Deben cubrirse al 100 % los gastos de la terapia en Neurolingüística de una menor con hipoacusia neurosensorial bilateral prelingual

Partes: G. F. c/ Instituto Provincial de Salud de Salta s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta

Sala/Juzgado: 3

Fecha: 23-nov-2017

Cita: MJ-JU-M-108113-AR | MJJ108113 | MJJ108113

Procedencia de la acción de amparo interpuesta contra el Instituto Provincial de Salta a fin de obtener la cobertura del 100 % de los gastos que demanden la Terapia en Neurolingüística de una menor con diagnóstico de hipoacusia neurosensorial bilateral prelingual.

 

Sumario:

1.-Corresponde admitir la cobertura del 100 % de los gastos que demanden la Terapia en Neurolingüística de una menor con diagnóstico de hipoacusia neurosensorial bilateral prelingual, necesaria para su reinserción y los costos a valores de nomencladores nacionales del Módulo Maestra de Apoyo Jornada Completa, toda vez que el hecho de que el demandado tenga valores prestacionales inferiores al nomenclador nacional, no puede perjudicar a la menor, en tanto ello implicaría vulnerar principios constitucionales fundamentales, en especial el derecho de la niña a la protección integral de su salud y a una adecuada calidad de vida, resultando ésta la vía idónea para resguardar tales derechos.

 

2.-El amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y exige, para su apertura, circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina en el amparista un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por este camino urgente y expeditivo.

 

3.-El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, entre ellos el de la preservación de la salud, no necesita justificación alguna, sino, por el contrario, es la restricción que de ellos se haga la que debe ser justificada.

 

4.-El Estado, en la moderna concepción garantista, no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino también realizar prestaciones positivas para evitar que su ejercicio se torne ilusorio, importando la inobservancia de este deber la atribución de su responsabilidad -arts. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 12, inc. d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-.

 

5.- El Estado Nacional, las Provincias y los prestadores públicos y privados del servicio de salud, deben velar porque las personas con discapacidad reciban atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad.

 

6.-El derecho a la salud física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales, y a beneficiarse de dichos servicios. La asistencia de los discapacitados debe comprender no sólo lo relativo a su atención médica, sino también todo aquello que contribuya a su integración a la vida comunitaria.

 

 

Fallo:

 

Salta, de noviembre de 2017.

 

Y VISTOS:

 

Estos autos caratulados “G., F. vs. INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA – Amparo” – Expte. Nº 601.113/17 de esta Sala Tercera, de trámite ante el Dr. Marcelo Ramón Domínguez y, R E S U L T A N D O I) A fs. 58/64 se presenta el señor F. G., en representación de su hija menor M. G., con el patrocinio letrado de la doctora María Victoria Restom, promoviendo acción de amparo contra el Instituto Provincial de Salud de Salta, a fin de que se ordene la cobertura plena y total de los tratamientos prescriptos por los profesionales tratantes de su hija, consistentes en sesiones de estimulación auditiva en el Centro CRIOS, Maestra Integradora correspondiente a Módulo Jornada Completa, sesiones de rehabilitación del lenguaje y módulo de apoyo a la integración, cuyas respectivas peticiones tramitan bajo los Exptes. Nº 74-40087/2016-0; 74-10310/2017-0 y 74- 26587/2016-0. Manifiesta que siendo afiliado forzoso del Instituto en razón de su carácter de empleado público provincial, la menor, como integrante de su grupo familiar, reviste la condición de afiliada beneficiaria; que ella padece de alteraciones del habla que condicen con el diagnóstico de hipoacusia neurosensorial bilateral prelingual y que el Instituto accionado, se ha mostrado reticente a brindar la cobertura total de los tratamientos necesarios para garantizar su rehabilitación e integración, lo que se traduce en la negativa a reconocer el costo total de las prácticas, asumiéndolo sólo parcialmente. Señala que de las constancias del Expte. Nº 74-2228/2017-0 surge que al mes de mayo del corriente año, la obra social demoró cinco meses en autorizar las prácticas solicitadas a tenor de los diagnósticos presentados, acotándose la decisión al financiamiento de doce sesiones mensuales de rehabilitación en terapia neurolingüística según valores I.P.S.para el presente período lectivo; que al no existir convenio entre éste y las prestadoras de prácticas especializadas, no es posible imponerles aranceles cuyos valores no les resultan obligatorios; que tal circunstancia fue explicada mediante Expte. Nº 74-23130/2017-2, lo que determinó un cambio de postura de la demandada, pero sin alcanzar la plenitud de la cobertura y que carece de solvencia económica para financiar el tratamiento de su hija. Aduce que el Instituto incumple arbitrariamente los preceptos de la Ley 24.901 al negarse a pagar la totalidad del tratamiento a tenor de los aranceles que exigen las prestatarias; que por Resolución Nº 842/99 del entonces Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia, se aprobó el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, cuyos aranceles se actualizan periódicamente; que la Resolución Ministerial Nº 692/16 establece que los valores para el Módulo Maestra de Apoyo a partir del 1º de enero de 2017 será de $ 10.404,26 (pesos diez mil cuatrocientos cuatro c/26/100); que no obstante ello, el demandado solamente autoriza la cobertura hasta un valor de $ 6.497,16 (pesos seis mil cuatrocientos noventa y siete c/16/100) y que, la diferencia mensual, debe ser asumida por su parte, so riesgo de privar a su hija del tratamiento adecuado para su restablecimiento. En ese marco, le atribuye un actuar ilegal y arbitrario debido a la falta de cumplimiento de los requerimientos efectuados en orden a la cobertura integral de los tratamientos acordes a la enfermedad que padece su hija y su derecho a rehabilitarse y reintegrarse y añade que su accionar le causa un perjuicio actual e inminente, en tanto compromete la realización de las prácticas por falta de dinero para costearlas y, con ello, la salud y calidad de vida de la menor.

 

  1. II) A fs. 221/225 se presenta la doctora Patricia Inés Armonía Malamud en carácter de apoderada del Instituto Provincial de Salud de Salta, elevando el informe circunstanciado.Luego de formular concretas negativas respecto de las afirmaciones del amparista, reconoce que la obra social se encuentra al tanto de la patología que presenta la niña, quien se encuentra incluida en el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad tal como consta del Expte. 74-2228/17-0 conexo a Expte. 74- 48087/16- 0 y 74-10310. Afirma que la Coordinación Prestacional autorizó a valores referenciales la cobertura de doce sesiones mensuales en rehabilitación de neurolingüística, junto con otras doce mensuales de fonoaudiología para el presente ciclo lectivo; que a través del Expte. Nº 74-48087/16-0 se rectificó la anterior autorización otorgándose mayor cobertura; que por Expte. Nº 74- 10310/17-0 dicha Coordinación autorizó la cobertura total del Módulo Apoyo a la Integración y doce sesiones mensuales de apoyo pedagógico para el corriente año; que mediante el Expte. Nº 74-26587/16, autorizó igualmente la prórroga de la cobertura total de ocho sesiones de estimulación auditiva según el presupuesto presentado por la esposa del amparista; que ello se corrobora con el consumo de prestaciones a nombre de la menor M. G., instrumento que, según sus dichos, demuestra que el Instituto viene reconociendo el 100 % (cien por ciento) de las prestaciones que guardan relación con su discapacidad. Destaca que la Resolución Nº 3402/07 establece entre los beneficios de los afiliados que tengan actualizadas sus obligaciones con el Instituto un coseguro del 20 % (veinte por ciento) a cargo del afiliado en todo lo que sean prestaciones médicas de distinta naturaleza en concordancia con el Nomenclador Provincial; que según la Resolución Nº 146-I/06, se cubre un 40 % (cuarenta por ciento) en la medicación y que, no obstante, en razón de haberse inscripto a la menor M.en Junta de Admisión de la obra social, ella fue incluida en el Programa de Prestaciones para Afiliados con Discapacidad conforme lo normado por la Ley 7600 del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral para Personas con Discapacidad que comprende la medicación que guarde relación con la patología de base discapacitante, otorgándole un reconocimiento del 100 % (cien por ciento). Aclara que el Instituto Provincial de Salud de Salta es una entidad autárquica creada por Ley Provincial N° 7127, que goza de personalidad jurídica propia e individual administrativa, económica y financiera, no confundiéndose con el Estado Provincial, y que sus relaciones con los afiliados o beneficiarios del régimen de la seguridad social se rigen exclusivamente por las disposiciones de carácter provincial dictadas por los órganos competentes para reglar dicha materia, sean estas leyes, decretos, resoluciones internas o por adhesión a determinado régimen jurídico de naturaleza federal o interprovincial. Indica que el Instituto se encuentra regulado en materia de discapacidad por la Ley 7.600; que a la luz de la Ley 23.661 que crea el Sistema Nacional de Seguro de Salud, las obras sociales, entre las que se encuentra el Instituto Provincial de Salud de Salta, no están incorporadas al sistema de la Ley Nacional de Obras Sociales; que, por lo tanto, tampoco son agentes naturales del Sistema Nacional de Seguro de Salud, siendo aquél creado por Ley provincial 7.127. Arguye que la presente acción no reúne los presupuestos necesarios exigidos por el artículo 87 de la Constitución de la Provincia, por cuanto el amparista reclama de manera antojadiza un reconocimiento que al Instituto no le corresponde otorgar, no acreditando de manera alguna la existencia de un daño concreto, grave e inminente, ni la ilegalidad o arbitrariedad de las decisiones adoptadas en el marco de la ley. Señala que el actor tampoco consigue acreditar que se encuentre en estado de suma urgencia cuando en realidad se le otorgó cobertura a todas las prestaciones solicitadas, desconociendo los principios de solidaridad Social.Afirma que al reclamarse prestaciones con un reconocimiento del 100 % (ciento por ciento) a valores que no le corresponden, lo que se busca en realidad es el pago del costo de montos no regulados ni reconocidos por las normas que rigen su actuación conforme lo establecido en el artículo 2 de la Ley 7.600; que el Instituto no es una empresa de medicina prepaga y que posee una normativa interna que regula los planes de cobertura y los costos, como así también el coseguro a cargo exclusivo del afiliado en ciertas prácticas.

 

Apunta que el principio de solidaridad contributiva se sostiene mediante el régimen de los aportes forzosos, siendo su pilar el sistema de pago de coseguro que encuentra fundamento en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, cuyo cumplimiento exige una correcta y cuidadosa administración de sus finanzas, pues de lo contrario, tal solidaridad se tornaría ilusoria por cuanto no podría prestar la cobertura de salud a todos y cada uno de los afiliados. Cita jurisprudencia, hace reserva del Caso Federal y solicita el rechazo de la presente acción. A fs. 234 se realiza la audiencia requerida por el actor, sin que las partes arribaran a ningún acuerdo. A fs. 236 y vta., la señora Asesora de Incapaces Nº 8 considera que cabe hacer lugar a la acción interpuesta por encontrarse comprometido el derecho humano a la salud. A fs. 238/240 vta. dictamina el señor Fiscal de Cámara a favor de la procedencia de la acción incoada. A fs. 241 se llaman autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y, a fs. 241 vta., pasan a despacho. C O N S I D E R A N D O I) La acción de amparo: su caracterización:la acción de amparo es admisible frente a cualquier decisión, acto u omisión de la autoridad pública, salvo la judicial, o de particulares que, en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan, alteren o amenacen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos y garantías explícita o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional y de la Provincia, a los fines del cese de la lesión consumada o de la amenaza (art. 87); ello, con excepción de la libertad ambulatoria del individuo, tutelada por el hábeas corpus (art. 88) y el conocimiento de los datos referidos a la persona o a sus bienes y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes, que protege el hábeas data (art. 89 de la Carta Magna local). En términos generales, puede afirmarse, según el pensamiento del más alto Tribunal de la Nación, que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y exige, para su apertura, circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina en el amparista un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por este camino urgente y expeditivo (C.S.J.N., 19/03/87, en E.D. 125 – 544 y doctrina de Fallos 294 – 152; 301 – 1061, 306 – 1253, entre otros; C.J. Salta, Tomo 45:333; 47:395; 56:1181; 64:233). II) El derecho a la salud – Su resguardo constitucional-: la Corte de Justicia de la Provincia, en Giménez Garbarino, José vs. Instituto Provincial de Salud de Salta, (Tomo 108:273), decidió que el objeto de la demanda de amparo es la tutela inmediata de los derechos humanos esenciales acogidos por la Carta Magna frente a una trasgresión que cause daño irreparable en tiempo oportuno y que exige urgentes remedios (D.J. Tomo l985-II pág.452) y que a pesar de la inexistencia de normas referidas de manera sistemática a la salud, su reconocimiento y protección surgen de varias disposiciones de la Constitución Nacional, en particular de los arts. 41, 42, 75 incs. 19 y 23. A su vez, la Constitución de la Provincia, en sus arts. 32, 33, 36, 38, 39, 41 y 42, contiene preceptos concretos y claros referidos a la protección del derecho a la vida y a la atención de la salud. Por lo demás, la salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales, que gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado por el art. 75 ap. 22 de la C.N., entre los que cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 25 inc. 2º, Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10 inc. 3º y 12; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5 y 2, entre otros. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes y que el derecho a la salud, que no es un derecho teórico sino que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semipúblicas (conf. Fallos, 324:754 , del voto de los Dres.Fayt y Belluscio).

 

Por ello “el derecho a la preservación de la salud, es una obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con accione positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga” (CSJN, Fallos, 321:1684; 323:1339). Y luego la Corte de Salta, en el fallo aludido, cita a Bidart Campos en cuanto expresa que “.el juicio de previsibilidad que, según la jurisprudencia de la Corte, han de hacer los jueces para evaluar los efectos que cada una de sus sentencias es susceptible de proyectar más allá del caso, nos hace avizorar que los prestadores de servicios de salud tendrán que aprender de hoy en más una lección -de rango constitucional, por cierto-: la que nos dice que en la relación con quienes contratan esos servicios, lo primero es la persona humana, no la empresa de medicina prepaga ni la obra social; y con la persona humana, lo primero es también la vida y la salud, con cuanto una y otra exigen en cada situación de necesidad. Todo porque si bien la propiedad es también un derecho al que la Constitución declara inviolable, más inviolable es la dignidad de la persona, aunque la ‘letra’ del texto no lo tenga escrito.” (Bidart Campos, Germán, Los contratos de adhesión a planes médicos. El derecho a la salud y a la vida, más algunas aperturas y estrecheces judiciales, La Ley, 2002-C, 628). Rescato asimismo este párrafo del precedente Giménez Garbarino: “La indemnidad del paciente (art. 1.198 del Código Civil, arts. 4 y 5 Ley de Defensa del Consumidor y art. 42, Constitución de la Nación), que se edifica a partir de la preservación de su integridad psicofísica, no puede ser vulnerada.El tratamiento médico debe ser el adecuado para la particular condición y necesidad del paciente, para posibilitar el mejoramiento de su salud, de su bienestar y calidad de vida.” Este criterio fue ratificado por la Corte de Salta en Gutiérrez, Mario vs. Instituto Provincial de Salud de Salta (Tomo 120:363) en donde -en lo que el caso interesa- se dijo en el considerando 6° que el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, entre ellos el de la preservación de la salud, no necesita justificación alguna, sino, por el contrario, es la restricción que de ellos se haga la que debe ser justificada. Afirmando este rumbo, la Corte Federal ha sostenido que: “en orden a lo anterior que, si bien a propósito de un reclamo vinculado con prestaciones alimentarias a favor de un menor, V.E. interpretó que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso dirigido contra los organismos a que se hizo referencia en el acápite anterior y en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfacción se requiere (v. Fallos: 324:122, etc.); la suspensión de los cuales, como recuerdan con cita de preceptos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos los ministros López y Moliné O’Connor, no puede ser admitida bajo ninguna circunstancia (Fallos: 324:975)” (Del Dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo en autos “Martín, Sergio G. y otros c. Fuerza Aérea Argentina”, sentencia del 08/06/2004, Fallos Corte: 327:2127, publicada en La Ley Online).

 

Asimismo, en otro pronunciamiento ha dicho que:”la protección y la asistencia universal de la infancia discapacitada constituye una política pública, en tanto consagra ese mejor interés, cuya tutela encarece -elevándolo al rango de principio- la Convención sobre los Derechos del Menor -arts. 3°, 6 24 y 24 de dicho pacto y 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional-, siendo esta doctrina esclarecedora en cuanto a que la niñez, además de la especial atención por parte de quienes están directamente encargados de su cuidado, requiere también la de los jueces y de la sociedad toda, con lo cual, la consideración primordial de aquel interés orienta y condiciona la decisión jurisdiccional, con singular énfasis en aquellos menores aquejados por impedimentos físicos o mentales, debiendo ser custodiado con acciones positivas por todos los departamentos gubernamentales.”. Y, que: “La aproximación al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y, a la vez, garantía- tiene que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervención jurisdiccional, pues, si bien este valioso mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, en tanto el objeto del amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales” (del dictamen de la Procuradora Fiscal que el Alto Tribunal, por mayoría, hace suyo en sentencia dictada el 09/06/2009, Causa “Rivero, Gladys Elizabeth”, publicado en La Ley online, Fallos de la Corte Premium). Ha precisado la Corte Cimera Nacional que no obstante que sus fallos no resultan obligatorios para situaciones análogas, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos, quienes sólo pueden apartarse si proporcionan nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por la Corte en su carácter de intérprete suprema de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (CSJN, 4-7-85, “Cerámica San Lorenzo S.A.” , L.L. 1986-A-178, y E.D. 115-323; Id. 24-10-95, J.A. Rep. año 1999, pág. 1111, n° 80 y 87; Id., Fallos 212-51, y L.L. 53-307; Id., Fallos 212-160, y L.L. 53-39; Id. Fallos 307-1094; conf. Borda, Guillermo: Parte General, Bs. As., Edit. Perrot, 1970, I, pág. 81/82; Sagüés, Néstor P.: Eficacia vinculante o no de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, E.D. 93-892; Morello, Augusto M.: El Proceso Justo, Bs. As. – Abeledo-Perrot-, La Plata -Lib. Edit. Platense-, 1994, pág. 228; L.L. 1990-C- 808, ap. I; CApel. CC. Salta, Sala III, año 1990, f° 389; íd. íd. año 2002, f° 244, íd. íd. año 2005, f° 21), criterio que por otra parte no puedo dejar de sostener en la actualidad teniendo presente que el amparo en el orden federal ha tenido expresa recepción en la Reforma de 1994, que dice en su artículo 43 que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, razón por la cual ha eludido de manera clara aludir a la vía administrativa como reparo de procedencia de la acción. Además, el derecho a la salud -máxime tratándose de menores- se encuentra también receptado en tratados internacionales sobre derechos humanos, que por expres o mandato constitucional, en el pensamiento de los constituyentes de 1994, tienen igual jerarquía que la propia Constitución Nacional, con lo cual se ha ensanchado la base constitucional y enriquecido el espectro de derechos tutelados con rango supremo (art. 75 inc. 22). En asuntos similares al presente he sostenido que el derecho a la salud es impostergable y operativo, de modo tal que no es susceptible de ser cercenado, reducido, modificado o dejado de lado por reglamentaciones o condiciones que no se adaptan con la necesidad concreta del solicitante.Cabe recordar lo expuesto por Luigi Ferrajoli (Derechos y Garantías. La Ley del más débil, Ed. Trotta; Madrid): la incorporación de los derechos fundamentales, en el nivel constitucional, cambia la relación entre el juez y la ley y asigna a la jurisdicción una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos. En efecto, la sujeción del juez ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir coherente con la Constitución (cita extraída del trabajo de Celia Weingarten, Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafíos jurídicos, Rev. La Ley, Actualidad, del 23/02/2006).

 

Lo que nunca debe perderse de vista es que en la tutela de un derecho constitucional básico: el derecho a la salud, están en juego los valores eminentes de la vida, la dignidad y la libertad humana, según lo destaca con sumo acierto Eduardo L. Tinant en Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción, publicado en J.A. 1999 – III – 363, quien afirma que el término “salud” comprende las aptitudes físicas, psíquicas y morales que permiten al hombre desarrollarse como tal. Quizá con un criterio más amplio, la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) ha definido la salud como: “un estado completo de bienestar físico, psíquico y social, y no consiste únicamente en una ausencia de enfermedad o lesión orgánica” (Convención del 22 de julio de 1946). Y merced a todas las medicinas de orden preventivo o sanitario o social o asistencial, “la medicina de la actualidad es la ciencia que procura la recuperación o el mantenimiento de la salud individual y colectiva de los hombres para un bienestar físico, psíquico y social”. De tal forma, el término “derecho humano a la salud” expresa hoy un concepto más extenso:el derecho a una mejor calidad de vida. Siempre, el ser humano tiene derecho a la salud y a su integridad física, psíquica y espiritual, desde que no constituye solamente un bien jurídicamente tutelado sino también un fin valioso en cuya protección está interesado el orden público. Así, se ha sostenido que el derecho a la salud pertenece al grupo de los derechos de “segunda generación” pues, a la luz de la concepción social del moderno constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social (Walter Carnota: Proyecciones del derecho humano a la salud en E.D. t.128, pág. 880). La Reforma Constitucional de 1994, precisamente, ha recogido esta tendencia. Y en nuestro ámbito provincial, la Carta Magna salteña establece en el art. 41: “La salud es un derecho inherente a la vida y su preservación es un deber de cada persona. Es un bien social. Compete al Estado el cuidado de la salud física, mental y social de las personas, y asegurar a todos la igualdad de prestaciones ante idénticas necesidades. A su turno, el artículo siguiente (art. 42) dice que el Estado elabora el Plan de Salud Provincial, estableciendo las prioridades con un criterio de justicia social y utilización racional de los recursos, normas que concuerdan con las referentes al derecho a la vida (art. 10), a la intimidad personal y familiar (art. 17), a la libertad personal (art. 19), a la protección de la familia (art. 32), a la tutela de la infancia (art. 33) “cubriendo sus necesidades afectivas, ambientales, de educación, salud, alimentación y recreación”, a la seguridad social, a efecto de resguardar las necesidades esenciales de las personas. Retomando el concepto de derecho a la salud, Carnota (ob. cit. Pág.879) sostiene que el término aludido sintetiza un derecho de naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación afirmativa o positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, un derecho de la población al acceso -in paribus conditio- a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud. El Estado asume entonces distintas obligaciones, como promover y facilitar el acceso de la población a las prestaciones de salud, no perturbar el desenvolvimiento lícito de los prestadores de salud, brindar tales servicios cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya sea mediante planes de salud, la creación de centros asistenciales o la provisión de medicamentos. Y hallándose en juego la subsistencia de un derecho social como es el derecho a la salud, de principal rango en el texto de la Carta Magna, en los tratados internacionales de jerarquía constitucional -art. 75, inc. 22 de la Constitución- y en el art. 41 de la Constitución de Salta, podemos afirmar que ante la interposición de la acción judicial prevista por el art. 87 de esta última, y según la Corte Federal, cabe exigir de los órganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia, a fin de no tornar utópica su aplicación (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo; C.S.J.N., en L.L., 2002-E, 376 – con nota de Vocos Conesa, Juan Martín, publicado en L.L., 2002-E, 374).

 

Es que el Estado, en la moderna concepción garantista, no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino también realizar prestaciones positivas para evitar que su ejercicio se torne ilusorio, importando la inobservancia de este deber la atribución de su responsabilidad -arts. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 12, inc.d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-. Las acciones positivas son el mecanismo constitucional válido para lograr el cometido del constituyente, así como las consecuencias de su falta de implementación. En orden a ese propósito, es necesario distinguir entre igualdad jurídica o formal y la igualdad sustancial o real de oportunidades. Es en este último concepto donde entran en juego las acciones positivas. La Constitución de 1853 consagró la igualdad jurídica o formal (art. 16). En 1957 se incorpora con el 14 bis la igualdad sustancial y la Reforma de 1994 la consagra en los arts. 37, 43 y 75 – incisos 2, 17, 19 y 23. Apela el autor en cita a ciertas razones que inducen a rechazar diferencias fundadas en situaciones familiares, de herencia, riqueza o poder y dice que la obligación del Estado no es abstenerse sino actuar con medidas concretas para remover los obstáculos fácticos que impiden la igualdad de posibilidades. Requieren una conducta de dar o de hacer por parte del Estado. Y si la acción positiva no es realizada por el Congreso ni por el Ejecutivo, el Poder Judicial debe asumir dicha responsabilidad para garantizar el pleno goce de los derechos humanos fundamentales, los cuales no necesitan de desarrollo previo legislativo. La Corte Suprema de Justicia, en materia de discapacidades y cobertura médica, entendió que es obligación del Estado Nacional garantizar con las acciones positivas dicha cobertura (ver casos Asociación Benghalensis, Campodónico y otros). Siguiendo en este punto las enseñanzas de Gustavo D. Caramelo Díaz (La Corte Suprema y el derecho a la salud de los menores discapacitados, SJA 29/6/2005; JA 2005-II-337; Lexis Nº 0003/011360 ó 0003/011361), cabe recordar que nuestra Constitución Nacional contiene en el art. 75 inc. 23, un mandato de acción muy fuerte a favor de la protección de las personas discapacitadas, en orden a la realización de acciones positivas para facilitar el mayor nivel de integración social que puedan alcanzar conforme a su situación.Además, el Congreso Nacional sancionó -en agosto de 2000- la Ley 25.280, por la que se aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. En lo atingente al caso de autos, esta última norma prevé expresamente la obligación de los Estados Parte, de trabajar prioritariamente en la detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad (art. 2, apartado 3, inciso b). A nivel infraconstitucional se han dictado diversas normas, a saber: la Ley 24.901 y su Decreto Reglamentario 762/97; la Ley 24.901 y su Decreto Reglamentario 1.193/98, sobre la base de las que se creó la estructura jurídicoinstitucional necesaria para la implementación del Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de las Personas con Discapacidad, cuya misión es prestar a todas las personas con discapacidad una cobertura integral para su rehabilitación que garantice el adecuado nivel de calidad y un uso eficiente de los recursos existentes, con vistas a la realización independiente y a su integración plena en la vida social. Sus objetivos generales son la universalidad, la cobertura integral, la calidad y el uso eficiente de los recursos. Con sustento en las disposiciones mencionadas, el Estado Nacional, las Provincias y los prestadores públicos y privados del servicio de salud, deben velar porque las personas con discapacidad reciban atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad.

 

El derecho a la salud física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales, y a beneficiarse de dichos servicios. La asistencia de los discapacitados debe comprender no sólo lo relativo a su atención médica, sino también todo aquello que contribuya a su integración a la vida comunitaria.La Corte Federal se ha pronunciado en este sentido y refiriéndose a sí misma, ha dicho que: “el Tribunal ha dejado bien claro que las obligaciones que incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito” (doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces Belluscio y Fayt, y 3569; 328:1708). De lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad (cfr. causas S.730.XL. “Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo” , sentencia del 20 de diciembre de 2005, Fallos: 328:4640; R.638.XL. “Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo”(refr:MJJ72017), sentencia del 16 de mayo de 2006, Fallos: 329:1638 y F.838.XLI. “Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo”, sentencia del 11 de julio de 2006, Fallos: 329:2552)”(Considerando 8º de la sentencia dictada el 30/09/2008, causa I., C. F. c. Provincia de Buenos Aires, publicado en: LA LEY 20/10/2008, 20/10/ 2008, 11; DJ 24/12/2008, 2439 – DJ 2008-II, 2439; Fallos Corte: 331:2135).

 

III) La patología de la menor. Prestaciones a brindarse: En la especie no se encuentra controvertida la dolencia que padece la menor M.G. Por el contrario, el Instituto Provincial de Salud de Salta reconoce la patología existente, la que surge no solo de los expedientes administrativos reservados en Secretaría, sino también del informe de fs.221/225, donde la apoderada del demandado expresa haberle dado cobertura a las prestaciones y medicación requerida para su patología dentro del marco normativo que regula al Instituto, en alusión a la Ley Provincial de Discapacidad N° 7.600, siendo ella la génesis del Nomenclador para Personas con Discapacidad en la cual se han establecido las prácticas a cubrir y los valores a pagar por cada una de ellas. De las constancias de autos surge que la hija del actor es una niña de cinco años de edad (v. fs. 2) que posee Certificado de Discapacidad (Ley N° 24.901) otorgado por la Junta Evaluadora de Discapacidad de Salta (fs. 4), en el que se diagnostica “Alteraciones del habla, no clasificadas en otra parte. Hipoacusia neurosensorial bilateral”, sugiriéndose como orientación prestacional “Rehabilitación. Estimulación temprana”. Se ha señalado que “la audición constituye un sentido fundamental en la vida de un individuo, en especial en el aprendizaje y en las relaciones interpersonales. La audición es la vía principal a través de la cual se desarrolla el lenguaje y el habla, uno de los más importantes atributos humanos. Cualquier trastorno en la percepción auditiva de un niño, a edades tempranas, inevitablemente afectará su desarrollo lingüístico y comunicativo, también los procesos cognitivos y, consecuentemente, la integración escolar, social y laboral”. Es que, la pérdida de audición infantil es un importante problema de salud por las consecuencias que tiene en el desarrollo emocional, académico y social del niño, en quien el desarrollo del habla se retrasa y esta limitación de la capacidad para comunicarse tiene efectos perjudiciales en el rendimiento escolar y social (cfr. http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/ S0716864016301079). Respecto de la cobertura del tratamiento de Estimulación Auditiva, de las constancias del Expte. Nº 74-26587/16 reservado en Secretaría surge que el doctor José Manuel Hernández, especialista en otorrinolaringología, prescribió la estimulación auditiva de la menor dos veces por semana, de mayo a diciembre de 2016 (v. fs.3), obrando Plan Anual y Presupuesto para dicho período del Centro de Rehabilitación Integral Oral para Sordos e Hipoacúsicos (C.R.I.O.S.). De acuerdo con el informe de Junta de Admisión, de fecha 27 de junio de 2016, la menor es usuaria de audífonos Phonak – modelo Sky Q70-M13 en ambos oídos, ingresando al centro contratado C.R.I.O.S. para el seguimiento de su hipoacusia, procurándose la estimulación de las habilidades auditivas para maximizar el uso de su audición con el equipamiento, así como el desarrollo de su lenguaje (v. fs. 16/17). En atención a ello, mediante la Coordinación Ejecutiva del Área Prestacional se autorizó la cobertura de ocho sesiones mensuales de estimulación auditiva, desde junio a diciembre de 2016, según valores referenciales de $ 289,51 cada una (v. fs. 20).

 

Del expediente conexo 74-26587/2016-1 se desprende que el 3 de agosto de 2017, el doctor Daniel Haddad, aumentó la prescripción de sesiones de estimulación auditiva a diez (v. fs. 24). No obstante, su progenitora limitó su pedido a la continuidad de la cobertura total de la estimulación auditiva de su hija (v. fs. 22) que, como se dijera, se circunscribía a ocho sesiones mensuales. Seguidamente, corre agregado el pertinente Plan de Trabajo y el Presupuesto, de agosto a diciembre del corriente año, por un monto de $ 318 por sesión y $ 2.862 mensuales correspondiente a nueve sesiones (fs. 26/30). En ese marco y habiendo dictaminado la Junta de Admisión por la renovación de la cobertura de ocho sesiones a valores referenciales de $ 318,47 debido al diagnóstico, edad de la afiliada y a los efectos de favorecer su proceso de inclusión socio-escolar, la aludida Coordinación del Área Prestacional autorizó la prórroga de la cobertura aconsejada según el mencionado documento, a partir del mes de julio a diciembre 2017. La apuntada diferencia entre la prescripción médica (v. fs. 24 – diez sesiones), lo peticionado (v. fs.22 – prórroga de las ocho ya otorgadas), lo presupuestado (v. fs. 27 – nueve sesiones) y lo autorizado en forma coincidente con tal presupuesto (v. fs. 46), descartan la arbitrariedad manifiesta atribuida al Instituto demandado, en tanto surge evidente que éste ha ajustado su accionar al diagnóstico de la niña y a sus requerimientos tendentes a su inclusión, por lo cual, en este aspecto, la acción intentada no puede progresar. No obstante a diferente conclusión cabe arribar en torno al resto de los tratamientos solicitados. En efecto, en cuanto a la Rehabilitación de Neurolingüística, de las constancias del Expte. 74-2228/17-0 también reservado en Secretaría, surge que a raíz de la prescripción del médico pediatra, doctor Sergio Esteban (v. fs. 5), la progenitora de la menor M. solicitó se autorice su cobertura en CENNAP (Centro de Estimulación Neurolingüística del Neuroaprendizaje – fs. 2), presupuestándose cada sesión individual en la suma de $ 452,36 y un total mensual de $ 5.428,32 correspondiente a doce sesiones (v. fs. 7). A fs. 27/28, la Junta de Admisión del Instituto justificó el aludido tratamiento señalando que la niña había iniciado el desarrollo del lenguaje a partir de los tres años, presentando un defasaje entre pensamiento y el lenguaje, por lo cual, su pensamiento debía ser organizado en función de la estimulación cognitiva utilizando para ello la estimulación bimodal (vistaoído); que desde ese sector se reconocía la rehabilitación del lenguaje con el Código 37.04.01 de $ 83,97; que la neurolingüística es una disciplina que estudia el cerebro y su relación con la adquisición del lenguaje y que, en el caso de niños con discapacidad auditiva, ese abordaje es necesario dado que permite poder codificar la información recibida y procesarla generando así el pensamiento. Por tales motivos y atendiendo a la edad de la menor y su ingreso al ciclo educativo, la Auditora Fonoaudiológica de la Junta de Admisión Lic.Graciela Salazar sugirió la cobertura de doce sesiones de rehabilitación del lenguaje desde febrero a diciembre de 2017 con informes semestrales para favorecer el desarrollo del lenguaje y garantizar su inclusión. Consecuentemente, si bien la Coordinación Ejecutiva del Área Prestacional autorizó la cobertura total doce sesiones, lo hizo a valores I.P.S. bajo el Código antes aludido (v. fs. 32). Frente al pedido de reconsideración de la cobertura otorgada dada la corta edad auditiva de la menor a partir de su equipamiento con audífonos (v. fs. 34 del Expte. 74-2228/17-1), la Junta de Admisión se expidió, en referencia a los valores presentados, que sugería considerar para el abordaje de esa terapia como prestación de Estimulación Auditiva-PNN, cuyo valor es de $ 318,47 (v. fs. 40), autorizándose doce sesiones de Fonoaudiología mensuales según valores referenciales para el presente período lectivo (v. fs. 41). Ello, el día 8 de mayo de 2017. Ante la solicitud de cobertura integral de dicho tratamiento realizada por el actor mediante Expte. 74-2228/17-2 (v. fs. 44/45)¸ la Junta de Admisión opinó el 26 de mayo de 2017 que en razón de las necesidades de la afiliada correspondía considerar la cobertura de doce sesiones de Rehabilitación del Lenguaje y ocho de Estimulación Auditiva en el Centro C.R.I.O.S. a valores referenciales IPS de $ 318,47 (v. fs. 50/51). Así, la Coordinación del Área Prestacional autorizó doce sesiones de fonoaudiología mensuales según valor consensuado para los afiliados que se encuentran en rehabilitación del lenguaje con abordaje neurolingüístico (v. fs. 52); vale decir, por un valor inferior al presupuestado para la prestación del tratamiento requerido en aras de favorecer el desarrollo de las habilidades auditivas de la niña y su lenguaje, tal como reconociera la propia Junta a lo largo de tales actuaciones.Por su parte, si bien el demandado alega en su defensa haber autorizado la cobertura total del Módulo Apoyo a la Integración y doce sesiones mensuales de apoyo peda gógico, las constancias del Expte. Nº 74- 10310/17-0 reservado revelan que, ante la solicitud de cobertura del Módulo de Maestra Integradora por treinta dos horas mensuales, desde marzo a diciembre del corriente año (v. fs. 55) de cara a la prescripción del doctor Sergio Esteban (v. fs. 59), la solicitud del servicio realizada por la Coordinación del Nivel Inicial del Colegio de la Divina Misericordia, dando cuenta de la escolarización inclusiva de la menor y la necesidad de su asistencia al jardín con una docente de apoyo en sala (v. fs. 60) y con un costo mensual de $ 10.404,26 según arancel vigente del Sistema de Prestaciones de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad establecido por Resolución del Ministerio de Salud de la Nación nº 2001-E/2016 (v. fs. 63), ante nuevo dictamen de la Junta de Admisión emitido a fs. 50/51 del Expte. 74-2228-2017-2, a fs. 52 de dichas actuaciones la Coordinación del Área Prestacional rectificó la providencia de fecha 05/04/17 del Expte. 74-10310/17 y autorizó el código 37.15.01 por Apoyo a la Integración y el código 37.15.02 de Apoyo Pedagógico para el presente período lectivo según valor del Instituto que asciende a la suma de $ 6.497,16 según lo indica la aludida Junta a fs. 51, el cual resulta notoriamente diferente del arancel presupuestado conforme al Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad actualizado mediante la citada resolución, de conformidad con los términos de la Ley nº 24.901. En consideración de las especiales necesidades de rehabilitación de la niña M.a la luz de su patología y su corta edad, para la elucidación del presente caso no puede soslayarse que la Convención de los Derechos del Niño reconoce que el infante mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, que le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten su participación activa en la sociedad, estableciendo que a tal fin debe brindársele asistencia destinada a asegurarle un acceso efectivo a la educación, la capacitación y los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento, tendiendo a su integración social y desarrollo individual en la máxima medida posible (artículo 23) y, a la vez reconoce el derecho del niño al disfrute del nivel más alto posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación. Es que, siendo que la petición de amparo tiene como centro a un menor, es su interés superior el que debe guiar lo que se resuelva. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al referirse en diversos fallos al llamado “Interés superior del menor”, ha dicho que el mismo no puede ser aprehendido ni plenamente satisfecho, sino en la medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso; que “la atención principal al interés superior del menor, apunta a dos finalidades básicas cuales son, las de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor” (CSJN Fallos 328:2870). Tal principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los menores, en el sentido de que la decisión se define por lo que resulte de mayor beneficio para ellos.

 

Continúa el citado fallo diciendo:”De esta manera, frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del menor…” A juicio del Tribunal, esta regla jurídica que ordena sobreponer el interés del menor a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del menor como sujeto de derecho, de los intereses de los sujetos individuales o colectivos”… “En ese marco, la consideración primordial del interés del menor, que la Convención sobre los Derechos del Menor impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados a juzgamiento de los casos, incluyendo a la Corte Suprema…”. No debe perderse de vista que a partir de la vigencia de la Ley 7.600, el Instituto Provincial de Salud de Salta, está obligado a brindar las prestaciones básicas de atención integral prevista en la norma nacional y que cuando se trata de menores discapacitados, la falta de cobertura integral por parte de las obras sociales a lo prescripto por los facultativos que los atiendan, vulnera el derecho constitucional a la salud. La Corte Federal ha sostenido que:”La protección y la asistencia universal de la infancia discapacitada constituye una política pública, en tanto consagra ese mejor interés, cuya tutela encarece -elevándolo al rango de principio- la Convención sobre los Derechos del Menor -artículos 3 y 24- siendo esta doctrina esclarecedora en cuanto a que la niñez, además de la especial atención por parte de quienes están directamente encargados de su cuidado, requiere también la de los jueces y de la sociedad toda, con lo cual, la consideración primordial de aquel interés orienta y condiciona la decisión jurisdiccional, con singular énfasis en aquellos menores aquejados por impedimentos físicos o mentales, debiendo ser custodiados con acciones positivas por todos los departamentos gubernamentales”. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que aún cuando el Decreto 3402/97 expresamente dispone que la obra social no integra el Sistema Nacional del Seguro de Salud ni reviste la categoría de Agente del Seguro de Salud establecidos por las leyes 23.660, 23.661, 24.754 y 24.455 y sus decretos reglamentarios (art. 1), se ha entendido que cuando está en juego el derecho de salud consagrado por las Constituciones, siendo normas operativas, la obra social debe tomar las previsiones necesarias para cumplir con la protección de sus afiliados, debiendo la normativa nacional beneficiar a la totalidad de los ciudadanos independientemente de la cobertura que establezca una obra social a la cual se encuentre afiliado, e incluso aunque carezca de ella. En este sentido la Corte de Justicia de Salta, ha dicho:”que la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las leyes 23.660, 23.661 y 24901 no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos de la discapacidad a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia (CJSN, Fallos 327:2127; CJS Tomo 129:951). Igualmente, se dijo que “Independientemente de la mención que efectúa la citada Ley Provincial nº 7600 respecto de las prescripciones dispuestas por la Ley 24.901, el carácter operativo de las normas de la Constitución Nacional y de los Tratados con rango constitucional tornan aplicables tales prescripciones al caso por la jerarquía del derecho a la vida y la salud (CJS Tomo 181:823). La necesidad de proteger la salud de las personas se encuentra en un rango superior a las disposiciones dictadas por el ente o por la normativa provincial que reconoce prestaciones a valores referenciales propios, notoriamente inferiores a los valores que fija la normativa nacional. En el caso, la dolencia que padece la niña M.G. da cuenta de la necesidad de la cobertura integral del tratamiento de Rehabilitación Neurolingüística a valores presupuestados, cuyo importe de $ 452,36 por sesión individual no luce notoriamente irrazonable a la luz del cotejo con el importe de las sesiones de Estimulación Auditiva a valores referenciales IPS de $ 318,47, como así también del Módulo Maestra de Apoyo Jornada Completa a valor del arancel vigente del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad, de conformidad con lo dispuesto por la Ley nacional 24901 y la Resolución del Ministerio de Salud de la Nación nº 2001- E/2016 y la que en el futuro pudiere modificarla, en tanto su restricción compromete en definitiva la salud de la menor y su derecho a la rehabilitación.Cabe recordar que el sistema de Obras Sociales -como parte de la Seguridad Social- comparte los fines de la misma, por lo que su implementación no debe concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones integrales (cf. artículo 14 bis de la Constitución Nacional y artículo 2 de la ley 23.661).

 

En consecuencia y valorando toda la normativa legal y supralegal citada, como así también que M.G. cuenta con el pertinente Certificado de Discapacidad otorgado por el Gobierno de la Provincia de Salta con encuadre en la Ley 24.901, corresponde admitir la cobertura del 100 % de los gastos que demanden la Terapia en Neurolingüística necesaria para su reinserción y los costos a valores de nomencladores nacionales del Módulo Maestra de Apoyo Jornada Completa, toda vez que el hecho de que el demandado tenga valores prestacionales inferiores al nomenclador nacional, no puede perjudicar a la menor, en tanto ello implicaría vulnerar principios constitucionales fundamentales, en especial el derecho de la niña a la protección integral de su salud y a una adecuada calidad de vida, resultando ésta la vía idónea para resguardar tales derechos. Con relación a la invocada afectación del principio de solidaridad contributiva, ya ha tenido ocasión de pronunciarse el máximo tribunal local desestimando tal planteo con argumentos que resultan aplicables al caso y que en virtud del artículo 40 de la Ley Orgánica de la Justicia Provincial me veo obligado a seguir. Concretamente dijo “que en referencia al agravio consistente en la alegada afectación del principio de solidaridad contributiva -en virtud del cual es necesario un uso proporcional y cuidadoso de los recursos con que cuenta la obra social para brindar el servicio de salud-, cabe señalar que la demandada no puede eludir ligeramente sus obligaciones constitucionales alegando limitaciones financieras para cumplir con las prestaciones exigidas por los restantes afiliados y beneficiarios.En efecto, no basta con la simple y conjetural afirmación de que podrían existir limitaciones para atender esas demandas, pues el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido como el de la preservación de la salud no necesita justificación alguna sino que, por el contrario, es la restricción que de ellos se haga la que debe ser justificada (cfr. esta Corte, Tomo 114:603; 125: 401, entre otros); de modo que es preciso fundar adecuada y convincentemente la carencia presupuestaria para que ésta pueda ser considerada un obstáculo insalvable a la procedencia de la acción (esta Corte, Tomo 99:185; 146:973). Esta Corte sostuvo que por tratarse de un ente autárquico, la obra social demandada goza de una personalidad jurídica propia y tiene capacidad de administración de sí misma aunque, al ser creada por el Estado para la satisfacción de sus fines, su patrimonio es estatal, siendo su responsabilidad para con los terceros, directa (cfr. Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, págs. XI-4 y XI-5); y que, si bien el Estado también debe garantizar el derecho a la salud de los habitantes, tal circunstancia no la exime de cumplir con su obligación en la forma que se dispuso (cfr. Tomo 81:845; 114:903). Lo expuesto en los párrafos anteriores no implica desconocer la existencia de eventuales conflictos de valores y de derechos -distribución de los recursos económicos destinados al área de salud y la protección integral de la salud en relación a los individuos-, pero resulta inevitable jerarquizar aquellos principios que priorizan la salud del ciudadano por sobre consideraciones de mercado (cfr. esta Corte, Tomo 111:031), máxime cuando -como en el caso- no se ofrecieron argumentos relevantes para desvirtuar este criterio.Sobre el particular es importante destacar que en autos no se ha acreditado, ni se ha ofrecido demostrar, que exista una desproporcionada magnitud entre la suma de dinero que la obra social debe gastar para cumplir con la sentencia judicial y su concreta capacidad económica o su estado patrimonial, menos aún que ello pueda desequilibrar sus finanzas al extremo de privar de prestaciones a los restantes afiliados y beneficiarios” (CJS Tomo 182:323). Como se dijera y siendo que -siguiendo las palabras de la Corte locala tenor de lo dispuesto por el artículo 87 de la Constitución de la Provincia, la acción de amparo procede ante actos u omisiones ilegales de la autoridad o de particulares restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos explicita o implícitamente allí consagrados y la viabilidad de esta acción requiere, no sólo la invocación de un derecho indiscutible, cierto, preciso, de jerarquía constitucional, sino, además, que la conducta impugnada sea manifiestamente arbitraria o ilegítima, y que el daño no pueda evitarse o repararse adecuadamente por medio de otras vías (CJS, Tomo 61:917; 64:137; 65:629; 127:315; 181:823, entre muchos otros), corresponde hacer lugar parcialmente a la acción de amparo y en su mérito, ordenar al Instituto Provincial de Salud de Salta a otorgar a la niña M.G. la inmediata y directa cobertura integral de los gastos que demanden la Terapia en Neurolinguística conforme lo presupuestado y de los costos a valores de nomencladores nacionales correspondientes al Módulo Maestra de Apoyo Jornada Completa según Ley Nº 24.901.

 

  1. IV) En cuanto a las costas, corresponde imponerlas al Instituto Provincial de la Salud de Salta, desde que fue su conducta la que llevó al progenitor de la menor M.G. a recurrir a la vía del amparo para hacer valer sus derechos, por lo que juega en plenitud el principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 67 del Código Procesal Civil y Comercial.Por ello, F A L L O

 

  1. I) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la acción de amparo deducida por el señor F.G., en representación de su hija menor, M. G. y, en su mérito, ORDENANDO al Instituto Provincial de Salud de Salta a otorgar cobertura en forma total (100%) e inmediata de los gastos que demanden la Terapia en Neurolingüística conforme lo presupuestado y de los costos a valores de nomencladores nacionales correspondientes al Módulo Maestra de Apoyo Jornada Completa.

 

  1. II) IMPONIENDO las costas del juicio al Instituto Provincial de Salud de Salta y REGULANDO los honorarios profesionales -de carácter alimentario- de la doctora María Victoria Restom, por su actuación en autos, como letrada patrocinante del actor, en la suma de $. (pesos) con arreglo a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 8.035 y lo informado por el Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia mediante Resolución del Consejo Directivo Nº 109/17 . III) CÓPIESE, regístrese y notifíquese.