Cobertura integral del tratamiento de trastorno de aspecto autista con profesionales que no pertenecen a la cartilla de la entidad

Partes: T. G. R. M. y otros c/ OSDE s/ sumarísimo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 12-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-108490-AR | MJJ108490 | MJJ108490

Confirmación de la medida cautelar innovativa requerida para obtener la cobertura integral del tratamiento de una niña que padece de trastorno de aspecto autista, con profesionales que no pertenecen a la cartilla de la entidad.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la cautelar por la que se le ordenó a la obra social brindar a la niña, que padece de trastorno de espectro autista -en forma precautoria e integral- las prestaciones reclamadas por sus progenitores con los especialistas que la atienden actualmente, toda vez que, en el estrecho marco de conocimiento propio de este tipo de medidas, y ponderando los superiores intereses de la niña, que además se trata de una persona con discapacidad, el rechazo de la misma puede ocasionar el agravamiento de las condiciones de vida de la menor.

2.-La identidad entre el objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.

3.-Si bien es cierto que el art. 6 de la Ley 24.901 establece -como principio general- que las prestaciones básicas a los afiliados con discapacidad serán brindadas mediante servicios propios o contratados por los entes asistenciales, también lo es que la misma ley contempla la atención por especialistas que no pertenezcan al cuerpo de profesionales contratados, cuando su intervención sea imprescindible debido a las características específicas de la patología del paciente, o cuando así lo determinen las acciones de evaluación y orientación que, de acuerdo con el texto legal, se encuentran a cargo de un equipo interdisciplinario -arts. 39 y 11 de la Ley Nº 24901-.

4.-En definitiva, y en tanto no surge de las actuaciones que la demandada hubiera efectuado una evaluación interdisciplinaria de la menor, cuya obligación era ineludible -art. 11; 12 y 39 de la Ley 24.901-, limitándose a sugerir la atención con profesionales propios, no existe en las actuaciones elemento probatorio alguno que demuestre, en el estado larval en que se encuentra la presente contienda, que dicha alternativa resulte adecuada para brindar la asistencia médica que aquella requiere, por lo que no basta para revocar lo decidido el hecho de que los profesionales no pertenezcan a la cartilla de la entidad.

5.-No resulta suficiente, para asegurar en forma inmediata la salud de la menor, el ofrecimiento genérico de la demandada de brindar asesoramiento a los padres de la niña acerca de los requisitos necesarios para acceder a las prestaciones contempladas en favor de las personas con necesidades especiales.

Fallo:

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2017.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 119/vta. -fundado a fs. 121/127 vta. y que fuera contestado por la actora a fs. 129/137 vta. y por el Ministerio Público de la Defensa mediante el dictamen de fs. 143- contra la resolución de fs. 110; y CONSIDERANDO:

I.- Que los señores E. F. T. y M. V. G. R., se presentaron por sí y en representación de su hija menor de edad -M.- quien padece de trastorno de espectro autista (conf. certificado de fs. 6), e iniciaron la presente acción con el objeto de que OSDE- Organización de Servicios Directos Empresarios otorgue la cobertura de las siguientes prestaciones: a. Fonoaudiología (neurolingüística) en domicilio, 4 sesiones semanales; b. Terapia cognitiva conductual en domicilio, 15 horas semanales; c. Terapia ocupacional (integración sensorial), 4 sesiones semanales; d. Acompañante terapéutico 8 horas semanales; e. Transporte ida y vuelta desde el domicilio hacia la institución educativa especial, de lunes a viernes, y a la terapia, 2 veces por semana; f. Consultas neurológicas periódicas y g. cualquier evaluación, tratamiento o prestación que el equipo médico tratante indique en el futuro. Solicitando además una medida cautelar con análogo alcance (conf. fs. 34/48 vta.).

II.- Que el magistrado preopinante, luego de que la demandada contestara el requerimiento de fs. 96, le ordenó brindar a la niña -en forma precautoria e integral- las prestaciones reclamadas en autos por sus progenitores con los especialistas que la atienden actualmente, de acuerdo a lo indicado por la doctora Estela del C. Rodríguez -médica especialista en neurología infantil (MN 71.641)- a fs. 9/13.

III.- Que contra dicha decisión la cautelada interpuso el recurso referido en el visto.En sus agravios expone que la medida decretada resulta coincidente con el fondo de la litis.

A su vez, sostiene que no se presentan en autos los requisitos esenciales para el dictado de la precautoria dispuesta (verosimilitud en el derecho y peligro en la demora).

La apelante manifiesta que de conformidad con los presupuestos establecidos en la Ley Nro. 24901 su parte debe brindar las prestaciones que M. requiere, con prestadores propios y de acuerdo a la reglamentación vigente.

Señala que el reintegro es un servicio adicional que su parte ofrece a algunos afiliados de acuerdo al plan; con los valores previamente establecidos. Y agrega que los padres de la niña no solicitaron asesoramiento alguno para ser orientados en los tratamientos que aquella debía realizar y así, poner a disposición profesionales propios o contratados por su parte a tal efecto, optando por hacerlo con ajenos a la entidad. Resalta que M. habría comenzado su tratamiento con aquellos desde que tenía 2 años de edad (2012), es decir, hace más de 5 años.

Arguye que la parte actora conocía que OSDE contaba con prestadores que podían brindar íntegramente la cobertura y destaca que así obtuvieron la prestación de educación especial. Por lo que sostiene, se aplica en el caso la teoría de los actos propios.

Cita jurisprudencia favorable a su postura, tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como de esta Cámara.

IV.- Que así planteada la cuestión a decidir, y en el contexto cautelar en el que la misma se presenta, cabe destacar -inicialmente- que en el sub lite no está discutida la condición de persona con necesidades especiales de la niña M. (cfr. copia del certificado de discapacidad obrante a fs. 6); ni la enfermedad que padece: trastorno del espectro autista.Como tampoco su condición de afiliada a OSDE, ni la aplicación al caso de la Ley Nº 24901.

Está en debate, en cambio, la obligación de la demandada de proveer la cobertura integral de las prestaciones reconocidas cautelarmente en favor de la menor con los profesionales elegidos en forma unilateral por los progenitores de aquella.

V.- Que buena parte de los argumentos expuestos en el recurso de la empresa de medicina prepaga a los efectos de cuestionar la procedencia de la medida precautoria, se relacionan directamente con el aspecto sustancial del conflicto, de modo que su examen no es procedente en el estado actual de la causa, ya que su adecuado tratamiento rebasa los limitados márgenes cognitivos propios del instituto cautelar.

Además, algunos de los extremos invocados por la demandada en su memorial de agravios requieren de la sustanciación de la prueba, la que deberá aportarse en el momento procesal oportuno.

Así las cosas, en los términos en los cuales la cuestión ha quedado planteada, es dable puntualizar que la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado. Ello permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada (confr. C.S., Fallos: 314:711), mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas cautelares (confr. esta Sala, causa nº 19392/95 del 30.5.95, entre otras).

En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (confr. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, t.I, pág.742).

Que a ello cabe añadir que esta Sala ha resuelto (causas nº 1346/11 del 13.4.12 y 9122/2011 del 26.12.12, entre otras) que la queja enderezada a controvertir la verosimilitud del derecho invocado por la parte actora, no puede ser adecuadamente examinada cuando dicho planteo entronca en forma directa con la cuestión sustancial, o sea, con la existencia misma de la obligación cuyo cumplimiento reclama aquella.

VI.- Que sentado lo anterior, en lo que se refiere a las objeciones formales de la apelante, si bien es cierto que las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 316:1833; 319:1069 ; entre otros), también lo es que la propia Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la producción de perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (conf. C.S.J.N., Fallos: 320:1633 ).

Desde esta perspectiva, la identidad entre el objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (conf. esta Sala, causas nros.7802/07 del 20.11.07; 4366/12 del 30.10.12, 6730/13 del 31.03.14, entre muchas otras).

VII.- Que la entidad demandada plantea que el artículo 6 de la ley 24.901 establece -como principio general- que las prestaciones básicas a los afiliados con discapacidad serán brindadas mediante servicios propios o contratados por los entes asistenciales, por lo que el requerimiento de los padres de la infante excede el marco a lo que estaría legalmente obligada.

Si bien aquello resulta acertado, no es menos cierto que la misma ley contempla la atención por especialistas que no pertenezcan al cuerpo de profesionales contratados, cuando su intervención sea imprescindible debido a las características específicas de la patología del paciente, o cuando así lo determinen las acciones de evaluación y orientación que, de acuerdo con el texto legal, se encuentran a cargo de un equipo interdisciplinario (arts. 39 y 11 de la Ley Nº 24901).

De las constancias aportadas a la causa no surge que OSDE hubiera efectuado una evaluación interdisciplinaria de M., cuya obligación era ineludible (art.11; 12 y 39 de la ley 24.901). Y aunque la cautelada habría sugerido la atención de la menor con profesionales propios, no existe en estos obrados elemento probatorio alguno que demuestre -en el estado larval en que se encuentra la presente contienda- que dicha alternativa resulte adecuada para brindar la asistencia médica que aquella requiere.

Además, el ofrecimiento genérico de la demandada de brindar asesoramiento a los padres de la niña acerca de los requisitos necesarios para acceder a las prestaciones contempladas en favor de las personas con necesidades especiales, claro está, no resulta suficiente para asegurar en forma inmediata la salud de aquella.

Es por ello que, el hecho de que los profesionales no pertenezcan a la cartilla de la entidad, no basta para revocar lo decidido.

Cabe destacar que esta Sala ha señalado, en numerosas oportunidades, que la falta de intervención del equipo interdisciplinario no puede ser un óbice a la decisión del juzgador cuando no se cuenta con elementos concretos que desvirtúen lo que surge de las probanzas actualmente incorporadas a la causa (cfr. esta Sala, causas nº 4933/2012 del 29.4.13; 238/13 del 6.9.13; 4193/13 del 7.2.14 y 6730/2013 mencionada ut-supra, entre otras).

Por otra parte, con relación al monto de los reintegros cautelarmente ordenados, es preciso destacar que la recurrente no demuestra el gravamen económico que le genera la cobertura de los tratamiento de la beneficiaria, limitándose a realizar una manifestación genérica y resonante sin un mínimo acompañamiento probatorio.

VIII.- En tales condicion es, ponderando los superiores intereses de la niña, que además se trata de una persona con discapacidad (ver fs.6) y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la solución final de la controversia, cabe concluir que denegar la medida cautelar dispuesta por el a quo puede ocasionar el agravamiento de las condiciones de vida de M., por lo que confirmar la precautoria es la solución que, de acuerdo con lo indicado por la médica tratante, doctora Estela Rodríguez, especialista en neurología infantil (MN 71.641), mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de una menor con especiales necesidades (C.S., Fallos: 302:1284)- reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 12, ap. D, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 24, inciso 1º de la Convención de los derechos del Niño, aprobada por Ley Nro. 23.849 y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley Nro. 26.378) de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

Especialmente, teniendo en cuenta la obligación por parte de los magistrados de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, (Art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional), dos situaciones en las que se encuentra la beneficiaria: menor de edad -cuenta a la fecha con 7 años de edad- y presenta sus capacidades disminuidas (trastorno del espectro autista según certificado en copia obrante a fs.6).

IX.- En ese sentido, no deviene ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que “.los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos.” (C.S., Fallos: 322:2701 y 324:122 ).

X.- A mayor abundamiento, cabe agregar que las decisiones sobre medidas cautelares no causan estado, ni son definitivas, ni preclusivas, pueden reverse siempre que se aporten nuevos elementos. En general, tienen carácter eminentemente mutable, de manera que la resolución que recae sobre ellas de acuerdo con las particularidades de cada caso es siempre provisional (confr. esta Sala, doctr. causa 7115/2002 del 10.12.02; entre muchas otras). Por ende, éstas se dictan sin perjuicio de lo que se pudiera decidir en el futuro ante la existencia de nuevas probanzas, dado el carácter mutable propio de las medidas precautorias. (arts. 202 y 203 del CPCCN).

Por todo lo expuesto, previa caución juratoria que se entiende prestada con la petición formulada en autos, sin perjuicio de la solución a la que se alcance al momento de dictar sentencia, esta Sala RESUELVE: confirmar la resolución de fs. 110. Las costas se imponen a la demandada, objetivamente vencida (arts. 69 y 68 del Código Procesal).

Difiérese la regulación de los honorarios para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.

El señor Juez de Cámara doctor Ricardo Víctor Guarinoni no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Regístrese, notifíquese -a las partes y al Ministerio Público de la Defensa en forma electrónica- y devuélvase a la anterior instancia.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

EDUARDO DANIEL GOTTARDI