La empresa de medicina prepaga demandada debe brindar la cobertura integral de la técnica de columnas de anexina requerida por el amparista.

Partes: A. de L. J. M. c/ OSDE s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 8-ago-2017

Cita: MJ-JU-M-108025-AR | MJJ108025 | MJJ108025

Obligación cautelar de la empresa de medicina prepaga demandada de brindar la cobertura integral de la técnica de columnas de anexina requerida por el amparista en el marco del amparo de salud deducido.

Sumario:

 

1.-Corresponde confirmar la resolución que en el marco de una acción de amparo de salud -en el caso, a fin de que la demandada brinde la cobertura integral de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad – ordenó a la empresa de medicina prepaga, a que cautelarmente que en el plazo de tres días -con la presentación de orden médica respectiva- arbitre los medios necesarios para asegurar al actor la cobertura integral de la prestación de la técnica de columnas de anexina requerida.

 

2.-Tratándose de una medida cautelar, vinculada con la salud de las personas, basta para tener por acreditado el peligro en la demora la circunstancia de la imposibilidad de procrear, en tanto constitutiva de una limitación que puede afectar de manera real y efectiva la calidad de vida y la salud psíquica de una pareja y a tal efecto también cabe ponderar el diagnóstico de factor masculino: teratozoospermia severa y el fracaso del tratamiento anterior que conducen a la demostración del mencionado requisito, sin que obste a su verificación la posibilidad de realizar un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad sin la utilización de esa técnica o terapia de apoyo.

 

3.-No encontrándose controvertido que el procedimiento de selección espermática solicitado se vincula con la patología del actor como parte integrante del tratamiento de reproducción médicamente asistida que le ha sido prescripto junto a su esposa, sino que la discusión se centra en su eficacia y en la falta de previsión expresa, las objeciones formuladas por el letrado apoderado de la empresa de medicina prepaga demandada en cuanto a la indicación terapéutica, son inconducentes frente a la concreta prescripción del médico tratante, cuya especialidad en la materia tampoco ha sido puesta en tela de juicio.

 

 

Fallo:

 

Buenos Aires, 8 de agosto de 2017.

 

Y VISTO:

 

El recurso de apelación interpuesto a fs. 29 y fundado a fs. 47/52 -cuyo traslado fue contestado a fs. 40/43- contra la resolución de fs. 18/19, y CONSIDERANDO:

 

  1. El actor promovió acción de amparo contra OSDE a fin de que brinde la cobertura integral de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad, porque no autorizó la de la técnica de columnas de anexina y solicitó que se la dispusiera cautelarmente (cfr. fs. 10/17, punto IV).

 

A tal fin relató que su esposa, afiliada también a la demandada, padece de síndrome de Turner, cuya consecuencia es la esterilidad. Por ello, en 2014 se sometieron al primer tratamiento con ovodonación, sin éxito. Expone que en 2016 se le diagnosticó teratozoospermia severa en la institución Procrearte, por lo que se le indicó realizar el tratamiento de columnas de anexina, que garantiza mayores posibilidades para la formación de un embrión con mayor potencial de implantación y embarazo. Manifestó que ante la imposibilidad de afrontar el costo del procedimiento, presentó la solicitud de autorización de la práctica, que fue denegada porque no se hallaba incluida en el listado de prestaciones de la resolución 201/02 del Ministerio de Salud ni en la cobertura que brinda a sus asociados, a lo que añadió la falta de evidencia clínica suficiente que demuestre la efectividad de su uso. Fundó su derecho en las disposiciones de la ley 26.862, el decreto 956/13 y los tratados internacionales que tutelan el derecho a la salud (cfr. fs. 10/17).

 

  1. A fs. 18/19 el señor juez hizo lugar a la medida cautelar e intimó a la demandada a fin de que en el plazo de tres días -con la presentación de orden médica respectiva- arbitre los medios necesarios para asegurar al actor la cobertura integral de la prestación requerida, detallada a fs. 5, “columnas de anexina”.

 

3.Esta decisión fue apelada por OSDE, que inicialmente señala la coincidencia con el objeto de la pretensión de fondo.

 

A continuación se agravia de que se haya dictado la medida sin darle intervención previa y sin saber que el tratamiento de fertilización asistida con ovodonación puede realizarse sin columnas de anexina. Alega esto último para cuestionar el peligro en la demora.

 

Disiente con la naturaleza de la caución que considera insuficiente por los motivos que expone.

 

Aduce que no se verifica verosimilitud en el derecho porque la práctica reclamada no reúne los requisitos previstos en la ley 26.862 y normas complementarias, y tampoco el Ministerio de Salud ha emitido alguna al respecto. Señala que es un método en etapa experimental y transcribe información proveniente de publicaciones de Internet. Añade que la Resolución E 1/17 del citado Ministerio no prevé su cobertura.

 

El actor discrepa con la postura de la demandada, menciona y transcribe distintas publicaciones a fin de sostener la efectividad de la técnica reclamada.

 

  1. En primer lugar corresponde examinar la verosimilitud del derecho desde la perspectiva de la ley 26.862 y su reglamentación.

 

Tanto la ley 26.862 (artículos 1° y 8°) como su decreto reglamentario 956/13 (art. 1°) garantizan el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. También se determina el deber de incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral de los medicamentos, terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida y su inclusión en el PMO (art.8° de la ley y su reglamentación).

 

En esa dirección, se establece que “La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías” (cfr. art. 8 del Anexo I, del Decreto 956/13).

 

Desde esa perspectiva, cabe señalar que no está controvertido que el procedimiento de selección espermática solicitado se vincula con la patología del actor -teratozoospermia severa, conforme certificado médico de fs. 3-como parte integrante del tratamiento de reproducción médicamente asistida que le ha sido prescripto junto a su esposa, sino que la discusión se centra en su eficacia y en la falta de previsión expresa. En este punto, se debe advertir la ausencia de elementos que respalden los cuestionamientos de índole médica relativos a la efectividad de la técnica, puesto que no resulta suficiente la transcripción de información disponible en internet, de conclusiones contrapuestas a las que cita el actor.

 

En tales condiciones, en este estado, las objeciones formuladas por el letrado apoderado de la obra social en cuanto a la indicación terapéutica, son inconducentes frente a la concreta prescripción del médico tratante, cuya especialidad en la materia tampoco ha sido puesta en tela de juicio (cfr. fs. 5).

 

Desde otro punto de vista, la Resolución 1- E/2017 del Ministerio de Salud (B.O.4-1-17), a través de la cual se precisó el alcance de los tratamientos de alta complejidad referidos en el artículo 8º, párrafo tercero del Anexo I al Decreto Nº 956/13, define los tipos de tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad (TRHA/AC), las etapas, su finalización y los procedimientos médicos que los componen.

 

En cuanto al procesamiento de esperma a utilizarse, se lo define en estos términos: “iii. Procesamiento de esperma mediante Swim UP, Percoll u otro método: procedimiento médico a través del cual se miden parámetros como volumen, forma y números de los espermatozoides, además de su movimiento, consistencia y acidez (Ph) para determinar cuál es la calidad espermática y posterior lavado de semen y separación de los mejores espermatozoides.” (cfr. Anexo III de la resolución). La enumeración no es taxativa, sino que la expresión “otro método” permite interpretar que incluye aquellos tratamientos que en la actualidad son de uso y práctica, sin que en este estado se advierta algún elemento o valoración de entidad suficiente para excluir al de “columnas de anexina”, prescripto por una médica especialista en ginecología, obstetricia y medicina reproductiva (cfr. Sala II, causa 4243/2016 del 21-2-17).

 

  1. Por otra parte, el Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (cfr. causas 6655/98 del 7-5-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99 y 1056/99 del 16-12-99; en ese sentido, ver Fassi-Yáñez,”Código Procesal comentado”, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota n° 13 y Podetti, “Tratado de las medidas cautelares”, pág.77, n° 19). En esa dirección, la imposibilidad de procrear es una limitación que puede afectar de manera real y efectiva la calidad de vida y la salud psíquica de una pareja (cfr. esta Sala, causa 621/08 del 16-11-08 y jurisprudencia citada, entre muchas otras) y a tal efecto también cabe ponderar el diagnóstico de “factor masculino: teratozoospermia severa” (cfr. fs. 3) y el fracaso del tratamiento anterior (cfr. fs. 10) que conducen a la demostración del mencionado requisito, sin que obste a su verificación la posibilidad de realizar un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad sin la utilización de esa técnica o terapia de apoyo.

 

  1. En cuanto a la queja vinculada a la caución, se debe señalar que atento la naturaleza de los derechos cuya protección se intenta y el alcance de la medida ordenada, el Tribunal considera que los argumentos invocados no resultan suficientes para convencer acerca de la necesidad de decretar una contracautela distinta a la juratoria (cfr. esta Sala, causas 2070/13 el 3-9-13, 6288/13 del 12-11-13 y 7610/13 del 18-3-14).

 

  1. En lo atinente a la coincidencia de objeto entre la medida cautelar solicitada y la acción de amparo deducida, se ha señalado que aun en esas condiciones, no se puede descartar el dictado de una medida precautoria por temor a incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (cfr. Corte Suprema, in re “Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf SRL y otros” , C.2348.XXXII, del 7-8-97).

 

Y ello es así, pues es de la esencia de estos institutos procesales enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se pudieran producir en el caso de que no se dicte la medida, tornándose de dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.En consecuencia, una solución contraria a la que aquí se propicia convertiría a este tipo de medida en una mera apariencia jurídica sin sustento en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el impedimento de un eventual prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. Esto no es así desde que la decisión del Tribunal sobre la medida cautelar no es definitiva sobre la pretensión y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia de la situación actual dirigida a conciliar los intereses del actor fundados en un derecho verosímil y el derecho constitucional de defensa del demandado (cfr. Corte Suprema, causa C.2348.XXXII, cit.).

 

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada, con costas por su orden en atención a que se ha resuelto también por la interpretación de normas recientes (arts. 68, segundo párrafo, y 69 del Código Procesal).

 

El doctor Guarinoni no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

 

María Susana Najurieta

 

Francisco de las Carreras