Autorización para ser donante ‘vivo no relacionado’ de hígado de una niña que carece de filiación paterna con el hermano del peticionante

Partes: G. A. s/ autorización para ser donante vivo no relacionado – sumarísimo

Tribunal: Juzgado Civil, Comercial y del Trabajo de Villa Paranacito

Fecha: 28-dic-2017

Cita: MJ-JU-M-108441-AR | MJJ108441 | MJJ108441

Se hace lugar al pedido de autorización judicial para ser donante ‘vivo no relacionado’ de hígado de una niña que carece de filiación paterna y fue dejada al cuidado del hermano del peticionante, sin perjuicio de dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al pedido de autorización judicial para ser donante ‘vivo no relacionado’ de hígado de una niña que carece de filiación paterna y fue dejada al cuidado del hermano del peticionante, ya que son los lazos familiares y la solidaridad las razones que movilizan al actor a ser dador, sin lograr encontrar razones para impedir un acto que no afecta ni el orden, ni la moral pública, ni derechos ajenos, cuando el propio legislador, como se ha visto, ha dejado abierta la posibilidad de conceder dispensas arbitrando un procedimiento especial que, de otro modo, no justificaría su existencia.

2.-Como el CCivCom. 609.C. establece que la sentencia judicial de declaración de adoptabilidad debe disponer el pedido de remisión del o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes, a los fines de dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción, corresponde dadas las condiciones para proceder por la vía del art. 4 de la Ley 9.985 excepcionar a los convivientes del requisito de la inscripción en el Registro Único de Adoptantes, para darles la posibilidad de aspirar a la guarda con fines adoptivos de la niña, ahora potencial receptora de hígado del hermano del guardador.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Paranacito, 28 de diciembre de 2017.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “G., A. s. AUTORIZACION PARA SER DONANTE VIVO NO RELACIONADO – SUMARÍSIMO”, Expte.692/17, traídos a despacho para dictar sentencia y de los que; RESULTA:

1. A fs.5/6vta. obra escrito de demanda por el que A. G., con el patrocinio letrado del Defensor Público -auxiliar-, promueve el presente proceso tendiente a obtener autorización judicial para ser donante “vivo no relacionado” de hígado de la niña J. A. M.

Allí relata que J. A. M. desde su nacimiento presenta un diagnóstico de atresia de vía biliar extrahepática.

Dice que cuando la niña tenía tres meses fue derivada al Servicio del Hospital “Ricardo Gutiérrez” por presentar colestasis, en donde se le realizó una cirugía “Kasai” sin restitución del flujo biliar, por lo cual -sostiene- tiene clara indicación de trasplante hepático.

Expone que J. A. M. convive desde su nacimiento con su hermano -J. M. G.- y su esposa -N. M. M.- en Ceibas, y que los mismos están tramitando ante este Juzgado la guarda con fines de adopción de la menor.

Manifiesta que ante el problema de salud de la niña, y motivado en lazos familiares, dado que su hermano considera que la niña es su hija, consintió ser donante.

Refiere que el 22 de diciembre pasado se recepcionó en la Defensoría copia proveniente del Hospital de Niños “Ricardo Gutiérrez” de un requisito de autorización para que A. G. pueda ser donante “vivo no relacionado” de J. A.M.

Destaca que las normas del INCUCAI regulan que, en caso de donante no relacionado, sólo es posible efectuar la ablación de órganos con autorización judicial.

Solicita prontitud en la autorización judicial debido que han programado como fecha tentativa de trasplante hepático la del 3 de enero de 2018, y la autorización debe presentarse, como último plazo, el día 29 de diciembre del año en curso.

Ofrece prueba, funda en derecho y, finalmente, peticiona.

2. Que mediante auto obrante en fs.8/10 se habilitaron días y horas inhábiles para la tramitación del presente, se proveyó el pedido de autorización, se designaron peritos en distintas especialidades -psiquiatra, psicólogo, y operadora social-, se acordó intervención el Ministerio Público Fiscal, se convocó a audiencia, se dispuso que los peritos debían dictaminar en relación a ciertos puntos de pericia dentro de las ocho horas de culminada la audiencia y luego de remitirán los autos en vista al Ministerio Público Fiscal por el término de seis horas.

Que en fs.29/vta. obra el acta instrumentada en la audiencia de conocimiento personal celebrada, en fs. 30/1 obra el dictamen de los peritos designados, y en fs.33/vta. el dictamen del Ministerio Público Fiscal.

Cabe ahora resolver.

CONSIDERANDO:

I. Que la intervención jurisdiccional tiene razón de ser en la medida que el peticionario de la autorización judicial y pretenso dador, A. G., no puede acreditar el vínculo de parentesco que exige una interpretación literal del art.15 de la ley 24.193 con la potencial receptora, J. A. M., para el trasplante de hígado que la niña necesita, y que está programado para el 3 de enero próximo, según da cuenta el instrumento glosado en fs.1, expedido por el Jefe del Equipo de Trasplante Hepático del Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez.

Según se expone en el referido instrumento, los miembros del Equipo de Trasplante Hepático del hospital han “tenido reuniones con el interesado [A.G.], en las que se le informó acerca de los riesgos del procedimiento quirúrgico en relación a la donación” y éste “Manifestó comprender dichos riesgos persistiendo su voluntad de donar, notándose en todo momento que dicha decisión es libre y desinteresada” (fs.1, cuarto párrafo).

Del otro lado, conforme surge del informe expedido por la doctora M.G. -Hepatóloca Pediatra- agregado en fs.2, la niña J. A. M. “se encuentra estable, en regular estado general, con mal progreso de peso, .[siendo] la enfermedad de base .progresiva con evolución a la disfunción hepática de no realizarse trasplante hepático, único tratamiento posible para garantizar la sobrevida de la paciente” (quinto y sexto párrafo).

II. Que a fs.29 se lleva a cabo audiencia personal con A. G., a la que concurre el Defensor Público que lo patrocina, el representante del Ministerio Público Fiscal, y los peritos psicólogo, psiquiatra y trabajadora social designados.

III. Que el primer párrafo del art.15 de la ley 24.193 de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos dispone que, salvo en los supuestos de implantación de médula ósea (tercer párrafo), “Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida.Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos”.

Entonces, de acuerdo con la norma transcripta, la petición formulada en autos no podría tener favorable acogida, toda vez que la situación del donante respecto de la donataria no se encuentra contemplada en los supuestos en que se admiten los trasplantes entre vivos.

Empero, interpretar de esa manera la ley, implica no tener en cuenta (a) que, según cuenta Ricardo RABINOVICH – director del equipo interdisciplinario redactor del proyecto de la actual ley de trasplantes y relator de sus conclusiones-, el texto original del proyecto que dio lugar a la ley 24.193 suprimía los límites parentales, pero muchos médicos consultados se opusieron por considerar que la liberación fomentaría el comercio de órganos y manifestaron que el Poder Judicial no sería capaz de descubrirlo y castigarlo, por lo que “se llegó a una formula tansaccional, ampliándose el marco que establecía la ley 21.541 (.), aunque dejando las restricciones como principio” (Ricardo RABINOVICH-BERKMAN, Trasplantes de órganos y tejidos, Astrea, 2007, pág.76, § 22); y que, (b) el presente proceso especial (art.56, ley 24.193; art.23, ley 9954) es el adecuado para decidir cuestiones que -como la planteadaconciernen a la ablación e implante de órganos, dado el mismo “tiene por finalidad que se resuelva en éste ámbito la posibilidad de ablación e implante entre personas vivas no relacionadas, por cuanto dicha intervención entre relacionados no requiere de la intervención judicial, por manera que una interpretación contraria implicaría vaciar de contenido el precepto, dejándolo sin valor ni efecto alguno, estableciendo a la vez una presunción de inconsecuencia o incongruencia en el legislador, temperamento que como se sabe, no resulta procedente (conf. CNFed. Civ. y Com., Sala 2, causa 19.679/96 del 20.09.96)”(autos: “H., N. I.y otros s/SUMARISIMO LEY 24.193”, Expte.69/2015, tramitado ante el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal N°6, fallado el 12.2.2015 por el doctor Francisco de Asís Soto).

En consonancia con lo señalado, se ha sostenido que “la donación de órganos entre personas vivas no relacionadas por un determinado parentesco es un acto que puede autorizarse mediante el procedimiento judicial previsto en el art. 56 de la ley 24.193, siempre que revista carácter extrapatrimonial. Con esta expresión el legislador ha querido significar que la ablación e implante de órganos no debe ser una operación lucrativa para el donante; por lo que si se demuestra que sólo se trata de una liberalidad, de un gesto solidario que no ofende la moral ni el orden público los magistrados no pueden imponer su autoridad por encima de la voluntad de las personas. Esto lo dispone el art. 19 de la Constitución Nacional”(C.C. y Com., Salta, Sala II, 21.6.2004, in re “Yañez, José y otro”, LLNOA 2005 (febrero), 345, cita on line: AR/JUR/4127/2004, voto dr. Alfredo Amerisse, citado en autos “S.S. s/autorización para donación de órganos”, tramitados ante el Juzgado de 1ª Instancia de Distrito Civil y Comercial de Rosario nº8, fallado el 18.6.2014).

En función de lo expuesto, corresponde concluir que el procedimiento judicial especial del art.56 de la ley 24.193, al igual que el del art.23 de la ley provincial 9954, entre otros fines, está destinado a atender las peticiones de quienes no se encuentran en el elenco del art.15 de la ley nacional, norma ésta última destinada a regir en el ámbito administrativo.

Entonces, no obstante la aparente prohibición absoluta que prevé el art.15, los mismos legisladores no han cerrado completamente la posibilidad de donación entre vivos no relacionados siempre que sean autorizados judicialmente, previo control de ciertos requisitos (Juzgado Civil y Comercial nº3, Concordia, B., O. A. y V., N. G.s/medida autosatisfactiva, fallado el 13.12.2016, en diario El Derecho 9.3.2016).

Esa es la hermenéutica corrécta de las limitaciones del mentado art.15, que se corresponde con el criterio de la CSJN al resolver “Saguir y Dib, Claudia Graciela s/autorización” (fallado el 6.11.1980, en Fallos 302:1284 y en La Ley online AR/JUR/1136/1980), en el que dejó sentado como directriz en la tarea interpretativa de los jueces que “la hermenéutica de la ley debe integrarse a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente disvaliosas”.

Por otro lado, el criterio de hermenéutica empleado se corresponde, además, con el de interpretación de la ley adoptado por el CCyC.2, y conduce a dar una respuesta compatible con el CCyC.17 que vincula “los derechos sobre el cuerpo humano con los conceptos jurídicos asociados a los derechos personalísimos y y adopta la tesis de la extrapatrimonialidad de las partes del cuerpo humano, cuya transmision opera sobre el principio de solidaridad y no en funcion de una finalidad lucrativa” (Marisa HERERA y Gustavo CARAMELO su comentario al art.17 del CCyC. en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Caramelo-Picasso-Herrera, 1ªed., Infojus, 2015, t.1, p.47).

IV. Sentado lo expuesto, y en la medida que el impedimento del peticionario deriva en la falta de vínculo parental con la potencial receptora, cabe verificar las razones que justificarían la autorización excepcionando la prohibición genérica del art.15, poniendo el eje en que la exigencia de la relación parental se asienta en evitar la comercialización. a.En el sub lite, ha quedado demostrado que mediante resolución del 9.2.2017 dictada en los autos, “M., J. A. s. AUTORIZACION JUDICIAL”, Expte.536/17, agregados por cuerda, se autorizó la realización de trasplante hepático a la potencial receptora de hígado del peticionante, y a la señora N. M. M. y al señor J. M. G. a que acompañen a la niña en lo atinente a su estado de salud e intervención quirúrgica.

Ello en el contexto que la niña carece de filiación paterna, y fue antes abandonada por su progenitora, Á. F. M., que la había dejado al cuidado de sus vecinos de Ceibas, N. M. M. y J. M. G., hermano del peticionante de la autorización, conforme se acreditó con las partidas obrante en fs.3/4 (fs.1/23, Expte.536/17). b. A su vez, con las constancias de los autos apiolados “M.A, J. A. s. MEDIDA DE PROTECCION EXCEPCIONAL”, Expte. 499/16, se prueba que en fecha 8.6.2017 se declaró la situación de adoptabilidad de la potencial receptora J. A. M. con sustento en lo normado en el CCyC.607.C. al estar acreditado en dichos autos “no sólo el abandono de la madre biológica a la niña, sino también que la misma no es idónea para cumplir con la función esencial asignada por la ley, de crianza, educación y contención afectiva de su hija menor de edad, al punto de representar un serio riesgo para su desarrollo”(fs.103, tercer párrafo. Expte.499/16).

Para arribar a esa decisión, también tuve en cuenta que la tía de la niña, llamada V. M., si bien en un principio mostró cierto interés en “hacerse cargo” de su sobrina J. A.M., luego del trabajo de integración del Copnaf y de conocer los pormenores de la salud de la pequeña, contradijo lo que había expuesto y resolvió “no reclamar a la niña” y que sus abuelos directamente hicieron saber su falta de interés en J. A. M. (fs.102/106vta., Expte.499/16). c. Hay más. Como el CCyC.609.C. establece que la sentencia judicial de declaración de adoptabilidad debe disponer el pedido de remisión del o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes, a los fines de dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción, consideré dadas las condiciones para proceder por la vía del art.4 de la ley 9985 y excepcioné a los convivientes J. M. G. y N. M. M. del requisito de la inscripción en el Registro Único de Adoptantes, para darles la posibilidad de aspirar a la guarda con fines adoptivos de la niña J. A. M., ahora potencial receptora de hígado del hermano del guardador.

Entonces sostuve que esa era “la alternativa que mejor resguarda[ba] el interés superior de la menor”(fs.105vta., primer párrafo) y que, si bien no se me escaba que originariamente había existido “por un breve lapso un ejercicio fáctico de un vínculo familiar; .la niña jamás fue cosificada y .el Estado a través del Copnaf y del poder jurisdiccional de esta sede, con la permanencia que se dispuso de la niña en la familia M.-G., contribuyeron a la solidificación del vínculo, lo que impide[día] retirar a la niña por cuanto ello sería revictimizarla y privarla de uno de los elementos de su identidad”(fs.105vta./106). d.Acorde con lo que vengo exponiendo, en la audiencia personal celebrada con el peticionario de la autorización, el mismo ratificó que lo hace “de corazón” porque para él la nena “es su sobrina”(respuesta a la 1ª), quedando también evidenciado de modo fehaciente la absoluta libertad en la decisión del oferente, por lo expresado por la perito psicóloga Lic. EZCURRA al responder a la pregunta formulada por el representante del Ministerio Público Fiscal en el sentido que “no se visualizan indicadores de vulnerabilidad en su decisión (fs.29/vta).

También surge del acta de audiencia que el potencial donante G. conoce las consecuencias del acto. e. De igual modo se pronunciaron los peritos designados (fs.30/30vta.), los que concluyeron que la “capacidad congnitiva le permite comprender los alcances y consecuencias de su decisión y por lo tanto decidir sobre su cuerpo y dinámica psíquica para lo cual cuenta con recursos subjetivos saludables.”(Respuesta a punto A), que las “motivaciones surgen de haber construido una trama vincular que aloja a la niña en calidad de sobrina.”(Respuesta a punto B), que “no se evidencian indicadores que pudiesen ejercer influencia alguna sobre la libre determinación de sus actos y/o elecciones”(Respuesta a punto C).

Advierto, a la luz de la prueba colectada y producida, que son los lazos familiares y la solidaridad las razones que movilizan a A. G. a ser dador, sin lograr encontrar razones para impedir un acto que “no afecta ni el orden, ni la moral pública, ni derechos ajenos, cuando el propio legislador, como se ha visto, ha dejado abierta la posibilidad de conceder dispensas arbitrando un procedimiento especial que, de otro modo, no justificaría su existencia”(autos: “S.S. s/autorización para donación de órganos”, cit.) Evaluado, entonces, el marco conceptual y legal dentro del entorno fáctico del asunto traído decisión, concluyo que la solicitud de autorización incoada por A. G. para ser donante “vivo no relacionado” de hígado de la niña J. A. M. debe tener favorable acogida.

V.El control jurisdiccional efectuado, en el que he revisado las razones que justifican exceptuar al peticionante de la prohibición genérica del art.15 de la ley 24.193, en modo alguno transfiere al servicio de justicia la responsabilidad de control técnico, el que queda a cargo del servicio sanitario tal como la ley lo establece.

VI. Corolario de lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, RESUELVO:

1º) AUTORIZAR al señor A. G., DNI XX.XXX.XXX, a expresar libremente su voluntad en el sentido de proponerse dador en el trasplante de hígado “entre vivo no relacionado” a realizar a favor de la niña J. A. M., DNI XX.XXX.XXX.

2º) HACIENDO SABER a los profesiones e instituciones médicas intervinientes que siguen obligados al cumplimiento de los requisitos médicos que el caso imponga, y que la autorización acordada en el apartado precedente solo implica superar la restricción del art.15 de la ley 24.193, y ha sido conferida sin perjuicio de los derechos que le asisten el donante de retractarse y revocar su consentimiento para el trasplante entre vivos que aquí se autoriza hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve su capacidad para expresar su voluntad, sin formalidad alguna (art.15 -inc.5º- ley 24.193).

Regístrese. Notifíquese. Ejecutoriada, expídase testimonio para su presentación al equipo médico del Hospital de Niños Ricardo Gutierrez y/o ofíciese en la forma del estilo, y archívese.

Agustín Weimberg

Juez