos opinan que hubo mala praxis. Entonces, si pensamos que el principal problema está en reclamos legítimos a partir de negligencias comprobadas, todo esfuerzo para prevenir la ocurrencia de estos eventos adversos tendría que tener un efecto correspondiente sobre el volumen de aquellos litigios que realmente cuentan. En la práctica, sin embargo, esta asociación no es tan fácil de demostrar.

La relación entre los indicadores de seguridad del paciente y las demandas por responsabilidad profesional es muy importante para el establecimiento de políticas de gestión en las instituciones de salud.Esta conexión sugiere que los prestadores podrían mejorar su riesgo médico-legal brindando una atención más segura; que los intereses de los pacientes, de los profesionales y de las instituciones se alinean mejor cuando el riesgo es abordado de esta forma; y que los distintos actores pueden desarrollar nuevas herramientas para reducir su exposición legal, lo que facilitará nuevas intervenciones en seguridad de pacientes y de mejora de calidad.

Pese a lo difícil que resulta confirmar esta hipótesis, en los últimos años comienzan a publicarse algunas evidencias que la reafirman. En el año 2010, RAND Corporation, uno de los laboratorios de ideas más importantes de los Estados Unidos, publicó a través de su Instituto para la Justicia Civil un reporte técnico titulado «Is Better Patient Safety Associated with Less Malpractice Activity?» (20). El trabajo buscaba probar la hipótesis de que la ocurrencia de eventos adversos era predictiva de reclamos por mala praxis y, por extensión, de que la mejora en los indicadores de seguridad se asociaba a una disminución en el número de las demandas. Para evaluar la ocurrencia de eventos clínicos con potenciales brechas en la seguridad, utilizaron bases administrativas de pacientes internados en el Estado de California e investigaron sobre esa base la existencia de los Indicadores de Seguridad del Paciente (PSI) desarrollados por AHRQ, la Agencia Federal para la Investigación y la Calidad del Cuidado de la Salud. Estos indicadores capturan 20 clases distintas de eventos y complicaciones intrahospitalarias con potenciales implicancias de seguridad. El rango de eventos es muy amplio, abarcando desde incidentes obstétricos hasta eventos posquirúrgicos e infecciones nosocomiales.A nivel estatal, los investigadores identificaron durante el período de estudio (2001-2005) más de 365.000 PSI (indicadores de seguridad del paciente, por sus siglas en inglés). Para evaluar la litigiosidad por mala praxis, se construyó una base de datos a partir de la información provista por las cuatro compañías de responsabilidad profesional más grandes de California, que representaban más del 50% del mercado de médicos con seguro del Estado. Reunieron aproximadamente 27.000 demandas sobre hechos ocurridos en el mismo período (2001-2005). El análisis estadístico se realizó utilizando modelos de regresión para examinar la relación entre la frecuencia anual de eventos adversos y de juicios por mala praxis en California.

Los resultados mostraron una correlación altamente significativa entre la frecuencia de eventos adversos y las demandas por mala praxis. En promedio, los condados que mostraban una disminución de «10 eventos adversos» en un año determinado, también mostraban una disminución de 3,7 de demandas por presunta mala praxis. De acuerdo con el análisis estad ístico, cerca del 75% de las variaciones anuales en las demandas por mala praxis podían atribuirse a cambios en los indicadores de seguridad de los pacientes. Esta tendencia se mantenía cuando se realizaba un análisis similar, pero aplicado a las distintas especialidades (específicamente cirujanos, médicos de especialidades clínicas y tocoginecólogos). Cerca de dos tercios de las variaciones en las demandas contra cirujanos y clínicos podían ser explicadas por cambios en la seguridad. Esta asociación era algo menor en el caso de los obstetras, pero continuaba siendo significativa.

Estudios más recientes parecen confirmar los hallazgos del reporte de RAND Corporation. El año pasado -2017-, Black, Wagner y Zabinski publicaron los resultados de un estudio muy similar llevado a cabo en los Estados de Florida y Texas (21). Encontraron evidencias de una fuerte asociación positiva entre los PSI (Indicadores de seguridad del paciente) y las demandas por mala praxis.Concluyen afirmando que los hospitales que inviertan en seguridad del paciente podrán reducir significativamente la frecuencia de sus demandas por responsabilidad profesional (un descenso de un desvío estándar en las tasas de PSI predice un descenso del 16% de las demandas por mala praxis.)

Desde el punto de vista de la política sanitaria, la confirmación de esta hipótesis tiene enormes implicancias. La primera es la premisa de que las nuevas intervenciones de seguridad del paciente que se están proponiendo a nivel internacional pueden potencialmente disminuir la frecuencia de demandas por responsabilidad profesional, un resultado más que deseable que se suma al objetivo principal de evitar daños innecesarios. Dicho de otra manera, las mejoras en la seguridad tienen el potencial de beneficiar tanto a los pacientes como a los prestadores y de alinear sus intereses, a la par de reducir la litigiosidad. La segunda implicancia es que la relación entre la seguridad de los pacientes y los juicios por mala praxis es compleja, y no puede ser suficientemente abordada por la simple noción de que el sistema de responsabilidad civil y penal sea eficaz para impedir actos de negligencia. La tercera es que si no se brinda una cierta protección legal a las actividades tendientes a identificar y analizar errores y eventos adversos, se perpetuará la inclinación natural a hablar sobre los daños producidos entre cuatro paredes, dificultando los esfuerzos por mejorar la calidad y la seguridad. Al no compartir las lecciones aprendidas por temor a juicios, los eventos adversos prevenibles continuarán en un nivel alto, aumentando indirectamente la litigiosidad por mala praxis.

Estas relaciones y consideraciones implican un verdadero cambio de paradigma en el abordaje de las recurrentes «crisis de mala praxis». El enfoque dista mucho de las soluciones que tradicionalmente se proponen para paliar el problema, como topes indemnizatorios, reformas legales, tribunales especiales, etc. Por otra parte, las inversiones en seguridad no solo se justifican para prevenir demandas por mala praxis, ya que el impacto económico de las fallas de seguridad es considerable.Aproximadamente el 15% de la actividad total de los hospitales y de su gasto es consecuencia directa de los eventos adversos (22). Los eventos adversos más onerosos incluyen tromboembolismos venosos, úlceras por presión e infecciones (22).

VII. EL ROL DEL SEGURO

Hasta acá, hemos discutido lo que considero que es el problema de fondo: el daño evitable, sea este producto de una mala praxis o no. Como vimos, los eventos adversos serios tienen un enorme impacto humano y económico para todas las partes involucradas (que excede en mucho a los costos de los reclamos por responsabilidad profesional). Nos queda abordar el segundo problema que tanto aflige a la comunidad médica. El de las miles de demandas sin mayor fundamento («la industria del juicio») y sus consecuencias.

Queda claro que la exposición de los médicos y de las instituciones de salud a ser demandados por responsabilidad profesional es alta, habiendo cometido o no un acto de mala praxis. Este riesgo debe ser primero reconocido y luego gestionado adecuadamente. Desde mis primeros años en la industria aseguradora, aprendí que, para manejar adecuadamente un riesgo, se deben aplicar «técnicas de control y técnicas de financiamiento». Ambas son importantes y complementarias. Dentro del control, se incluye todo lo relativo a controles de calidad y seguridad, cumplimiento de buenas prácticas (el principal antídoto contra la medicina defensiva), adecuados canales de comunicación entre efectores, buena relación y participación de los pacientes y sus familias, adecuada documentación, etcétera. Pero aún teniendo buenos mecanismos de control, siempre existe la posibilidad de que algo falle y se produzca un daño, o de que -aún sin fallar-, algún paciente o familiar interprete que una complicación es consecuencia de una mala praxis y quiera iniciar una demanda. Si bien el impacto emocional que tiene sobre el profesional una demanda (pánico y vergüenza en el caso de reclamos legítimos e ira en el caso de demandas frívolas) no puede ser financiado, las consecuencias económicas sí pueden ser transferidas.Lo mismo es aún más válido en el caso de los establecimientos sanitarios y financiadores de salud. Ahí es donde empieza a tallar la figura del seguro de responsabilidad civil.

La principal función del asegurador, en este caso, es la de mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido (art. 109 de la Ley de Seguros 17.418). La garantía del asegurador comprende el pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretención del tercero y el pago de las costas de la defensa en el proceso penal cuando el asegurador asuma esa defensa (art. 110 ).

El tema de las causas penales merece un párrafo especial. Este es probablemente el principal temor de los médicos, ya que se pone en juego su matrícula y su posibilidad de ejercer. Si bien de tanto en tanto nos enteramos de algún profesional condenado en sede penal (algo que se ve sobre todo en casos con repercusión mediática), lo cierto es que se trata de un riesgo sobreestimado. Si bien muchas demandas se inician en sede penal con el objetivo de recolectar más fácil las pruebas mediante allanamientos, son muy pocas las que terminan en condena. El principal problema continúa siendo la responsabilidad civil.

Aparte de cumplir con su principal función, que consiste en proteger el patrimonio del médico o la institución asegurada, el seguro cumple un importante rol social, ya que permite que las víctimas reales de negligencias médicas reciban una compensación justa y rápida y no tengan que esperar procesos de más de diez años para ser indemnizados. Por eso, las sociedades más avanzadas se caracterizan por tener una alta conciencia aseguradora.

Una tercera función es la docente, sobre todo cuando hablamos de aseguradoras especializadas en el ramo. Al concentrar información y manejarse con grandes números, las compañías identifican tendencias.Hoy sabemos que algunos eventos que aparecen como marginales para muchas instituciones son problemas generalizados: pacientes que se caen de la cama y se fracturan, cirujanos que se equivocan de lado o sitio quirúrgico, pérdidas de piezas de anatomía patológica, errores con medicamentos de alto riesgo, fallas o retrasos en el diagnóstico de infartos, etc. Por otra parte, las aseguradoras reciben la información de todas las partes involucradas facilitando así el análisis de las causas raíces que originaron el daño. Toda esta información, procesada por especialistas en gestión de riesgo y seguridad del paciente, puede ser devuelta en forma de conocimiento a los asegurados, gatillando así acciones de prevención concretas. De hecho son innumerables los trabajos científicos sobre errores médicos que se nutren de las bases de datos de las compañías de seguros.

Pese a las importantes funciones descriptas, una parte relativamente importante de la comunidad médica continúa viendo a las compañías de seguros como parte del problema y no de la solucíón. Repasemos, como muestra, algunos de los párrafos del comunicado firmado hace pocos días por varias sociedades médicas de Entre Ríos (1).

«En este caso fallado hace pocos días por el Servicio de Justicia Entrerriano, sin valorar un solo argumento y prueba de la médica demandada, atendiendo sesgada, absurda e ilógicamente a los dichos -no probados- de la demandante, se condenó a la profesional a pagar una suma millonaria, ante lo cual la accionante procedió a trabar embargo sobre la totalidad de sus bienes. Aclaramos que existen cada día más casos similares, “por lo que el pánico de perder lo poco que cada profesional ha logrado con años de sacrificio es ya una realidad incontrastable””».

(.)

«Como si esto fuera poco, sumamos otro eslabón más a la larga cadena de adversidades:”pagamos cuotas mensuales elevadas por un seguro médico que cubre, en el menor de los casos, un ínfimo porcentaje de los montos demandados” y recibimos un despersonalizado servicio de asesoramiento jurídico de estas compañías aseguradoras que ni siquiera elegimos».

»Gane o pierda, con razón o sin ella, el médico debe pagar».

Es poco lo que podemos hacer frente a sentencias que aparecen como arbitrarias (más allá de tratar de concientizar a los jueces sobre las complejidades de la atención médica moderna). Pero si lo que más preocupa, como deducimos de estos dichos, son las consecuencias económicas de los reclamos, el problema tiene su solución en la contratación de una cobertura de seguro en una compañía seria y por una suma asegurada que realmente mantenga económicamente indemne al profesional ante estas eventualidades, sean o no justas. Al día de hoy (febrero de 2018), para estar adecuadamente protegido esa suma no debería ser menor a los dos millones de pesos para las especialidades de alto riesgo (obstetricia, cirugía, anestesia) y de un millón para especialidades clínicas, sobre todo si el profesional se dedica a emergencias o si realiza actividades invasivas.

El argumento de que estos seguros son extremadamente onerosos para los profesionales e instituciones también merece una reflexión. Nos guste o no, vivimos en una sociedad cada vez más litigiosa y consciente de que los daños que aparecen como injustos deben ser reparados. Es cierto que el médico tiene todo para perder y que, muchas veces, debe pagar aun teniendo razón. El riesgo de cometer errores y daños que, analizados retrospectivamente, se pudieron evitar es muy alto en un sistema de atención tan complejo como el actual. El médico termina muchas veces siendo responsable de cosas que escapan a su control. También es muy alto el riesgo de ser demandado, ya sea con fundamento o sin él.La masificación de la medicina, el deterioro de la relación médico paciente y la existencia -menor, pero cierta- de algunos abogados «caranchos» generan un verdadero caldo de cultivo de estas situaciones, y nada hace prever mayores cambios. Si estos se produjeran, serían seguramente a favor de las presuntas víctimas y no del sector salud.

Dada la magnitud y probabilidad del riesgo económico, ¿cuál es el precio justo por una cobertura de esta naturaleza? Hoy los seguros más caros. -con las sumas mencionadas y para esas especialidades de alto riesgo-, cuestan aproximadamente lo mismo que el seguro de un auto de gama media. No parece realmente como algo inaccesible para cubrir el principal riesgo de la práctica profesional. Los administradores de los establecimientos de salud también suelen quejarse de que los seguros de responsabilidad profesional institucional son caros. Sin embargo, cuando se analiza la estructura de costos de la mayoría de las clínicas y sanatorios privados de la Argentina, todo el rubro seguros no supera el 1% (23). Dentro de ese porcentaje, el seguro de accidentes de trabajo se lleva cerca del 50%, por lo que el seguro de responsabilidad profesional no llega a superar en la actualidad el 0,5% de los costos de un sanatorio -si bien un 0,5% no es despreciable si se tiene en cuenta la baja rentabilidad de los establecimientos sanitarios). Los administradores deben entonces optar entre un costo fijo previsible (primas de seguros incluidas en el presupuesto anual) y un costo variable impredecible (mediaciones y juicios.) Dicho en otras palabras, los seguros de praxis médica son caros si se comparan con nada, como era el caso en la década de los setenta o de los ochenta, época en que pocos -o nadie- contrataban seguros. Pero hoy la realidad es otra y debe asumirse.

Es cierto lo que afirman las sociedades entrerrianas acerca de que muchas veces los médicos son cautivos de fondos solidarios o de compañías que no pudieron elegir y cuyo costo se incluye en el de la matrícula.Los médicos no pueden renunciar a ellos, aun cuando su trato sea «despersonalizado» (1). Si quieren otra cobertura se ven obligados a pagar dos veces. Para ser ecuánimes, también debemos reconocer que, a lo largo de la historia (sobre todo en la década de los noventa), muchas aseguradoras que se dedicaban al ramo lo abandonaron o fueron liquidadas, y dejaron desamparados a muchos profesionales que habían confiado en ellas. Por eso, la elección de una compañía de seguros no debería ser delegada ni tomada a la ligera. Además de los costos, deben analizarse entre otras cosas su trayectoria, su compromiso con este riesgo, su estrategia en caso de siniestros, su reaseguro y su solvencia (los indicadores son publicados por la Superintendencia de Seguros).

Llegados a este punto, muchos de ustedes pensarán que estoy vendiendo. Mi respuesta es sí, y mis argumentos de venta son los que expuse a lo largo de este artículo. Soy un convencido de que la industria aseguradora tiene un rol importante para paliar, aunque sea en parte, la angustia que sufren las víctimas de negligencias médicas y los profesionales demandados. Estoy además orgulloso del trabajo en seguridad del paciente que con el equipo de Noble venimos desarrollando desde hace más de quince años para marcar una diferencia en el sector y poder responder adecuadamente a la confianza depositada en nosotros.

Mala praxis, seguridad del paciente y juicios por responsabilidad profesional

Principales Conclusiones

– Si bien los juicios infundados y la medicina defensiva son un problema, los daños evitables ocasionados durante la atención son un problema mayor.

– En cerca del 50% de los reclamos no hay responsabilidad médica. Pero debe tenerse en cuenta que la mayoría de las víctimas de negligencias médicas no reclaman.

– La mayoría de las víctimas de negligencias médicas, al no reclamar, no reciben ninguna indemnización.Y muchas de las personas que demandan reciben dinero sin que haya existido mala praxis (sentencias por casos “inculpables”)

– Error médico-asistencial no es sinónimo de mala praxis

– La mayoría de los errores con daño son cometidos por buenos profesionales que trabajan en sistemas inseguros y con procesos deficientes.

– Si bien los juicios infundados y la medicina defensiva son un problema, los daños evitables ocasionados durante la atención son un problema mayor.

– En cerca del 50% de los reclamos no hay responsabilidad médica. Pero debe tenerse en cuenta que la mayoría de las víctimas de negligencias médicas no reclaman.

– La mayoría de las víctimas de negligencias médicas, al no reclamar, no reciben ninguna indemnización. Y muchas de las personas que demandan reciben dinero sin que haya existido mala praxis (sentencias por casos «inculpables»).

– Error médico-asistencial no es sinónimo de mala praxis.

– La mayoría de los errores con daño son cometidos por buenos profesionales que trabajan en sistemas inseguros y con procesos deficientes.

– Por eso, el sistema legal, que busca apartar a los malos profesionales quitándoles la matrícula, no es efectivo para frenar las prácticas inseguras.

– El riesgo de producir un daño que pudimos evitar es muchísimo mayor que el de ser demandados por responsabilidad profesional.

– Evitar daños innecesarios es infinitamente más difícil que evitar demandas y condenas.

– La ocurrencia de eventos adversos es predictiva de reclamos por mala praxis. Por extensión, las mejoras en seguridad de los pacientes se asocian con una disminución en el número de demandas.

– El trabajo en seguridad permite alinear los intereses de los pacientes, de los prestadores y de los financiadores.

– Si bien el impacto emocional que tiene sobre el profesional una demanda (pánico y vergüenza en el caso de reclamos legítimos e ira en el caso de demandas frívolas) no puede ser financiado, las consecuencias económicas sí pueden ser transferidas.

– El seguro de responsabilidad civil profesional es parte de la solución y no del problema.Mantiene indemne económicamente al profesional y permite que las víctimas reales de negligencias médicas reciban una compensación justa y rápida sin tener que esperar procesos de más de diez años para ser indemnizados.

– Las actuales sumas que se están contratando son muy bajas en relación con el riesgo. Para estar adecuadamente protegido, esa suma no debería ser menor a los dos millones de pesos para las especialidades de alto riesgo y de un millón para especialidades clínicas.

– Muchos médicos continúan siendo cautivos de fondos solidarios o de compañías que no pudieron elegir y cuyo costo se incluye en la matrícula. No pueden renunciar a ellos y si quieren otra cobertura se ven obligados a pagar dos veces. Los profesionales deberían tener libertad para contratar con la compañía que deseen y por la suma que consideren más conveniente.

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(1) «La medicina amenazada». Solicitada publicada en distintos medios el 29 de diciembre de 2017. Firmada por la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Entre Ríos (SOGER), Asociación Entrerriana de Anestesia y Reanimación (AEAAR), Asociación Entrerriana de Urología, Asociación de Traumatología y Ortopedia de Entre Ríos, Sociedad de Cirugía de Entre Ríos y otras. Fuente: Análisis Digital.com.ar. Disponible en http://www.analisisdigital.com.ar/noticias.php?ed=1&di=0&no=266183.

(2) Estimación propia sobre la base del número de juicios en trámite presentados por las aseguradoras ante la Superintendencia de Seguros (aproximadamente 12.000) a los que deben sumarse mediaciones y reclamos por fuera del sistema asegurador.

(3) Datos del Dto. Médico Legal de NOBLE Compañía de Seguros, 2018.

(4) Concepto acuñado por ADECRA (Asociación de Clínicas y Hospitales Privados de la República Argentina) y ACAMI (Asociación Civil de Actividades Médicas Integradas). Discutido en el VII Congreso Argentino de Salud en Mar del Plata, agosto 2004.

(5) Acta de Pilar, suscripta por 36 entidades representativas del sector salud en sus diferentes roles, ocubre de 2002.(6) Acta de Salta, suscripta por más de 45 entidades, entre las que se encontraban la Academia Nacional de Medicina, Sociedades Científicas, Gremiales, Obras Sociales, Empresas de Medicina Prepaga y Colegios Médicos. 18 de septiembre 2008, en http://www.sap.org.ar/uploads/documentos/litigiosidad-indebida.pdf.

(7) REASON, J.: Human error: models and management. BMJ 2000;320:768-70.

(8) The Health Foundation. Complex Adaptive Systems. August 2010.

http://www.health.org.uk/sites/health/files/ComplexAdaptiveSystems.pdf.

(9) TAJER, C.: Malos tratos verbales médicos. El Médico Lenguaraz. Intramed, 26 de marzo de 2015.

(10) DANZON, P. M.: Medical malpractice: theory, evidence, and public policy. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1985.

(11) LOCALIO, A. R.; LAWTHERS, A. G.; BRENNAN, T. A., et al.: Relation between malpractice claims and adverse events due to negligence: Results of the Harvard Medical Practice Study III N Engl J Med 1991; 3 25:245-51.

(12) KOHN, L.; CORRIGAN, J.; MOLLA, S.; DONALDSON, M. (editors): To err is Human: building a safer health system. Washington DC, National Academy Press, 1999.

(13) BRENNAN T.; LEAPE, L.; LAIRD, N., et al.: Incidence of adverse events and negligence in hospitalized patients. Results of the Harvard Medical Practice Study I. N Engl J Med. 1991, 324: 370-6.

(14) BRENNAN, T. A.; BURSTIN, H. R.: «Relation between negligent adverse events and the outcomes of medical-malpractice litigation», en New England. Journal of Medicine 1996; 335;1963-7.

(15) Datos de Noble Compañía de Seguros, Argentina, 2018.

(16) MELLO, M. M.; CHANDRA, A.; GAWANDE, A. A., STUDDERT, D. M.: «National Costs of the Medical Liability System», en Health Affairs, septiembre de 2010, vol. 29 N.º 9 1569-1577.

(17) Quality of Care Information Protection Act, 2016, en http://www.health.gov.on.ca/en/common/legislation/qcipa/.

(18) ROSENBAUM, S.: The Patient Protection and Affordable Care Act: Implications for Public Health Policy and Practice. Public Health Rep. 2011 Jan-Feb; 126(1): 130-135.

(19) COPPOLO, G., y SPIGEL, S.: Medical malpractice no-fault systems.OLR Research Report, 8 de diciembre de 2003, -R- 0885 https://www.cga.ct.gov/2003/olrdata/ins/rpt/2003-R-0885.htm.

(20) GREENBERG M. D.; HAVILAND, A. M.; ASHWOOD, J. S., y MAIN, R.: Is better patient safety associated with less malpractice activity?. Technical Report. RAND Institute for Civil Justice. 2010. Disponible en https://www.rand.org/content/dam/rand/pubs/technical_reports/2010/RAND_TR824.pdf.

(21) BLACK, B. S.; WAGNER, A. R., y ZABINSK, Z.: The association between patient safety indicators and medical malpractice risk: evidence from Florida and Texas. American Journal of Health Economics 3(2): 109-139. 2017 American Society of Health Economists and Massachusetts Institute of Technology, 2017. Disponible en https://www.mitpressjournals.org/doi/10.1162/AJHE_a_00069.

(22) SLAWOMIRSKI, Luke; AURAAEN, Ane, y KLAZINGA, Niek: OECD 2017, The Economics of Patient Safety: Strengthening a value-based approach to reducing patient harm at a national level». Disponible en https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/P/Patientensicherheit/The_Economics
of_patient_safety_Web.pdf.

(23) Índice de costos de prestaciones médicas. ADECRA 2004.

(*) Noble Compañía de Seguros.

N. de la R.: Artículo extraído del Blog de Administración de Riesgos de Comunidad Noble.