Aplicación de los daños punitivos al derecho ambiental

Autor: Lenz, David

Fecha: 14-mar-2018

Cita: MJ-DOC-12372-AR | MJD12372

Sumario:

I. Introducción. II. Daño ambiental. III. Funciones del derecho de daños. IV. Daños punitivos en el derecho ambiental. V. Posible aplicación de los daños punitivos al derecho ambiental. Conclusión. VI. Bibliografía.

Doctrina:

Por David Lenz (*)

I. INTRODUCCIÓN

Según Pizarro, los daños punitivos «son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro» (1). Kemelmajer de Carlucci acota lo siguiente: «. que los “punitive damages” se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo» (2).

El presente trabajo tiene como finalidad analizar una de las tres funciones del derecho de daños: la función punitiva o sancionatoria y su manifestación más importante los «daños punitivos» haciendo especial hincapié en la función disuasiva que conllevan como consecuencia natural y las ventajas de su aplicación al Derecho Ambiental.

Previo al análisis de esta cuestión en particular, realizaré una caracterización del daño ambiental en general para luego adentrarme, previo a analizar las tres funciones clásicas del derecho de daños, en el estudio de los daños punitivos, su recepción normativa en el ordenamiento jurídico nacional a través de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y el intento fallido de ampliar su ámbito de aplicación en el anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

La posible aplicación de esta figura, que en su momento acertadamente el maestro Jorge Galdós denominó «sanción pecuniaria disuasiva ambiental», al subsistema del Derecho Ambiental será el objeto principal de este trabajo. La ineludible realidad de que esta figura en la actualidad, encuentra circunscripta su existencia al microsistema del «derecho del consumo», no hará la tarea fácil, y quedarán planteados los siguientes interrogantes que se abordarán en los puntos siguientes: ¿Es posible su aplicación jurisprudencial al daño ambiental?, ¿resulta necesaria su incorporación a la normativa específica?, de ser así, ¿cuáles son sus ventajas?

II.DAÑO AMBIENTAL

1. Concepto

Parece importante en estas palabras iniciales, y aunque más no sea a modo de repaso de conceptos de tipo general, la referencia de algunos datos característicos y específicos que presenta el daño ambiental; los cuales actuarán luego como fundamento y explicación del entramado particular que desplegarán las funciones de la responsabilidad civil aplicadas a este tipo de daño.

Ricardo Lorenzetti caracteriza el daño ambiental así: «. toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o uno o más de sus componentes», asimismo señala que «este criterio sirve para delimitar aquellos casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva. De tal manera la acción lesiva comporta una desorganización de las leyes de la naturaleza. El segundo aspecto es que esa modificación sustancial del principio organizativo repercute en aquellos presupuestos del desarrollo de la vida. El medio ambiente se relaciona entonces con la vida, en sentido amplio, comprendiendo los bienes naturales y culturales indispensables para su subsistencia» (3).

En consecuencia y atento a la definición de Lorenzetti, nos encontramos dentro de una especie del derecho de daños.En este sentido, Néstor Cafferata enseña que «según se infiere de la misma definición de la Ley 25.675 , el “daño ambiental colectivo”, también denominado indistintamente, “daño ambiental de incidencia colectiva”, “daño ambiental per se” (Mosset Iturraspe), “daño ecológico puro” (Gomis Catala), “daño al ambiente” (Leonardo Pastorino), o “daño al ambiente en sí mismo” (Stiglitz, Gianfelice), implica esencialmente o sustancialmente, una modificación o alteración, negativa del ambiente, el equilibrio del ecosistema, o los recursos que lo componen, de los bienes o valores colectivos, adjetivada o agravada, toda vez que debe reunir el carácter de relevante o significativo» (4).

De esta caracterización se infiere que no entra dentro de este concepto el daño irrelevante o insignificante, constituyendo uno de sus rasgos más característicos la «relevancia» del daño, es decir que se debe tratar de una lesión importante.

Otras características distintivas y que lo diferencian dentro del «Derecho de Daños Clásicos», es que el daño ambiental, según Cafferata, «a. no es un daño común, es difuso, indiferenciado, impersonal, en ocasiones incierto, vinculado con problemáticas que de causalidad plural; b. es bifronte o dual; es un daño constitucionalizado (el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, dice textualmente el artículo 41 de la Constitución Nacional), d.es un daño de sensible interés social relevante o comunitario, en el que están en juego además, de la mano de la protección ambiental, los llamados de incidencia colectiva, referidos a bienes o valores colectivos» (5). Asimismo este autor enseña que el daño ambiental, «no es un daño común (Saux, Muller, Trigo Represas, Falbo), por su difícil situación (Lorenzetti), o por la compleja, ríspida o ardua comprobación (Morello), atendiendo a las circunstancias que, en muchas ocasiones, es despersonalizado o anónimo; suele ser el resultado de actividades especializadas, que utilizan técnicas específicas, desconocidas para las víctimas (…) al mismo tiempo que alcanza a un número elevado de víctimas, un barrio, una región, puede ser cierto y grave para el ambiente o alguno de sus componentes, pero ser considerado despreciable o sin relevancia o significación, o no tenerlo en la actualidad, respecto de las personas individualmente consideradas» (6).

De esta breve descripción se desprende que esta categoría no responde a ninguno de los requisitos clásicos del derecho de daños, esto hace que la problemática ambiental, desde este punto de vista, sea compleja en razón de que este tipo de daño es difuso y que pueden verse afectados no solamente derechos subjetivos «strictu sensu», sino que pueden ser lesionados intereses legítimos o intereses o derechos colectivos, en consecuencia, una multiplicidad de derechos. En este sentido, se ha dicho que «el daño ambiental presenta una serie de particularidades que lo apartan de las características del daño clásico, lo cual justifica la búsqueda de soluciones diferentes» (7).

2. Régimen jurídico

– Constitución Nacional

Para comenzar con este punto, corresponde señalar en primer lugar a la Constitución Nacional, en este sentido, a partir de la reforma constitucional de 1994, han quedado plasmados en la Constitución Nacional, los hoy denominados Derechos de Tercera Generación, nacidos como consecuencia y en el contexto del desmedido desarrollo de la Sociedad Industrial.

Los arts.41 y 43 de la CN jerarquizan el cuidado del medio ambiente a través de la protección directa del mismo consagrando, además, el amparo colectivo como primer remedio a los daños ambientales.

Siguiendo a Pablo Lorenzetti (8), como nota característica del daño ambiental, «el ambiental es el único daño que posee una referencia directa en la norma de mayor jerarquía de nuestro Estado de Derecho. (…) Claramente emana del texto constitucional que la tutela del medio ambiente opera como una especie de presupuesto o prerrequisito del ejercicio y del disfrute de los demás derechos fundamentales reconocidos por la Carta Magna». La Constitución Nacional lo tutela en su art. 41de la siguiente manera:

– Art. 41: «Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley».

»Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales».

»Corresponde a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos».

Tal como explican Agustín Álvarez y Victoria Cornet Oliva (9):

– «El derecho a un medio ambiente sano: implica que la salud de los seres humanos no resulte dañada, ni impedida, ni puesta en riesgo o peligro, pues el término “sano” alude al que “facilita la instalación de personas en un entorno favorable a su bienestar. Debe permitir la vida de los seres que naturalmente lo componen y nunca impedirlo.Entonces decimos que la Constitución no protege al ambiente en general, sino a un ambiente adjetivado, un determinado tipo de ambiente: el medio ambiente sano».

– Apto para el desarrollo humano: esto no es lo mismo que decir «apto para el crecimiento económico» o «desarrollismo», entendidos como el aumento del producto del país, sino que refiere al desarrollo integral del ser humano (alimentación, pobreza, educación, salud, seguridad, igualdad) es decir, implica la equidad y el bienestar de todos los hombres.

– Deber de preservación: como contracara de todo derecho, surge un deber correlativo, que en este caso no consiste simplemente en respetarlo, sino en que todos los individuos (desde el gran empresario hasta el simple ciudadano) deben velar por la conservación del ambiente y evitar actuar de forma perjudicial para con él.

– Sin comprometer las generaciones futuras: esto hace referencia al desarrollo sustentable definido como «el desarrollo que satisface las necesidades de las generaciones presentes, sin comprometer las posibilidades de las futuras generaciones para satisfacer las suya s».

– También consagra entre otros principios: la obligación de recomponer, el poder de policía ambiental, el dictado de leyes especiales nacionales y provinciales, prohibición de ingreso de materiales y residuos peligrosos o radiactivos entre otros.

Lorenzetti explica que «se detecta entonces una característica importante que diferencia a las regulaciones ambientales de las del Derecho Común. Mientras que las primeras, como se adelantó, se presentan como de orden público y no pueden ser dejadas de lado por los particulares; las disposiciones contenidas en el Código Civil son -en términos generales y salvo excepciones- supletorias de la voluntad de las partes, quienes pueden modificarlas de acuerdo a sus intereses.(.) el daño ambiental es bicéfalo o bifronte y, por tanto, los perjuicios individuales y los colectivos son las “dos caras de una misma moneda”. En esta línea, entonces, para supuestos de perjuicios ambientales individuales o de rebote, concurrirán a regular la situación todos y cada uno de los dispositivos contenidos en la normativa ambiental que se adapten a la individualidad del daño y también aquellos instrumentos previstos en el derecho común que fueren aplicables al caso particular» (10).

– Ley General del Ambiente

En 2012, el Congreso de la Nación sanciona la Ley General de Ambiente -Ley 25.675-, que establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. Básicamente establece los requisitos para la política ambiental nacional, sus principios y presupuestos mínimos de protección. En su art. 27 y ss., define al daño ambiental como «el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos». Luego establece institutos esenciales en los arts. 28 a 33 respecto de la responsabilidad por daños, entre otros.

– Código Civil y Comercial de la Nación

El nuevo Código Civil y Comercial protege al medio ambiente a través de los arts. 14 , 240 y 241 , y consagra como novedad los deberes de prevención del daño y su reparación en el Título 5, Sección 2.: función preventiva y punición excesiva (esto se analizará en los puntos subsiguientes), arts. 1710, 1711 , siguientes y concordantes.

Con la inclusión de estos conceptos, quedan comprendidas diversas pretensiones:reparatorias, preventivas y precautorias; asimismo cambia la naturaleza esencial del «derecho de daños», que salta de patrimonial y personal individual -en escala de un episodio discreto a personal plural- de dimensiones colectivas; también se registran mudanzas en la visión de los sujetos de derecho: en la naturaleza y la comunidad como objeto y, al mismo tiempo, titular de derechos tutelados (11).

La Constitución Nacional, en su art. 41, en ocasión de ocuparse del daño ambiental dispone lo siguiente: «… para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo».

La doctrina coincide en que toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella, de evitar causar un daño no justificado, un perjuicio injusto, y a esos fines debe adoptar las medidas razonables para evitarlo. Y, por lo demás, cuando algún perjuicio se ha producido, nace otro deber, el de disminuir su importancia o magnitud, unido inseparablemente al deber de no agravarlo.

En ese sentido, el art. 1710 del CCivCom establece lo siguiente:

«Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de»:

a. «evitar causar un daño no justificado».

b «adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa».

c.«no agravar el daño, si ya se produjo».

Es significativo señalar el cambio de «filosofía», de espíritu, de concepción, acerca del «Derecho de Daños»: del daño ocurrido al daño temido; de la reparación a la evitación (12).

En consecuencia, para la concepción clásica de la responsabilidad el tema central era la «punición» o castigo del agente y de ninguna manera la prevención o evitación del daño, en el «derecho de daños» actual la prevalencia es diferente: primero prevenir, con conductas diligentes, cuidadosas, celosas y prudentes, luego, frente al error o al fracaso, reparar o recomponer, para satisfacción de la víctima inocente. Si bien la punición no es propia del derecho de daños, como se verá más adelante puede ser sumamente útil e importante en algunas situaciones; así en los «daños punitivos».

«La Reforma de la Constitución Nacional de 1994 y la Ley 25.675 General del Ambiente, introducen en nuestro Derecho una serie de reformas estructurales, reflejo de estas adaptaciones de los conceptos clásicos en materia de Derecho sustantivo de fondo al consagrar legalmente las categorías del daño ambiental colectivo, y un régimen especial de responsabilidad colectiva ambiental, como además Procesal o ritual, dando forma definitiva al denominado proceso ambiental colectivo, en punto a la legitimación de obra activa, perfil del juez, medidas cautelares, régimen probatorio, efectos de la cosa juzgada».

»El Derecho de Daños ha sufrido un proceso denominado de “descodificación” que consiste en regular fuera del Código Civil temas de daños que pertenecen a dicho Código; ejemplo de ello constituye: La responsabilidad ambiental, por el denominado daño ecológico o ambiental, aparece consagrada en la propia Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994».

Sus características son: es una responsabilidad extracontractual, en la que se prioriza la «recomposición» del ambiente; objetiva o sin culpa, y no reconoce tope o límite dinerario.

Lorenzetti destaca los alcances de la mutación:«El surgimiento de los problemas relativos al medio ambiente (…) incide en la fase de las hipótesis, de planteamiento de los problemas jurídicos», suscitando un cambio profundo que avanza sobre el orden del Código, proponiendo uno distinto, sujeto a sus propias necesidades. El Derecho Ambiental es «descodificante», herético, mutante: «Se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. En el caso del derecho, la invitación es amplia: abarca lo público y lo privado, lo penal y lo civil, lo administrativo y lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición de que adopten nuevas características» (13).

Por último cabe señalar lo siguiente: «…al derecho ambiental lo integran normas de base interdisciplinaria, que exceden el ámbito jurídico, con rigurosa regulación técnica, reúne normas de derecho privado y de derecho público, con primacía de los intereses colectivos, aunque también hay instituciones de derecho ambiental que producen efectos simultáneos en ambos órdenes. El Derecho Ambiental apunta hacia la órbita de los asuntos sensibles al interés social, presenta como ningún otro derecho, una interrelación estrecha entre la normativa pública (constitucional, penal, administrativa) y privada (civil, comercial, derecho del consumidor). Por estas razones es que el desarrollo teórico derivado de la legislación Civil y Comercial, por sí solo es insuficiente para reparar el ambiente. Es importante resaltar que el Derecho Ambiental es un instituto novedoso que cuenta con elementos no convencionales y que se nutre de otras disciplinas, por lo que preciso conocerlas y usarlas, ya que el dinero o la reparación no siempre se consiguen, y en algunas situaciones llega tarde. Por esta razón es importante la participación ciudadana en la reparación del ambiente a través de sus muchas variantes, ya sea con información ambiental, con participación en forma de audiencias públicas, evaluaciones de impacto, etc.» (14).

2.Presupuestos de la responsabilidad civil ambiental

La responsabilidad civil (contractual o extracontractual) requiere de la presencia de ciertos presupuestos comunes, sin los cuales no alcanza a configurarse. Ellos son: antijuridicidad (Sin perjuicio de los supuestos excepcionales de responsabilidad civil por actos lícitos), daño, factor de atribución (subjetivo u objetivo) y relación de causalidad. Cada uno de estos presupuestos o elementos tiene autonomía conceptual respecto de los demás. También son distintas las circunstancias eximentes idóneas para desvirtuarlos (15).

Los presupuestos generadores de la responsabilidad civil se encuentran regulados en el Libro III, Título V, Capítulo 1 del Código Civil y Comercial y son los siguientes:

A. Antijuridicidad

Consiste en la no coincidencia de un hecho con lo establecido en el ordenamiento jurídico considerado en su totalidad, tal como expresa el art. 1717 del CCivCom: «Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica», lo cual coincide con lo establecido en al art. 27 de la LGA: «El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva», de estos conceptos se infiere que basta con la antijuridicidad material para que se configure este requisito, es decir, no es indispensable la anijuridicidad formal, la falta o contravención a leyes o normas ambientales formales o expresas.

B. Daño

Fue explicado en el punto a.

C. Relación de causalidad

Tiene que existir una correspondencia entre el daño y el hecho productor. «En materia ambiental, acreditar esa relación es de suma complicación por el carácter expansivo del daño (a niveles temp oral y espacial) y su complejidad. Pero esta dificultad no puede servir de excusa para que los contaminantes eludan su responsabilidad, es por esto que esta rama del Derecho se ha flexibilizado, aproximándose al criterio de la equivalencia de las condiciones, en el que cada condición necesaria tiene el mismo valor» (16).

D.Factores de atribución

Pueden ser objetivos, donde no se analiza la intención de quien ejerce la acción dañosa, o subjetivos (culpa o dolo), donde la faz subjetiva cobra especial relevancia. «La LGA consagra un factor de atribución objetivo: el riesgo. Lo que se busca con esto es generar una responsabilidad presumida, de la que solo pueda liberarse con la prueba de la causa extraña» (17).

III. FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS

La doctrina clásica reconoce tres funciones esenciales al derecho de daños: resarcitoria, preventiva y punitiva. El criterio tradicional, con basamento en las disposiciones del Código Civil de Vélez Sarfield -aun luego de su reforma por la Ley 17.711-, establecía que la función principal de la responsabilidad civil era claramente reparatoria. Con la reforma del CCivCom, se regula en forma expresa la doble función de la responsabilidad: a. preventiva y b. resarcitoria. En cuanto a la función sancionatoria, durante mucho tiempo, se debatió acerca de que si la responsabilidad civil debía tener un componente preventivo o punitivo, finalmente el aspecto punitivo quedó excluido del nuevo Código. En consecuencia, la función de la responsabilidad civil ya no es solamente la «resarcitoria», sino que, además y en primer lugar la función esencial es la «preventiva», en cuento a la función sancionatoria, si bien fue excluida del nuevo Código, su principal manifestación, los «daños punitivos» continúan receptados normativamente en la Ley de Defensa del Consumidor. En cuanto a la jurisprudencia, existen casos donde fueron aplicados por analogía a otras ramas del derecho, tal es el caso que se analizará más adelante.

Tal como expresan Sebastián Picasso y Luis R. J.Sáenz (18), el CCiv, inspirado en las ideas del liberalismo clásico imperantes en la época de su elaboración, establece un sistema de responsabilidad civil de corte netamente resarcitorio, es decir, que persigue, cuando el daño ya se ha producido, que quien produjo el perjuicio restablezca -mediante el pago de una indemnización- la situación anterior al momento de producirse el hecho ilícito. Este sistema se mantuvo, incluso luego de la reforma instaurada por el Ley 17.711, aunque se evolucionó hacia la reparación tanto en especie como por equivalente (art. 1083 del CCiv).

En el CCivCom, se introduce la función preventiva a partir de los arts. 1708 y ss., sumándose a la función resarcitoria y buscando actuar de manera previa a que el daño se lleve a cabo. Este último punto reviste particular importancia en los daños ambientales. Es importante destacar que la prevención ya dejó de estar solo en manos del Estado, sino que el mencionado Código lo pone en cabeza de «toda persona».

Así, la función preventiva consiste no solo en evitar causar un daño no justificado (arts. 1717 y 1718 ), sino en evitar su continuación, disminuir su magnitud (aspecto cualitativo y su prolongación) o no agravamiento.

La función resarcitoria sigue siendo la más importante de las funciones de la responsabilidad por daños. Sienta el principio en materia extracontractual del «alterum laedere» (ver por ejemplo Fallo Santa Coloma), y en la esfera contractual manda a comportarse según mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas.

Agregan los citados autores que «un sector importante de la doctrina nacional confiere al derecho de daños una tercera función, la punitiva. Esta tercera finalidad no tendría ya por objeto prevenir o resarcir el perjuicio, sin sancionar a quien causa un daño a otro deliberadamente, o con el propósito de obtener un rédito.Esta última función cobraría relevancia en los supuestos en que quien ocasionó el daño lo hizo con dolo, o al menos con negligencia grave, teniendo en cuenta que le era más beneficioso perjudicar a la víctima que no hacerlo. Su objetivo sería censurar la actuación deliberada del agente cuando el resarcimiento del perjuicio no es suficiente para cumplir dicha tarea».

En el Anteproyecto entregado al Poder Ejecutivo nacional por la Comisión de Reforma dicha función también estaba consagrada, tanto por su enumeración específica, como por la consagración de la sanción pecuniaria disuasiva en el art. 1714 del CCivCom. Sin embargo, fue excluida por el legislador del texto definitivo del Código.

1. Función preventiva

Enseña Ramón Daniel Pizarro (19) que la función preventiva del derecho de daños ha agigantado su importancia en los últimos tiempos. Esta aptitud, de corte netamente disuasivo, se presenta como un complemento idóneo de las tradicionales vías resarcitorias. Tanto desde el punto de vista de la víctima cuanto del posible responsable, la prevención del daño es siempre preferible a su reparación.

Suelen distinguirse dos formas de prevención: una de carácter general, consistente en la amenaza efectiva de una consecuencia legal, frente a la producción de una actividad determinada, otra más específica, que solo puede tener cabida dentro de un contexto más circunscripto de actividades riesgosas o peligrosas, por su frecuencia estadística, o por la magnitud de dañosidad potencial que encierran, o para proteger ciertos derechos, que como los personalísimos, hacen a la dignidad del hombre. En el primer supuesto, la prevención se realiza por medio de disuasión, y juega allí un rol preponderante la acción psicológica de intimidación que ejerce la consecuencia jurídica prevista en la norma.La prevención específica se realiza mediante la imposición a ciertos sujetos, de deberes especiales, destinados, por ejemplo, a controlar y a aminorar los riesgos de la actividad por ellos desplegada, mediante la adopción de medidas de seguridad adecuadas, o mediante mecanismos orientados a impedir la consumación del daño o a detener los efectos de una acción dañosa ya iniciada (20). La prevención de carácter general que describe el autor citado, cuya principal característica es el efecto disuasivo ante el riesgo de recibir una sanción de importancia, también se logra a través del instituto de los «daños punitivos», es decir, la función sancionatoria también conlleva como efecto en su aplicación específica la disuasión, de gran importancia en ciertas ramas de derecho como el derecho ambiental.

Por otra parte, la función preventiva se encuentra consagraba en el el art. 32 «in fine» de la Ley General del Ambiente 25.675, como fue señalado anteriormente.

2. Función resarcitoria

La función resarcitoria del derecho de daños ha sido tradicionalmente la más importante de todas y que ha configurado la esencia misma de la responsabilidad civil.

La reparación de la víctima ha sido, pues, la finalidad indiscutible y trascendente de la responsabilidad civil. «La violación del deber de no dañar a otro genera la obligación de reparar el daño causado», se sostuvo con acierto.De hecho, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo la oportunidad de expresarse en tal dirección en numerosos pronunciamientos, sentenciando que «el principio del «alterum non laedere», entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (21).

Cabe mencionar que esta concepción tradicional sufrió una evolución y fueron ganando terreno concepciones doctrinarias que ampliaban las funciones de la responsabilidad civil, lo cual fue receptado por los redactores del Código Civil, así entre los fundamentos se puede leer que «tanto en el derecho comparado como en nuestro país existen discusiones doctrinarias acerca de si la prevención y la punición integran la noción de responsabilidad; es necesario, pues, que la ley resuelva la controversia» (22).

3. Función punitiva

En cuanto a esta función, que gran parte de la doctrina moderna reconoce a la responsabilidad civil, enseña Pizarro (23) que también integran el derecho de daños algunas cuestiones de naturaleza sancionatoria, orientadas al desmantelamiento pleno de los efectos del ilícito. Tal lo que sucede cuando quien contraría el ordenamiento jurídico, causando un daño a otro, actúa deliberadamente con el propósito de obtener un rédito de esa actividad. En tal supuesto, la reparación del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio -en este caso económico- derivado directamente del ilícito, a favor de quien delinquió. De allí que debiera operar el desmantelamiento de los efectos del ilícito mediante la implementación de penalidades económicas civiles que sancionen tales inconductas calificadas.Lo contrario importaría aceptar que alguien «pueda enriquecerse merced al agravio intencionado o fruto de una grosera negligencia» (24).

Esta función y su principal manifestación, los daños punitivos, adquieren especial importancia en ciertos supuestos, como competencia desleal, actos ilícitos cometidos en materia de propiedad intelectual, fraudes al consumidor, daños causados por medio de la prensa con la finalidad de obtener provecho económico, aun pagando las indemnizaciones pertinentes., daños al medio ambiente en circunstancias análogas.

La función sancionatoria y la incorporación de los daños punitivos, con voces a favor y en contra en la doctrina nacional, reflejan una evolución que deriva desde Inglaterra (caso «Rookes c. Barnard») en el año 1964 y ha tenido profusa aplicación en los Estados Unidos, tiene andamiaje vigente, por o tra parte, en la Ley de Defensa del Consumidor y su aplicación a otras ramas del derecho, fuera de este microsistema, resulta controversial. Como se verá en los puntos subsiguientes, el anteproyecto del Código Civil preveía su incorporación, por otro lado existe alguna jurisprudencia que aplico la figura por analogía en supuestos de daños ambientales, resultando su aplicación a esta particular rama del derecho por el efecto disuasivo que conlleva valiosa para algunos autores.

Para culminar con esta breve descripción de las funciones, se puede concluir que ha quedado excedida la función clásica de la responsabilidad civil, el Código Civil y Comercial recientemente entrado en vigencia, establece expresamente que la responsabilidad civil tiene tres funciones: preventiva, resarcitoria y sancionatoria, esta última con las salvedades que se analizarán más adelante.

Esto implica una evolución en relación con los criterios históricos y tradicionales en la materia, reflejando los análisis más modernos en la doctrina, jurisprudencia y derecho comparado.

IV. DAÑOS PUNITIVOS EN EL DERECHO AMBIENTAL

1. Qué son los daños punitivos.Características principales

Pizarro entiende que los «daños punitivos» son «sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Cuando el demandado, en forma deliberada o con grosera negligencia, causa un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones» (25). Se trata de reconocer que «la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos».

Stiglitz y Pizarro consideran que «se trata de una pena privada, que se manda pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en principio al propio damnificado. Existe pena privada cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (ligas de consumidores, organizaciones de tutela del ambiente, entidades de bien público etc.) (.). La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados» (26).

El daño punitivo -origen inglés del nombre: «Punitive Damages» traducido de modo literal (27)-, sanción civil, multa civil o pena privada de naturaleza civil, tiene como principales características sancionar al dañador, la gravedad del hecho generador del daño, prevenir otros sucesos y extinguir beneficios futuros. En cuanto a la legitimación activa y el destino de la pena, puede ser -en ambos casos- público o privado.Si bien pareciera que la única finalidad de este instituto es sancionar a quien genera el daño, el efecto preventivo y disuasivo es la otra cara de la moneda. La prevención a través de la sanción que genera presenta particular importancia en aquellos supuestos de especial gravedad, en los que se lesionan intereses, ya sean individuales o de incidencia colectiva, con evidente menosprecio o persiguiendo un propósito lucrativo, así los daños en las relaciones de consumo, competencia desleal, los daños al ambiente entre otros supuestos. Resumiendo, se podría concluir que sus principales finalidades son: 1. desmantelar los efectos benéficos que para el responsable pueda haber tenido el ilícito; 2. sancionar al agente dañador; y 3. prevenir hechos lesivos similares.

En cuanto a los presupuestos exigidos para su aplicación, la doctrina es pacifica en que, para su procedencia, se requiere un elemento objetivo y uno subjetivo: «(presupuesto objetivo: En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Santa Fe en 1999, se llegó a la conclusión unánime de que “es prudente establecer como requisito de admisibilidad de las condenaciones punitivas la existencia de un daño resarcible individual o colectivo causado por el sancionado. Así, la multa procede sólo cuando se ha causado daño, patrimonial o extrapatrimonial. Pero no basta con un “simple daño”. Por el contrario, debe tratarse de un daño que “por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar”. Presupuesto subjetivo: Como recuerda Pizarro, con cita de fuentes norteamericanas, “no cualquier acto ilícito” justifica la aplicación de la multa. De ahí, entonces, que no baste con el mero actuar negligente, debiendo presentarse circunstancias agravantes tales como intención, temeridad, malicia, mala fe, grosera negligencia o, en algunos casos, abuso de posición de poder o privilegio.Al respecto, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyó por mayoría que “conviene limitar la aplicación de penas privadas a casos de particular gravedad, caracterizados principalmente por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva y a los supuestos de ilícitos lucrativos”. En las mismas Jornadas se concluyó por mayoría que “es necesario que medie reproche subjetivo en la conducta del sancionado”» (28).

2. Recepción normativa

La puerta de ingreso de la multa civil en el derecho argentino fue a través del art. 52 bis ), que la Ley 26.361 incorporó a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, con lo cual y aún con la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación como fue sancionado por el Congreso Nacional, la existencia de este instituto se circunscribe al microsistema del Derecho del Consumo. Para algunos autores, debió ser legislado de modo general para el derecho común (29).

En cambio, otros autores justifican su regulación en el ámbito circunscripto al Derecho del Consumo en la inteligencia de que se trata de una rama del Derecho específica, que se aparta del régimen civil y que crea sus propios institutos, acorde a la realidad negocial, social y económica de ese sector particular.

En síntesis, y como se desarrollara más adelante, adhiero a la primer postura, que es más acorde al moderno derecho de daños y el espíritu de la reforma del 1998 retomada en el anteproyecto del 2012 lo cual permitiría su plena aplicabilidad al derecho ambiental en los supuestos de daños ambientales, lo cual resulta de suma importancia, atento a que el natural efecto disuasivo de la conducta que trae aparejada su aplicación, resulta un elemento necesario a fin de complementar el principio preventivo y precautorio, en consonancia con los art. 41 de la CN, art. 1708 y ss. del CCivCom y art. 4 y art.32 de la LGA.

Dicho esto, las notas características de los daños punitivos regulados en la normativa específica del consumo son:

– El art. 52 bis incorporado a la Ley 24.240 comienza con la denominación de la figura: «daño punitivo». Ya este primer punto es criticado por la mayor parte de la doctrina especializada. El término surge de la traducción de los «punitive damages del Common Law», pero en rigor lo que se «sanciona» no es el daño mismo, sino actos ilícitos.

– Presupuestos de viabilidad: el precepto normativo prevé la aplicación de la multa civil: «Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor». Qué presupuesto debe verificarse para que proceda una condena por daños punitivos es un extremo de suma importancia. Los autores han señalado, en general, que la previsión legal es demasiado amplia, y que no cualquier incumplimiento debería motivar la multa civil del art. 52 bis. Así, Pizarro habla de «graves inconductas». En suma, se trata de un serio reproche subjetivo al autor, ya sea a título de dolo o de culpa grave.

– Procedencia a pedido de parte: es clara la norma en cuanto a que el juez podrá condenar por daños punitivos «a instancia del damnificado». Se deduce que, entonces, se encuentra impedido de hacerlo «ex officio».

– Destino del daño punitivo a favor del consumidor: continúa preceptuando el art. 52 bis que «el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor». Desde luego, por «podrá», no debe entenderse que el juez haya de decidir arbitrariamente condenar o no por daños punitivos

– Graduación del daño punitivo: de acuerdo con el artículo que venimos analizando, la multa civil «se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan».

– Solidaridad ante el consumidor: la redacción del art. 52 bis continúa:«Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan».

– El tope de la condena por daños punitivos: finalmente, culmina el art. 52 bis disponiendo que: «La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. B , de esta Ley». De la lectura de este último surge que el tope de la condena es de cinco millones de pesos (Lecciones y Ensayos, N.° 90, 2012 Brodsky Jonathan M., Daño punitivo: prevención y justicia en el derecho de los consumidores. ps. 277-298).

3. Proyectos de Reforma Código Civil y Comercial de la Nación

Habiendo descripto como fue la incorporación de los daños punitivos a nuestro ordenamiento jurídico a través del Derecho del Consumo y sus características principales, si bien ha resultado positiva a pesar de ciertas críticas doctrinarias, adhiero a aquellas posturas que consideran necesario incorporar el daño punitivo en materia ambiental (Jorge M. Galdós, Carlos Brun, Marcelo Quaglia, entre otro s), en virtud de que, entre otros fundamentos, además de su función sancionatoria, tienen por su especial naturaleza un eminente carácter preventivo, pues tienen por finalidad castigar a una parte por la gravedad de su conducta.

En materia ambiental, la reparación del daño pareciera insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio económico derivado del ilícito a favor de quien delinquió, presentándose los daños punitivos como la herramienta más adecuada para desmantelar los efectos del ilícito.

Los caminos para lograr esta incorporación dentro del paradigma del derecho ambiental pueden ser a través de un tratamiento normativo amplio, como se intentó en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 1998 y el anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación o incorporados de manera específica en el art.28 de la Ley General del ambiente (30).

Entiendo que el segundo camino es el más adecuado, dada la especificidad de la materia, dotaría de mayor seguridad jurídica al sector y tomando la experiencia la Ley de Defensa del Consumidor permitiría una regulación superadora depurando la técnica legislativa utilizada en el mentado art. 52 bis de la LDC; de todos modos, lo cierto es que el sistema jurídico argentino, teniendo incorporado esta figura, debería permitirse extender los alcances de este instituto, tan necesario en ciertas ramas del derecho, como el ambiental.

Los intentos más concretos de incorporación de ampliar su aplicación y que resultaron frustrados fueron: a. Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998: el art. 1587 del citado cuerpo normativo incorporaba la figura, adoptando un criterio amplio comprensivo de derechos individuales y colectivos y en una regulación que fue considerada por las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Santa Fe, 1999 como plausible. Cabe destacar como aspectos interesantes de la norma la ausencia de un límite cuantitativo, así como la discrecionalidad que otorgaba al juzgador en relación con el destino de la multa (a diferencia del art. 52 bis de la Ley 24.240). b. Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación: esta norma incorporaba la llamada sanción pecuniaria disuasiva en el art. 1714 tutelando derechos de incidencia colectiva y estableciendo además un texto similar en la ley 24240 en relación con los derechos del consumidor (a través de la modificación del art. 52 bis). Ambas normas fueron suprimidas por la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación, regulándose en el art. 1714 la punición excesiva por aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles y las facultades de morigeración de ellas por el juez (31).

Una de las novedades más importantes en materia de responsabilidad civil que aportaba el anteproyecto original era la inclusión de la sanción pecuniaria disuasiva.La Comisión Bicameral eliminó su incorporación, modificando el proyecto original y generando un claro retroceso en materia de daños, específicamente en la función disuasiva / punitiva, que de este modo quedaba incorporada expresamente a la noción de responsabilidad civil, es decir, con acertado criterio el Anteproyecto incorporaba la figura del daño punitivo al derecho civil en general, mediante la sanción pecuniaria disuasiva pero, lamentablemente, esta innovación fue dejada de lado entre las cuestiones que se modificaron, quedando vigente solo para el ámbito de las relaciones de consumo (32).

El anteproyecto, de este modo, incorporaba la función punitiva en la noción de responsabilidad civil en el art. 1714, que disponía lo siguiente: «El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas».

Los autores del anteproyecto hicieron especial hincapié en que la sanción pecuniaria disuasiva ya había sido recepcionada por la Ley 24.240 -«Defensa del consumidor»- a través del art. 52 bis, por lo que la incorporación al nuevo cuerpo legal devenía no solo novedosa, sino también necesaria, tenía como fin disuadir la conducta de quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva, con lo cual resultaba plenamente aplicable a la materia ambiental. En consecuencia la situación quedaba diagramada de la siguiente forma: 1. Derechos individuales en las relaciones de consumo: se aplicaba el régimen especial de la Ley de Defensa del Consumidor. 2. Derechos de incidencia colectiva: se aplicaba conforme a la norma proyectada. 3. Derechos individuales que no están dentro de una relación de consumo: no se aplicaba. 4.Derechos individuales afectados como consecuencia de la lesión a un bien colectivo: no se aplicaba. En su lugar, la Ley 26.994 mantuvo la figura de la punición excesiva, disponiéndose: «Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto», a continuación, el art. 1715 reza así: «En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida». De este modo, no se hizo más que retroceder, ya que en lugar de otorgarle al juez más elementos para sancionar las conductas graves e inapropiadas del dañador, se lo autoriza a disminuir el monto de la sanción, donde se encuentran incluidos los daños punitivos (33).

Entre las bondades que contenía el anteproyecto, como sostiene Galdós, actualizaba y unificaba el derecho común -Civil y Comercial- sin abordar específicamente la legislación especial. Por ello los Regímenes microsistémicos, como el derecho del consumo y el derecho ambiental, no fueron objeto de tratamiento, salvo en lo estrictamente necesario para compatibilizarlos con el nuevo texto legal. El proyecto contenía dos institutos que indudablemente hubiesen repercutido en el derecho ambiental: la prevención y la punición; se trata de dos funciones de la responsabilidad civil que se suman a la reparación, siendo la sanción pecuniaria disuasiva es la que más habría de impactar en el ámbito del derecho ambiental (34).

4.Un caso de aplicación por analogía

Habiendo analizado cómo se encuentran incorporados a nuestro derecho positivo los daños punitivos, únicamente circunscritos en el ámbito del derecho del consumo, no resulta por consiguiente posible su aplicación al derecho ambiental de otro modo que no sea a través de una norma expresa, tal como fue mencionado en el punto anterior, esto por cuanto si bien comparto la tesis que propugna su aplicación al daño ambiental, no resulta posible su aplicación por otras vías.

En suma, del modo en que se encuentra incorporado este instituto a nuestro derecho no parece posible su aplicación por parte de los jueces a supuestos donde se reclame por daño ambiental, sino que únicamente su existencia se circunscribe al microsistema regulado por el art. 52 bis del de LDC.

Si bien en principio parece pacifica la doctrina y jurisprudencia en este sentido, cabe hacer un breve comentario a un reciente fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín donde se aplicó analógicamente el art. 52 bis de la LDC a un caso de «Responsabilidad por contaminación Ambiental»; es decir, se aplicaron por analogía los daños punitivos.

A. El caso

En fecha 19 de noviembre de 2015 la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, Provincia de Buenos Aires, dictó una interesante sentencia en autos «Decima Julia Graciela y otros c/ Productos de Maíz S.A. (Ingredion Argentina S. A. y otros s/ Daños y perjuicios» (Expte.N° 42.818) confirmando parcialmente y modificando en lo sustancial la decisión de primera instancia que había hecho lugar a la demanda «por cese de daño ambiental y remediación» promovida por vecinos del Barrio la Construcción de la ciudad de Chacabuco (considerando I).

El caso fue promovido en el año 2001 con el objeto de obtener «en forma conjunta, por un lado, la comprobación del daño ambiental colectivo, su cese y recomposición, y por el otro, la indemnización de los daños individuales que los actores alegan padecer como consecuencia de la contaminación de la empresa demandada». Tal como sucedió ante la CSJN en la causa «Mendoza», la jueza de primera instancia «dividió la contienda y limitó la sentencia a la comprobación del daño al ambiente en sí mismo, y a ordenar el cese y remediación». La Cámara consideró esto un acierto «porque la complejidad de la prueba ofrecida en miras de la acreditación de los daños individuales (teniendo en cuenta la gran cantidad de actores) hace presumir que su producción demorará aún más la ya retrasada tutela ambienta» (consid. 9).

Con respecto al plan de remediación, la sentencia sostuvo lo siguiente: «Esta medida se encuentra justificada en el caso, no solo por las ya reiteradas atribuciones que la ley de presupuestos mínimos nos concede a los jueces, sino además, se impone como una respuesta efectiva al problema ambiental planteado, frente a la incontrastable realidad de los hechos. Me refiero, con ello, a la actuación de los organismos de contralor (que no puedo soslayar en este punto, pese a no ser objeto de esta sentencia), que no ha alcanzado para mantener las emisiones de la empresa demandada dentro los límites reglamentarios» (consid.12).

En cuanto hace a la «sanción punitiva» impuesta por la sentencia de primera instancia, el fallo consideró que no había sido violado el principio de congruencia y señaló que «el juez -en esta materia y por la índole de los derechos en juego- puede ordenar medidas no solicitadas por las partes, con apoyo en las amplias facultades que la ley de presupuestos mínimos le otorga». En esa línea, la sentencia apuntó también que «debe tenerse en cuenta que tanto el control jurisdiccional de la recomposición como la condena pecuniaria fijada tienen como fundamento la visión inquisitoria y activa que debe tener el juez en materia ambiental» (consid. 14). En cuanto al monto de condena por este rubro, la decisión dejó en claro que «estamos aplicando analógicamente la figura prevista en el art. 52 bis de la Ley 24.240, y dicha norma, al tarifar el monto de la sanción, ha establecido un límite de cinco millones de pesos (remisión al inc. b del art. 47)». Sobre esta premisa sostuvo que «aún cuando tengo la convicción de la justicia del monto fijado en la instancia de grado, el apego a la norma aplicada me obligar a proponer su disminución hasta el importe del límite legal» (esto es, $ 5.000.000; en primera instancias se había fijado en $ 7.200.000) (consid. 14).

Lo novedoso de este fallo es que el Tribunal aplicó una sanción punitiva a la demandada, resulta novedoso porque se aplican «daños punitivos» a una cuestión absolutamente ajena a cualquier relación de consumo, haciéndolo la «Cámara por analogía» con lo normado en el art. 52 bis de la Ley 24.240 (reformada por la Ley 26.361). Además porque apartándose del citado art.52 bis aplica la sanción punitiva de oficio, sin que haya existido daño y ordena destinar el monto de la multa ($ 5.000.000) a la Municipalidad de Chacabuco para que entregue a las salas de primeros auxilios barriales los insumos e instrumentales básicos de funcionamiento.

B. Principales críticas

El fallo ha recibido numerosas críticas, las cuales comparto, en el sentido de que la incorporación de este instituto al derecho ambiental debe hacerse mediante una norma expresa, so peligro de crear inseguridad jurídica en su aplicación jurisprudencial por analogía sin basamento normativo específico. Asimismo «supuestos como el de marras demuestran que la normativa resulta escueta y limitada al circunscribirse liminarmente al régimen de tutela de las relaciones de consumo» (35).

Ya Mosset Iturraspe (36) había manifestado en cuanto a los daños punitivos, acerca de la inviabilidad de su creación pretoriana, es que el carácter excepcional del instituto hace que su admisión por vía jurisprudencial ponga en riesgo derechos y garantías constitucionales. Tal como lo señala Demetrio A. Chamatrópulos haciendo referencia al necesario origen legal del instituto, «aunque parezca superfluo decir esto, debe recordarse que los daños punitivos, a pesar de su consagración legal en la LDC, solo son aplicables dentro de ese ámbito; es decir, cuando estemos frente a relaciones de consumo. Fuera de estas situaciones, la falta de previsión legal sigue como antaño, por lo que cuando no sea aplicable la LDC a la situación que deba resolver el juez y alguna de las partes solicite una pena en concepto de daños punitivos, deberá rechazar la petición» (37).

Adhiero a las críticas formuladas por este autor, la Cámara de Apelaciones excedió el marco de su conocimiento y se ha arrogado facultades que la CN ha reservado al Poder Legislativo. En líneas generales, comparten las críticas señaladas, en cuanto a la necesidad de la recepción normativa del instituto para ser aplicado por fuera del ámbito del Consumo, Carlos A. Brun (38) y Marcelo C.Quaglia (39).

En definitiva, en cuanto a la aplicación analógica de los daños punitivos a relaciones diversas de aquellas previstas por la LDC, es una temática sobre la cual sería importante se pronuncie la SCJBA, con el fin de evitar que la sentencia comentada abra la puerta a un sinnúmero de decisiones judiciales que reconozcan daños punitivos en materias en las cuales el legislador entendió que no eran aplicables.

V. POSIBLE APLICACIÓN DE LOS DAÑOS PUNITIVOS AL DERECHO AMBIENTAL. CONCLUSIÓN

«El desarrollo del hombre, lo lleva “necesariamente” a modificar su entorno, por ejemplo: la construcción de ciudades, caminos, puentes, etc.; incluso el podado de unas ramas o una pequeña fogata son marcas de la presencia del hombre en su medio. Pero lamentablemente, algunos de esos cambios perjudican el ambiente. Las consecuencias de esto pueden ser devastadoras afectando: a la naturaleza (incendio de bosques, contaminación de agua, erosión del suelo, extinción o amenaza a especies animales y vegetales), a la cultura (destrucción de valiosos objetos históricos, como el caso del Coliseo romano) y a nosotros mismos (menoscabo a la calidad de vida, salud, etc.). Es por esto último que la protección es fundamental desde todas las perspectivas, sea desde la biología y la ecología, como así también desde las políticas estatales (económicas, urbanísticas, educativa, provisional…) que deben propender a una conciencia ambiental responsable, y el ordenamiento jurídico. El bien jurídicamente protegido del Derecho Ambiental, tiene dos ámbitos: la esfera natural, que comprende la capa de suelo, agua y aire que rodea al planeta, y un ámbito cultural que incluye el patrimonio histórico, urbanístico y el entorno social del hombre.Frente a la gravedad de estos perjuicios, el derecho en muchas ocasiones llega tarde y además es visto por aquellos que se encuentran frente a la posibilidad de causar un daño como una especie de “soft law” que fácilmente pueden eludir ya que no habrá demasiadas consecuencias negativas al respecto en el corto plazo.

En suma, el bien jurídico protegido son los derechos ambientales -especie del género de los derechos humanos con contenido social-, los que escapan a la materia mensurable en términos monetarios, incorporando aspectos vinculados estrechamente a la salud, a los valores culturales, estéticos y recreativos» (40).

Teniendo en cuenta el bien jurídico protegido, «en materia ambiental, siempre es preferible evitar el daño a tener que repararlo, por el simple hecho de que en la mayor parte de las ocasiones no es susceptible de reparación. Además, en materia ambiental, muchas veces no existe certeza o consenso científico acerca de cuándo una determinada actividad o práctica puede generar daño ambiental; en virtud de ello, nuestra legislación en el art. 4 de la Ley General del Ambiente recepta el principio precautorio. Sin embargo, la realidad demuestra que pocas veces tanto la función preventiva como el principio precautorio surgen efecto en mitigar el daño ambiental, prueba de ello es que se continúa contaminando de manera desmedida, de lo que surge que tanto las funciones resarcitoria y preventiva de nuestra legislación como el principio precautorio, no son suficientes para disuadir eficazmente a los agentes contaminadores. Muchas veces, estos prefieren que se levanten litigios en su contra derivados del daño ambiental o abonar las indemnizaciones pertinentes, que concluir con la realización de prácticas dañinas y perjudiciales al ambiente, debido al extenso tiempo que conlleva la culminación de un proceso judicial, y a causa de los bajos montos que presentan dichas indemnizaciones.Una solución factible a esta problemática, sería la implementación definitiva de la sanción disuasiva dentro de la rama del «daño ambiental”, tal como estaba diagramada en un primer momento en el Anteproyecto del Código Civil y Comercial, y que luego fue retirada del mismo por la Cámara de Senadores. El daño punitivo cumpliría eficazmente dos funciones dentro de nuestro Derecho: en primer lugar, aquellos que cometen daños ambientales (contra los que se levantan procesos judiciales) se verían disuadidos definitivamente de producir dichos perjuicios, ya que las sanciones serían lo suficientemente elevadas como para persuadirlos de que cesen de desarrollar actividades nocivas al ambiente, de lo contrario volverán a recaer sanciones disuasivas elevadas que comprometen su patrimonio; en segundo lugar, cumpliría una función preventiva, ya que los agentes contaminadores, o aquellos que estén en vistas de cometer un daño ambiental, al observar dichas sanciones, se abstendrían de iniciar cualquier tipo de actividad que ponga en riesgo el ambiente» (41).

Del análisis realizado se puede concluir que la figura de los daños punitivos resulta ser un instrumento útil a fin de ser aplicados a los temas de daño ambiental, atento que la función principal de los daños punitivos es la disuasión de conductas dañosas conforme con los estándares deseables socialmente (la cual se ejecuta a través de su función accesoria sancionatoria).

En materia ambiental, esta incorporación sería de suma relevancia ya que el intérprete o el operador jurídico contaría de un menú con elementos -a la par de los que ya tenemos regulados en la normativa especial- mucho más concretos y certeros a la hora de resolver las cuestiones vinculadas a este tipo de daños.

La responsabilidad civil cumple tres funciones esenciales: prevenir, reparar y sancionar, así estaba expresamente receptada en el proyecto en los arts. 1708, 1710 y cctes., estableciendo una secuencia temporal lógica:prevención-reparación-punición, esto hubiese tenido incidencia mayúscula en el subsistema ambiental, ya que se encuentran en juego la tutela de la salud y la vida de las personas, sin esta fase de la secuencia (punición), el sistema queda incompleto. En este sentido, considero necesaria una modificación de la Ley General del Ambiente (Ley 25.675) que incluya en su articulado la posibilidad de aplicar este instituto cuando se causa un daño al ambiente.

La doctrina se encuentra dividida en cuanto a la necesidad de incorporar los daños punitivos al derecho argentino en general, así entre sus detractores, Sebastián Picasso sostiene que la prevención se logra fundamentalmente mediante la denominada «tutela inhibitoria», integrada por una serie de vías que permiten impedir el acaecimiento de un daño inminente o hacer cesar el que se está produciendo. La desincentivación de las conductas lesivas mediante la imposición de sanciones de naturaleza penal es, en cambio, fundamentalmente extraña al sistema argentino de responsabilidad civil y corresponde a otros campos del derecho, como el penal o el administrativo. Los partidarios de la admisión de los «punitive damages» en el derecho nacional suelen partir de la constatación de que nuestro sistema de responsabilidad civil, tal como está estructurado, carece de suficientes herramientas disuasivas. Frente a cierta clase de daños, se dice, no basta con indemnizar a la víctima; hay que generar mecanismos que importen para el responsable una erogación sustancialmente superior a la necesaria para reparar el perjuicio, de modo que no se obtenga ganancia alguna del ilícito cometido. Ello tendría asimismo un innegable efecto preventivo, frustrando la posibilidad de especular con obtener un lucro aún en caso de tener que reparar el perjuicio causado. Uno de los casos que suelen citarse para ilustrar este modo de razonar es el precedente norteamericano «Grimshaw vs.Ford Motor Co.», en el cual se sancionó con una importantísima suma en concepto de «daños punitivos» a una empresa automotriz que, habiendo detectado un vicio de diseño en un modelo de vehículos, que podía llevar a su explosión en determinadas circunstancias, prefirió no eliminar el defecto en cuestión y afrontar las indemnizaciones que eventualmente se establecieran a favor de las posibles víctimas, evaluando que era esta la alternativa más eficiente (menos costosa) desde el punto de vista económico (42).

Esta última mención que hace el autor citado no es menor, desde el enfoque del análisis económico del derecho, la incorporación de los daños punitivos al Derecho Ambiental, puede ser analizado a la luz de la función de eficiencia, la cual surge cuando se da una situación ideal, en donde se logra la minimización de los costos derivados de los accidentes, reduciendo en primer lugar, su número y gravedad, en segundo lugar, los costos por la reparación de los daños que igualmente ocurran y de las medidas de prevención por adoptar, en tercer lugar, la adecuada distribución para soportar los daños y, por último, los costos de solventar un sistema de responsabilidad civil. En consecuencia la carga indemnizatoria en concepto de reparación de daños debe ser absorbida y distribuida por quien está en mejor situación para hacerlo, resultaría oneroso y antieconómico que el Estado, y por lo tanto los ciudadanos, deban hacer frente a los montos indemnizatorios, derivados de daños provocados por la ineficiencia en la adopción de medidas de prevención por parte de agentes contaminadores.Lo ideal es que los potenciales agentes productores de daños ambientales intensifiquen la adopción de medidas de precaución con la finalidad de evitar la producción de accidentes, y en el supuesto de verificarse la omisión en la adopción de tales medidas y como consecuencia de ello la producción de daños, cargar con los costos de los mismos, lo cual constituye una pauta para seguir en cuanto a la conducta a adoptar por el agente dañador y desde la visión del AED, el cumplimiento de la función de eficiencia, ya que esto contribuye a que, de producirse el daño, sea transferido al agente contaminante, quien es también el que está en mejor posición de distribuir los costos y adoptar medidas para evitar los siniestros. Estas líneas directrices constituyen verdaderas reglas de conducta a seguir por parte de los distintos agentes contaminadores, dotando a la materia de previsibilidad y, por lo tanto, de seguridad jurídica, con la finalidad de reducir el número y los costos de los accidentes, surgiendo de ese modo la eficiencia. En el logro de estas finalidades, el análisis económico del derecho y, por lo tanto, la eficiencia, debe realizarse sin apartarse del sentido de justicia y equidad que debe prevalecer en toda sentencia, constituyendo dicho análisis una consecuencia lógica de estos principios, lo que sucedería si se contraponen, o lo que es peor, si se prioriza el aspecto económico. En este sentido, el monto de las indemnizaciones debe resultar un incentivo en cuanto a la previsibilidad de las consecuencias de las conductas dañosas, para lograr un equilibrio entre eficiencia y justicia. Finalmente, con respecto al aumento de los costos de los bienes y servicios que podría verse afectado por la distribución de la carga indemnizatoria que hacen las empresas, lo que sucedería si se transfiere ese costo al precio y por lo tanto son los propios afectados los que lo terminan absorbiendo, el control estatal es clave en este sentido.De no lograrse esta eficiencia, el camino natural será la multa civil, al convertirse en grave la conducta y a los efectos de que no resulte antieconómico para el Estado, ya que la introducción de mayores daños en la sociedad, bien o mal distribuidos, siempre resultan un costo más que hay que cubrir, en este sentido desde el punto de vista del «Análisis Económico del Derecho» la introducción de los Daños Punitivos resulta importante y completa el sistema: Indemnización – Prevención – Punición, sin esta tercera fase el sistema de responsabilidad civil en lo que hace al daño ambiental queda incompleto.

En suma, la incorporación de los daños punitivos al derecho ambiental resulta un instrumento útil por su doble función disuasiva-preventiva (a través de la sanción). Una importante oportunidad se perdió con el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial del 1998 y el anteproyecto de reforma del 2012 que resultaron frustrados, quedando reducida su existencia al microsistema del «derecho del consumo», circunstancia que no permitiría aplicarlos más allá de ese ámbito, a pesar del fallo analizado. Considero, en este sentido, que debe producirse su concreta recepción normativa en la LGA para permitir que resulten plenamente aplicables, y cerrando, en consecuencia. definitivamente el sistema (prevención – reparación – punición) tan necesario en esta rama del derecho, cuyo bien jurídico protegido reviste una entidad superior. Si los derechos de los consumidores y usuarios resultaron de tal entidad para el legislador, que propiciaron incorporar esta figura del derecho anglosajón a la ley específica que rige ese sistema, con más razón deberían estar incorporados en el art. 28 de la Ley General del Ambiente junto con la indemnización sustitutiva, en el entendimiento de que el bien jurídico tutelable (el ambiente) es de una entidad superior. En este sentido, la incorporación de los daños punitivos al subsistema del derecho ambiental deviene necesaria; todo lo que no se haga en el presente puede traer consecuencias irreversibles que comprometan a las generaciones futuras.

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(1) PIZARRO, Ramón: Daño Moral. Buenos Aires, Hammurabi, 1996, p. 453.

(2) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída: «¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?», en Anticipo de Anales, año 38, segunda época, N.° 3, separata. Buenos Aires, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2001.

(3) CAFFERATA, N.: Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Buenos Aires, La Ley, 2012, p. 450.

(4) CAFFERATA, N.: Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Buenos Aires, La Ley, 2012, p. 450.

(5) CAFFERATA, N.: Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Buenos Aires, La Ley, 2012, p. 451.

(6) CAFFERATA, N.: Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Buenos Aires, La Ley, 2012, p. 451.

(7) Ver CORTE SUPREMA de la PROVINCIA de B UENOS AIRES, «in re», «Almada, Hugo N. c. Copetro S. A. y otro; Irazu, Margarita c. Copetro S. A. y otro; Klaus, Juan J. c. Copetro S. A. y otro», en LLBA 1998, 1314 – LLBA 1998, 943, en LORENZETTI Pablo: «La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», en http://www.nuevocodigocivil.com, 2015.

(8) LORENZETTI, Pablo:«La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación» en http://www.nuevocodigocivil.com, 2015.

(9) ÁLVAREZ, A., y CORNET OLIVA, V.: Responsabilidad Civil Por Daño Ambiental, en http://www.acaderc.org.ar.

(10) LORENZETTI, Pablo: «La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», en http://www.nuevocodigocivil.com, 2015.

(11) PALACIOS, Amanda E., y TORRES RAINERI , Marta L. A.: «Derecho de daños en el ambiente a la luz del derecho argentino y el Código Civil y Comercial», MJ-DOC-10307-AR | MJD10307 , 2016.

(12) PALACIOS, Amanda E., y TORRES RAINERI, Marta L. A.: «Derecho de Daños en el Ambiente a la luz del Derecho Argentino y el Código Civil y Comercial», en MJ-DOC-10307-AR | MJD10307, 2016.

(13) PALACIOS, Amanda E., y TORRES RAINERI, Marta L. A.: «Derecho de Daños en el Ambiente a la luz del Derecho Argentino y el Código Civil y Comercial», en MJ-DOC-10307-AR | MJD10307, 2016.

(14) PALACIOS, Amanda E., y TORRES RAINERI , Marta L. A.: «Derecho de Daños en el Ambiente a la luz del Derecho Argentino y el Código Civil y Comercial», MJ-DOC-10307-AR | MJD10307, 2016.

(15) PIZARRO, Ramón: «Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones», 1.a ed. Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pp. 476 y 477.

(16) ALVAREZ, A. y CORNET OLIVA, V.: «Responsabilidad civil por daño ambiental», en http://www.acaderc.org.ar.

(17) ÁLVAREZ, A., y CORNET OLIVA, V.: «Responsabilidad civil por daño ambiental», en http://www.acaderc.org.ar.

(18) CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián, y HERRERA, Marisa: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, 1.a ed. Buenos Aires, Infojus, 2015, p. 407.

(19) PIZARRO, Ramón: Daño Moral. Buenos Aires, Hammurabi, 1996, p. 450.

(20) PIZARRO, Ramón: Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, 1.a ed. Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pp.462 y 463.

(21) BARBIERI, P.: Breves apuntes sobre las funciones de la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial. Infojus, 2015, Id SAIJ: DACF150490.

(22) BARBIERI, P.: Breves apuntes sobre las funciones de la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial, Infojus, 2015, Id SAIJ: DACF150490.

(23) PIZARRO, Ramón: Daño Moral. Buenos Aires, Hammurabi, 1996, p. 450.

(24) PIZARRO, Ramón: Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, 1.a ed. Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pp. 462-465.

(25) PIZARRO, Ramón: Daño Moral. Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pp. 291292.

(26) STIGLITZ, Rubén S., y PIZARRO, Ramón D.: «Reformas a la ley de defensa del consumidor», La Ley, 2009-B, p. 949.

(27) Existe coincidencia doctrinaria en punto a que la locución «daños punitivos» no es apropiada en nuestro idioma. En efecto, se trata de la traducción literal de la denominación más extendida en el derecho norteamericano: «punitive damages». Una traducción conceptual hubiera permitido advertir que, en inglés, la palabra «damages» tiene diversas acepciones, una de las cuales es la utilizada en este caso para referirse a la suma de dinero que se manda pagar al demandado) como bien señala Pizarro, en el instituto en análisis «lo que se pune o sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño mismo». En reemplazo de ese término se han propuesto otros, tales como «indemnización punitiva», «multa civil», «multa civil por actos desaprensivos» o «pena privada». También, «condenaciones punitivas», «indemnizaciones sancionatorias», «pena pecuniaria civil» o «daños agravados o ejemplares». Autor: Sprovieri, Luis E. Título: La multa civil (daños punitivos) en el derecho argentino Fecha: 3/11/2010. Publicado:SJA 3/11/2010.

(28) SPROVIERI, Luis E.: La multa civil (daños punitivos) en el derecho argentino, SJA; Buenos Aires, 2010.

(29) El anteproyecto de Código Civil y Comercial en su redacción original iba en este sentido) en armonía con todo el sistema de responsabilidad civil, lo que permitiría su aplicabilidad a los daños ambientales, cuyo bien jurídico protegido (el ambiente) es de una entidad superior al del derecho del consumo (derecho de consumidores y usuarios).

(30) Un ejemplo de esto último lo encontramos en el derecho comparado: en Italia la Ley 349, del 8 de julio de 1986, abrió la puerta a la aplicación de daños punitivos en materia ambiental.

(31) QUAGLIA, Marcelo C.: «El daño punitivo: la posibilidad de extender su aplicación más allá de la Ley de Defensa del Consumidor», en La Ley, 2015, AR/DOC/4453/2015.

(32) COLARUSSO, N.: Daños Punitivos en el Nuevo Código Civil y Comercial. La inclusión que no fue, UTSUPRA, 2015, Protocolo A00393369773 de Utsupra.

(33) COLARUSSO, N.: Daños Punitivos en el Nuevo Código Civil y Comercial. La inclusión que no fue, UTSUPRA, 2015, Protocolo A00393369773 de Utsupra.

(34) GALDÓS, J.: «La sanción pecuniaria disuasiva ambiental», en Revista de Derecho Ambiental, N.º 31, pp. 85 y 86.

(35) QUAGLIA, Marcelo C.: «El daño punitivo: la posibilidad de extender su aplicación más allá de la Ley de Defensa del Consumidor», en La Ley, 2015, AR/DOC/4453/2015.

(36) MOSSET ITURRASPE, J.: «La multa civil o daño punitivo. Comentario al Proyecto de Reforma al Código Civil de 1998», en LL, 2000-B, 1277.

(37) MARTINOTTI, D.: «La aplicación analógica de los daños punitivos», en La Ley, 2015, 2016-A , p. 135.

(38) BRUN, C.: Aplicación de daños punitivos por Analogía», en Revista de Responsabilidad y Seguros, N.º 2, febrero de 2016, pp. 51-73.

(39) QUAGLIA, Marcelo C.: «El daño punitivo: la posibilidad de extender su aplicación más allá de la Ley de Defensa del Consumidor», en La Ley, 2015, AR/DOC/4453/2015.

(40) CANO, G.: «Introducción al derecho ambiental argentino», en LL, 154,914.

(41) VILLALBA, A.: «La función punitiva como manera de mitigar el daño ambiental en el Derecho de Daños argentino», en Diario Ambiental, 2016, p. 108.

(42) PICASSO, Sebastián: «Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación», en La Ley, 2007-F, 1154.

(*) Abogado (UCALP, 2007). Especialista en Derecho de Daños (UBA, 2014). Coordinador de Control y Gestión Judicial de Acumar.

N. de la R.: Trabajo presentado en el marco de la Diplomatura de Derecho y Política ambiental. Universidad Austral. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Curso lectivo 2016.