Responsabilidad del Estado empleador y de la ART por la asbestosis que contrajo la actora trabajando en el servicio de esterilización del hospital público

Partes: E. G. S. c/ La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y otros s/ enfermedad accidente

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Unipersonal

Fecha: 17-ago-2017

Cita: MJ-JU-M-106556-AR | MJJ106556 | MJJ106556

Responsabilidad del Estado empleador y de la ART por la asbestosis que contrajo la actora trabajando en el servicio de esterilización del hospital público, al estar expuesta al material cancerígeno que emanaba de una estufa de esterilización. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde acoger la demanda deducida contra el Estado empleador y la ART, pues fue probado que la actora sufre asbestosis que contrajo trabajando en el servicio de esterilización situado en dependencias del Ministerio de Salud de la Provincia, habiendo sido expuesta a material cancerígeno incumpliendo medidas de prevención vigentes.

2.-La asbestosis que padece la actora debe ser indemnizada por el estado provincial empleador en tanto los agentes encargados de la seguridad del Centro de Salud estatal no actuaron con la diligencia debida, que requería una mayor atención a la normal de otras actividades del Estado para evitar que los trabajadores se vieran expuestos a los riesgos propios de las funciones que se prestan en un laboratorio o centro de esterilización y esa omisión estatal debe considerarse falta de servicio y no dolo eventual pues para que fuera este, se necesitaba algo más: que el Estado, sabiendo positivamente las circunstancias de insalubridad a que estaban expuestos los trabajadores, no hubiera actuado con arreglo a la diligencia debida para conjugarlos.

3.-La existencia durante muchos años de una estufa contaminante en el mismo lugar donde la actora prestaba servicios, aunque no operara en todo tiempo esa maquinaria, habilita las presunciones de ocasionalidad laboral, que enlazan con suficiente grado de certeza al trabajo con la asbestosis que padece.

4.-No es posible llevar adelante la función sanitarista sin tener en consideración la higiene de cada lugar de prestaciones, sobre todo en el caso de aquellos centros de atención pública donde se manipulan materiales con riesgo patológico o bacteriológico, como son los laboratorios donde prestó servicios la actora; así, la desatención a la higiene del lugar de labores fue determinante en el curso causal de su enfermedad, ya que de haberse actuado con profesionalismo se habría dotado a la maquinaria involucrada (horno de esterilización) de los elementos necesarios para evitar la contaminación.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los 17 de agosto de 2017, se hace presente en la Sala Unipersonal de esta Excma. SEGUNDA CAMARA DEL TRABAJO – PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN DE MENDOZA, el SR. JUEZ DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO con el objeto de dictar sentencia definitiva en en el expediente con CUIJ N° 13-01937680-4((010402-41058)), caratulado E., G. S. C/ LA SEGUNDA ASEGURADORA DE, RIESGOS DEL TRABAJO S.A. Y OTS. S/ Enfermedad Accidente, de cuyas constancias

RESULTA:

Que a fs. 69 comparece el Dr. Fernando Alfaro en representación de G. E. e interpone demanda ordinaria contra La Segunda ART S.A. y la Provincia de Mendoza para que se le pague una suma derivada de liquidación que formula. Invoca el fallo “Olavarría Guzmán.” de la Suprema Corte. Expresa que la actora padece una enfermedad con consecuencias mortales. Explica que la actora sufre asbestosis que contrajo trabajando en el servicio de esterilización de dependencias del Ministerio de Salud de la Provincia. Se enfermó exclusivamente porque se utilizaron medios de esterilización que no era costoso sustituir. La hicieron trabajar dolosamente expuesta al material cancerígeno incumpliendo medidas de prevención vigentes. Invoca dolo directo, existiendo informes específicos del Ministerio que advertían la situación contraria a la seguridad. En el mes de marzo de 2007 la actora fue destinada a cumplir funciones en el SS de esterilización del Centro de Salud Número 30 ubicado en calle Colón número 333 de Godoy Cruz. La actora es técnica de farmacia y laboratorio, y fue colocada cumpliendo funciones con una estufa en deplorables condiciones. El horario de trabajo era de 7 a 14 horas con un sueldo de $ 3.000. El aparato para llevar a cabo el sistema de esterilización en seco está prácticamente destruido, cuenta con notorias falencias, sucia, con desprendimientos de polvo, totalmente descontrolada la temperatura, es decir prácticamente inservible. Pese a las condiciones y al material de asbesto que posee, la Dra. P.L., coordinadora del área de Godoy Cruz, ordenó a mi mandante la manipulación de la misma sin ningún elemento de higiene de protección o seguridad. Así lo reconoce la demandada en las pruebas que se aportan. La actora al poco tiempo de trabajar con el mismo material (asbesto) empezó con malestares de salud y se fue deteriorando con síntomas de tos, alergias, urticarias, broncoespasmos. En diciembre de 2007 se le descubrió la enfermedad que da origen a estas actuaciones. Los síntomas aparecen en octubre de 2007. Se realizó una espirometría en el H. El Carmen y se vislumbraron los primeros síntomas de asbestosis. Se hizo una tomografía axial computada en la Escuela de Medicina Nuclear con similares resultados el 18 de diciembre de 2008. Lo determinante, sin embargo, fue una biopsia realizada en enero de 2008 que tuvo el mismo resultado: asbestosis. En abril de 2008 se realizó la denuncia a la ART. Ante la desidia de la aseguradora, se realizó denuncia a la SRT, que llegó a igual conclusión: asbestosis. Actualmente la situación de la calidad de vida de la actora es muy triste, gasta una fortuna en remedios, está medicada con antidepresivos, sus defensas están prácticamente destruidas, su expectativa de vida a bajado considerablemente, puesto que, según las apreciaciones de todos los médicos, la actora se encamina hacia un seguro cáncer de pleura con 48 años de edad. Las malas condiciones de trabajo fueron constatadas por el Ministerio de Salud en noviembre de 2007, con firma del subgerente de salud ocupacional, Dr. M. N. En su informe advierte sobre la peligrosidad de la estufa. Dice: “se advierte que el material aislante (asbestos) se desprende con facilidad, evidentemente por los años de uso.”. ¿Hace falta algo más para demostrar el dolo de la empleadora? Funda en derecho. Reclama reparación sistémica. Funda reparación extrasistémica. Ofrece pruebas.

A fs. 107 comparece el Dr. J. M. B. en representación de la Provincia de Mendoza (As. de Gobierno) y contesta demanda.Niega la procedencia de la “vía civil”. Niega la presencia de dolo. Refiere que la actora sólo trabajó con asbesto durante dos meses y medio. Que los nódulos son de vieja data, que la asbestosis se manifiesta recién a los veinte o treinta años. Que nada tiene que ver su patología con el trabajo en el Centro de Salud. Niega causalidad. Refiere que la actora fue trasladada y cuando regresó la estufa ya estaba arreglada (acta Aud. Com. Médica del 22/08/08). Impugna liquidación. Funda en derecho y ofrece pruebas.

A fs. 132 se presenta el Dr. C. M. G. en representación de La Segunda ART. Contesta demanda. Consiente competencia. Interpone prescripción. Sostiene que el trabajador inició sus servicios en 1981 y que por la índole de la patología y servicios, cualquier reclamo está prescripto. Contesta demanda. Niega que las enfermedades sean consecuencia de la relación laboral. Realiza consideraciones de la patología, funda en derecho y ofrece pruebas.

Merece réplica a fs. 163.

A fs. 177 obra incidencia de la demandada ART.

A fs. 178 hace lo propio la As. de Gobierno representada por la Dr. S. L.

A fs. 195 el Tribunal resuelve la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. 3, 21, 22 y 46 LRT.

A fs. 206 se presenta el Dr. P. G. E. por la Fiscalía de Estado y adhiere al responde de As. de Gobierno.

A fs. 212 se dicta auto de sustanciación de la prueba.

A fs. 225 se sortean los peritos.

A fs. 243 acepta el cargo el Sr. H. F. perito ingeniero civil.

A fs. 249 acepta el cargo la perito médica Dra. G. S.

A fs. 250 acepta el cargo la perito médico psiquiatra Dra. L. A.

A fs. 254 acepta el cargo el perito Lic. N. G. en Hig. y Seguridad.

A fs. 263 la actora solicita se tenga presente hecho nuevo. Refiere dictamen de CMJ.

A fs. 269 realiza una segunda presentación, quejándose por actividades extrajudiciales de la aseguradora.

A fs.278 obra contestación de la aseguradora.

A fs. 282 obra un nuevo escrito del abogado de la actora. Señala que la actora ha cobrado por un porcentaje de incapacidad dispuesto por la CMJ, que a su parecer es un vencimiento. Señala que no consiente dicho dictamen.

A fs. 285 se tiene presente el hecho nuevo y el pago por auto.

A fs. 292 obra pericia de ingeniero civil. Es observada sin fundamentos.

A fs. 307 obra dictamen del Sr. Lic. en H. y Seg.

A fs. 397 acepta el cargo el perito médico neumonólogo Dr. J. S.

A fs. 400 acepta el cargo el médico oncólogo Dr. M. Á.

A fs. 409 se recibe documentación de osep.

A fs. 412 se agrega documentación de la COMISIÓN MÉDICA JURISDICCIONAL.

A fs. 430 se agrega pericia médica de la Dra. G. S.

A fs. 434 y ss. se agrega documentación de la SRT.

A fs. 469 obra documentación de OSEP.

A fs. 524 se adjunta legajo del departamento de Personal del Ministerio de Bienestar Social.

A fs. 546 se adjunta pericia médica psiquiátrica.

A fs. 592 se agrega documentación de OSEP.

A fs. 593 se agrega documentación de la SRT.

A fs. 604 se observa pericia psiquiátrica.

Es evacuada la observación a fs. 607.

A fs. 609 se observa pericia psiquiátrica.

Es evacuada a fs. 616.

A fs. 613 acepta el cargo la perito psicóloga Lic. M. A. E.

A fs. 618 se presenta pericia psicológica.

A fs. 632 se observa pericia psicológica

Es evacuada a fs. 638.

A fs. 637 se presenta pericia médica en neumonología.

A fs. 649 se observa por la demandada ART.

Es evacuada a fs. 652.

A fs. 655 se dicta, por auto, la denegatoria a la absolución de posiciones del Sr. Gobernador.

A fs. 682 el Dr A. reconoce contenido y firma del instrumento de fs. 46 (análisis inmunológico de sept. 07).

A fs. 683 el Dr. A. reconoce instrumento de fs.67 y 68 (dictamen Junta Médica de la Provincia).

A fs. 684 el Dr. L. reconoce documentación de fs. 50 y 51 (certificado instituto de Enf. Respiratorias).

A fs. 685 el Dr. N. reconoce instrumento de fs. 54 (informe Subgerencia de Salud Ocupacional de fecha nov. 07).

A fs. 686 el Dr. G. reconoce certificado de fs. 67 (dictamen Junta Médica 10/10/06).

A fs. 687 el Dr. L. reconce certificado de fs. 65 y 66 (dictamen de incapacidad, 22/09/09)

A fs. 745 y ss. se agrega informe de FUESMEN.

A fs. 749 se agrega informe de clínica L. Heras.

A fs. 795 obra informe del Ministerio de Salud de la Provincia.-

A fs. 816 corre agregado un acuerdo entre la aseguradora demandada y la parte actora. Comprende únicamente la incapacidad demandada por el 85% de la T.O. y por reparación sistémica.

A fs. 834 se homologa el convenio.

A fs. 858 se realiza la audiencia de vista de la causa.

A fs. 862 acompaña memorial la actora.

A fs. 870 la demandada.

A fs. 873 se llama autos para dictar sentencia.-

Queda la causa en estado.-

CONSIDERANDO:

PRIMERA CUESTIÓN: Existencia de relación de empleo.-

SEGUNDA CUESTIÓN: Procedencia de la responsabilidad del Estado, como empleadora.-

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:

La primera cuestión finca en determinar las condiciones en que la demandante prestó sus servicios a favor de la demandada, Provincia de Mendoza.

En este sentido, es concluyente el legajo de fs.524, por el cual queda acreditado que la actora prestó servicios en el Centro de Salud Número 30 del Ministerio de Seguridad Social (hoy, Salud) ininterrumpidamente desde septiembre de 1980 hasta diciembre de 1995 en que resulta transferida al área de Salud de Godoy Cruz; sin haber constancias sobre si fue una transferencia técnica o siguió prestando servicios en el mismo lugar físico.

En definitiva, más allá de la injustificada afirmación de la accionada al contestar demanda que la actora había trabajado sólo dos meses en ese lugar, ha quedado acreditado en la causa que desde 1980 la actora trabajó en el centro de salud en cuestión.

Por otro lado, todos los bonos que se agregan a fs. 7 / 15 de autos, dan cuenta del lugar de prestación el mismo Centro de atención.

Por tanto, tengo por acreditada la relación de empleo público entre la actora y la demandada con fecha de inicio 30/09/1980 de acue rdo a su legajo (fs. 535 v.).

Así voto.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:

1. Plataforma fáctica:

La actora sostiene una grave enfermedad respiratoria derivada del uso de asbesto en la prestación de trabajo, que acusa de ilícito y doloso, para ponerlo en los términos jurídicos correctos.

En primer lugar, ha quedado acreditado que la actora prestó servicios en el Centro de Salud Número 30 durante muchos años. Según las partes, la actora habría trabajado la segunda mitad del año 2007 con la estufa que supuestamente le habría ocasionado la asbestosis. Este punto, esencial para lo que sigue, lo encararé de inmediato.

De la conjunción de afirmaciones que llegan al momento de traba de la litis, pareciera que la actora había trabajado expuesta al riesgo de la estufa de esterilización únicamente (o solamente) durante dos o tres meses. De allí que el Estado se queje por la baja exposición mientras que la parte accionante argumente, al evacuar el traslado del art.47 CPL, que la agresión pudo haber sido instantánea o rápida. Del lado de la ART codemandada, hoy fuera del juicio, se afirmó, en cambio, que la enfermedad era de tan larga data que quedaba fuera de los límites de la prescripción liberatoria.

No aceptaré ninguna de las posiciones, y por principio de verdad real, en tutela del interés de la trabajadora enferma, resolveré considerando que la patología ha sido adquirida en el trabajo pero no necesariamente durante los dos meses que la actora operó la estufa de esterilización en seco sino durante el larguísimo tiempo que corre entre 1980 y 2007 (27 años), durante el cual la actora trabajó en el Centro de Salud número 30; en primer término porque ella trabajó en el mismo ambiente que funcionaba esa estufa. Efectivamente, el informe suscrito por el Lic. C., técnico de Higiene del Ministerio de Salud, dejó constancias de una serie de falencias que presentaba el Centro de Salud entre las que destacaba la falta de limpieza suficiente, por lo que no luce desacertado pensar que los restos de asbesto que despedía la estufa de esterilización en seco hubieran quedado contaminando el ambiente de trabajo un tiempo más extenso aún que el normal de un lugar limpio y bien ventilado. La actora, por su condición técnica, trabajaba siempre en áreas sensibles a la contaminación, sea el laboratorio, la farmacia o el sector de esterilización; es decir, lugares en los que es viable suponer su exposición al riesgo derivado de ese elemento o de cualquier otra estufa que despidiera asbesto (anótese que el relevamiento del Lic. C. se hizo en el mes de octubre de 2007, por lo que únicamente dejó información de lo que ocurría en ese momento y no los treinta años anteriores). La pericia en higiene y seguridad – lamentablemente – resulta insuficiente, porque no hay un estudio preciso del lugar de trabajo (como sí hizo el Lic.C.).

En varias oportunidades he explicado que la experiencia acuñada durante décadas por los tribunales del trabajo ha permitido el uso de pautas interpretativas más adecuadas al modo en que se desarrollan la relaciones laborales que las propias del ámbito civil y comercial. Entre estas, queda enunciada la técnica de la ocasionalidad laboral, según la cual si el trabajador padece un daño durante la jornada de prestación de servicios se presume que el mismo derivó de la ejecución del trabajo, ocasionalidad que se extiende también a los daños manifestados de inmediato al fin de la jornada. La jurisprudencia francesa desde antiguo consideraba que debían indemnizarse los accidentes ocurridos “en el lugar y durante las horas de trabajo”, formulación notablemente simple pero casi omnicomprensiva, en la medida que hacía innecesaria la prueba de la relación causal entre el “trabajo” y el “accidente” salvo cuando el accidente ocurriera durante los descansos, o fuera del lugar de labor pero por destino del empleador u otras situaciones similares de atención especial (GELBER, Teodoro, RUIZ, Alicia y DE VIRGILIIS, Miguel – “LA PRUEBA EN LOS ACCIDENTES DEL TRABAJO” – 1981, Pág. 61). La “notable evolución” de los franceses, ha llevado a afirmar que para su jurisprudencia “no solamente la lesión que se produce durante el trabajo es presumida una consecuencia del accidente, sino que la lesión, ella misma, hace presumir el accidente” (GELBER, Teodoro. citado pág. 89). En el caso de la lesión tardía lo que falta es la vinculación inmediatamente aparente entre la lesión y las circunstancias de tiempo y lugar, consecuentemente, estos casos requieren una prueba de causalidad que aún así activa presunciones laborales: por ejemplo, la acreditación de las circunstancias normales de trabajo y que dichas circunstancias tiene habilidad teórica para producir la lesión padecida por el trabajador, activa la presunción causal, sin necesidad de la prueba directa (e imposible) de que la lesión tardía se debe a un momento puntual de agresión del ambiente laboral.Gelber ejemplifica un antiguo caso de la Corte Nacional: “Corresponde considerar como accidente del trabajo indemnizable el síncope cardíaco sufrido por un obrero cambista, pocos minutos después de haber realizado un serio esfuerzo, cuando se trata de un trabajador que fue considerado siempre como sano y no se ofrecieron pruebas para excluir la relación de causa a efecto entre dicho esfuerzo y el síncope” (CSJN, 20/02/1946, “PACINI DE GAZZANI c. GOBIERNO NACIONAL”, D.T. 1946, p. 115). En ese caso hay una relación inmediata entre la situación laboral (esfuerzo físico) y el daño corporal (síncope cardíaco), contemporaneidad que no resultó quebrantada por otros elementos de prueba. En caso de la lesión tardía es necesario agregar a la contemporaneidad de la afección con el trabajo, la tipología laborativa como elemento específico: “Habiéndose acreditado que el actor padece de una enfermedad profesional y que cumplía tareas que por su naturaleza eran capaces de provocarla, aquél no estaba obligado a demostrar el nexo de causalidad entre su dolencia y el trabajo, sino que éste debía presumirse hasta la prueba en contrario, ausente en el caso” (Suprema Corte de Buenos Aries, 20/04/65, “BALLEJOS, Santos c. COOP. PROPIETARIOS CARNICEROS DE ESTEBAN ECHEVERRÍA”). En este punto es menester advertir que esos viejos criterios judiciales no han sido suficientemente contradichos hasta la actualidad. Aún cuando se utilice jurisprudencia acuñada antes de que la Ley 17.711 modernizara las posiciones civiles echando mano a las teorías del riesgo, esas sólidas conclusiones resultan aplicables en este y en la mayoría de los casos.

En la especie, la documentación médica ha sido suficientemente sólida para considerar que la afección tardía, manifestada por la actora durante su prestación en el Centro de Salud Número 30, es, aún tardía, derivada de su ambiente de trabajo. Como explicó en su testimonial el tratante médico Dr. L., la asbestosis puede tener causas que se remonten a una lejana exposición al asbesto.Ello así, pareciera ser que la existencia durante muchos años de una estufa contaminante en el mismo lugar donde la actora prestaba servicios, aunque no operara en todo tiempo esa maquinaria, habilita las presunciones de ocasionalidad laboral antes descritas, que enlazan con suficiente grado de certeza al trabajo con la lesión.

El perito ingeniero civil, en dos párrafos, da suficiente razón para considerar que cualquier empleado del laboratorio (sin importar si operaba o no la máquina) está en contacto permanente con la estufa de secado, ya que, “son utilizadas en laboratorios químicos y bioquímicos para la esterilización de materiales de laboratorio, instrumentos quirúrgicos, pruebas de envejecimiento como así también para el secado de material de laboratorio” (fs. 292). A su turno, la pericia médica en neumonología del Dr. S. informa que la asbestosis que padece la actora está suficientemente certificada por la documentación médica obrante en autos, “siendo el contacto con el asbesto el factor etiológico que la provoca” (fs. 637).

De todo lo cual, concluyo sin lugar a dudas que la actora padece la patología de asbestosis cuyas consecuencias se estudian a continuación, derivada del contacto durante casi treinta años con un ambiente laboral contaminado por fibras de asbesto.

2. Consecuencias dañosas

El daño es lo primero que se manifiesta, por lo que me resulta práctico analizarlo en primer término.

Del hecho que se haya enlazado causalmente el trabajo con la lesión, no quiere decir que toda consecuencia dañosa que sufra el trabajador derive necesaria y directamente de esa lesión. Pueden ocurrir múltiples ejemplos de factores concausales no atribuibles al trabajo, que de alguna manera interrumpan el curso supuesto entre las consecuencias acreditadas y la lesión padecida. En este caso debo considerar que la actora padece una patología de base psiquiátrica que surge acreditada con el acta de la Junta Médica obrante a fs.67.

Ahora bien, conforme la demanda las consecuencias dañosas de la asbestosis padecida serían del 48% de incapacidad laboral, lo que coincide con la apreciación del Dr. S. (50%) y la Dra. S. (50%). Se diagnostica “insuficiencia respiratoria, trastorno respiratorio restrictivo con masas extrapleurales bilaterales y placas nodulares hialinas pleurales múltiples compatible con asbestosis” (fs. 431) adicionando la consideración que las consecuencias de la enfermedad son mortales.

Relató en audiencia el Dr. L. que la actora “cada vez tiene menos capacidad pulmonar” por lo que la falta de aire “limita el ejercicio físico al mínimo”, agregando que “lo que una persona puede hacer en el día ella sólo puede hacer un 30%” por el cansancio y la agitación. La Sra. K., pariente de la actora, relató que se frecuentan desde el 2005, que la actora tiene signos claros de depresión, “se apaga” (la declarante lo sabe ya que ella trabaja en un hospital psiquiátrico con terapias artísticas, por lo que está en contacto con la enfermedad). Además, dio cuenta que la acto ra tiene serias dificultades para respirar.

Según la pericia psiquiátrica la actora se encuentra medicada por tratamiento para el dolor, refiere sentimientos de minusvalía y temor al futuro. Se encuentra en tratamiento psiquiátrico desde el 2003, en que perdió a su hermano. Durante cuatro años estuvo medicada con antidepresivos.

Concluye la perito que la lesión orgánica que presenta la paciente le provoca una discapacidad funcional y esta, en el rol social, se traduce como una minusalía que le provoca serias limitaciones en su desempeño laboral. El tipo de lesión y la secuela de tipo irreversible, es el principal factor de perdurabilidad de su afección. Determina la incapacidad en el 30%.

El estudio causal realizado por la psicóloga M. E.certifica el curso de asociación entre ambas enfermedades (psiquiátrica con física).

Los casos de patologías psiquiátricas son sumamente sensibles a su consideración desde la óptica de las teorías concausales, ya que la presencia de patologías anteriores o bien factores de base, puede incidir en el estudio de causalidad previsto en cualquier análisis de derecho de daños (no así, a mi parecer, cuando aplicamos los principos de la seguridad social, porque la condición omnicomprensiva de la cobertura priva de hacer análisis de concausalidad la mayoría de las veces). Por eso he votado en una oportunidad por la restricción reparatoria a lo que era propio de un accidente, con independencia de que las resultas para un trabajador con tratamiento por depresión podía derivar en una incapacitación mayor (vide “CONCI Fabián c. INTERACCIÓN ART”, 24/02/16, 45068).

En la especie, la actora se encuentra con un claro diagnóstico psiquiátrico, que justificó el cambio de funciones un año antes (2006) de la aparición de la sintomatología de asbestosis. Por otra parte, la ligazón entre esta última y los estados patológicos posteriores es evidente, ya que – como aclaran las pericias – la pérdida del rol sociolaboral determina su incapacitación psíquica para cumplir tareas normales. Teniendo en cuenta que la junta médica del año 2006 encontró un patología consolidada pero que no impedía el trabajo, sino algunos tipos de tareas, asignaré a este diagnóstico un 10% de incapacidad parcial. Por ende, consideraré como secundario (postraumático) a la enfermedad de asbestosis padecida un 20% de incapacidad residual, crónica y permanente, la que tiene condición de agravamiento (o porcentual de agravamiento) de la que ya sufría por causas extralaborales.En conclusión, se atribuye a la patología padecida y debida al ambiente laboral nocivo, un 70% de incapacidad permanente, lo que justifica calificarla como incapacidad total y absoluta, tomando en cuenta que se trata de una empleada técnica de laboratorio, y que las exigencias propias de su profesión son incompatibles con la importante disminución en su capacidad respiratoria sumada a las consecuencias de agravamiento de su condición psiquiátrica de base depresiva.

Conclusión que justifica el acceso al beneficio jubilatorio, con este título.

2. Atribución jurídica

La parte actora imputa de dolo a la empleadora, por considerar que el Estado provincial debió saber que la estufa de esterilización se encontraba en malas condiciones, que utilizaba un material (asbesto) prohibido para estos fines y que resultaba fácilmente reemplazable con materiales idóneos. Para ello, trae entre otras la conocida jurisprudencia de nuestra Corte Provincial in re: “Olavarría” (SCJ, 10/12/02, “OLAVARRÍA GUZMÁN Ubaldo c. JOSÉ CARTELLONE CCS.A. y ots”) según la cual una falta evidente al deber de prevención resulta en la atribución de “dolo eventual” para la empleadora.

En más de una oportunidad he debido analizar la cuestión de la responsabilidad del Estado empleador, para con el dependiente afectado por una patología laboral. Una de las dificultades centrales respecto al encuadre jurídico de la responsabilidad estatal, tiene que ver con la multiplicidad de posibilidades en las que la actividad del gobierno puede generar daños a terceros. La condición de imperium que reviste el Estado motiva también la influencia decisiva de las normas de Derecho Público, junto a las de derecho privado (referiré a derecho de Daños o derecho Común, ya que – como enseñan Dromi – Mertehikian, “es antijurídica la reducción del derecho común al derecho privado”, desde que comprende: “la regulación de aquellas cuestiones que son generales para todas las disciplinas jurídicas y que trascienden al derecho privado:modo de interpretar el derecho, la prescripción, régimen de las personas, bienes, el efecto de las leyes, reglas básicas de la responsabilidad, etc.”, ver: DROMI, Roberto y MERTEHIKIAN, Eduardo, “Reflexiones de derecho público al Proyecto de Código Civil y Comercial”, 2012, p. 27; BUTELER, Alfonso, “Responsabilidad del Estado ¿Derecho Público o Privado?”, La Ley del 16/06/16, pág. 1).

Se advierte una mudanza progresiva pero in/pausada desde las teorías privatistas de responsabilidad estatal al ámbito puramente administrativo, de modo tal de asegurar una regulación federalista a las responsabilidades de los estados locales. Así, en el leading case “Vadell”, la Corte Nacional tradujo la doctrina de la falta de servicio como factor de responsabilidad directa del Estado, con independencia del obrar culpable de sus funcionarios y de lo que dispone el art. 1113 C.C. al respecto (CSJN, Fallos: 306:2030, “Vadell, Jorge c. Provincia de Buenos Aires”, 18/12/84). Doctrina que ha ido reiterando y precisando. Respecto a los requisitos de la responsabilidad estatal de tipo extracontractual, dice la Procuración de la Corte que son: a) que alguno de sus órganos (del Estado) incurra en falta de servicio, b) que el actor sufra un daño cierto, c) que exista relación causal entre la conducta u omisión del estado y el daño (Procuración de la Corte en autos p.151, L.XLIX, “Pineda, Angel c. Provincia ART y ot.p/ accidente”, de fecha 04/06/15). En materia de omisiones se requiere un escrutinio estricto de las reglas que debiendo cumplirse se omitieron (“.La responsabilidad estatal por la omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar” – “Mosca” 330:563, “Carballo de Pochat” 336:1642).

La Corte de la Provincia ha avanzado decididamente a la regulación por el derecho público de las reglas de responsabilidad estatal; lo que hoy día se ve ratificado por las nuevas leyes que la rigen (Ley 8968 Mendoza, Ley 26944 Nacional). Así, en “Billene” la Corte de la Provincia sustenta la responsabilidad del Estado en el principio de “alterum non laedere”: “(.) Acerca de la responsabilidad del Estado, sostiene Cassagne que “todo análisis en torno a su fundamento constitucional revela grandes coincidencias en punto a que la base del responder estatal se encuentra relacionada de una manera u otra, con los principios del Estado de Derecho”. Esos principios generales (vgr. “alterum non leadere”) se proyectan a todas las ramas del derecho, cobrando mayor trascendencia en las disciplinas no codificadas como el derecho administrativo. (El fundamento constitucional de la responsabilidad del estado y su regulación por el Código Civil o por leyes administrativas; CASSAGNE, Juan Carlos Publicado en: Sup. Const. 2014 (mayo), 3 o LA LEY 2014-C , 885)”. (Textual de “Billene Ricardo c. Dirección de la Niñez, Adolecencia y Familia”, SCJMza. 30/03/17).

Explica luego el voto del Dr. Pérez Hualde que “para determinar la existencia de falta de servicio se debe analizar lo que se conoce como “estándar de rendimiento medio del servicio”, en que debió consistir el funcionamiento normal del servicio, teniendo en cuenta un estándar de previsibilidad de lo que normalmente acontece conforme los arts. 901 a 906 del Código Civil” (sentencia “Billene”, con cita expresa de VEGA, Susana Elena y ROTAECHE, María Josefina; “La falta de servicio: un paso adelante en el análisis de su determinación.Reflexiones en torno al caso “Mosca”, en Responsabilidad del Estado, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 2008, págs. 315 y ss.).

En otro fallo, en voto ampliatorio, el Dr. Pérez Hualde también sostuvo que – a más del funcionamiento irregular del Estado – la responsabilidad por la prisión preventiva dictada incorrectamente derivaba de la afectación al art. 16 de la Constitución Nacional, ya que no podía someterse a la persona no condenada a los costos de un sistema de instrucción penal eficaz: “En efecto, en las actuaciones penales existió un ejercicio de la actividad jurisdiccional en la investigación de un delito, como consecuencia de la cual se produjeron daños al recurrente al privarlo de un derecho humano fundamental como es su libertad y que no tiene por qué soportar en forma individual, dado que resultó sobreseído del delito que se les imputó.” (GÓMEZ, Blas c. PROVINCIA DE MENDOZA”, 50432, 02/03/17; se sigue el leading case de la Corte Provincial “ANAGUA, Fidel c. PROVINCIA DE MENDOZA”, 19/08/15, 13021236955, hay comentario laudatorio de CORREA, José Luis en La Ley Gran Cuyo de febrero 2016, pág. 27, La Ley Gran Cuyo julio 2016, p. 7, RCyS 2016-IV, 79).

De otro costado, y como he reseñado oportunamente, el voto del Dr. Adaro en la sentencia “Giordanino” para responsabilizar al estado municipal se fundó en las reglas internacionales que imponen al Estado aplicar la reglamentación de seguridad industrial, concretamente los Convenios números 155 y 187 de la OIT. (Vide: “GIORDANINO, Juan c. MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLÉN”, SCJ MZA. 14/11/13, 104.777). Lo que evidencia que aún en la hipótesis donde el Estado aparece como empleador se aplicó el derecho público.

Resulta pertinente esa larga introducción, en la medida que la “falta de servicio” que puede movilizar la responsabilidad del Estado debe considerarse no sólo en relación con los usuarios de los servicios públicos sino, también, con los propios em pleados de la administración.La contratación del empleado público lleva una cierta bifrontalidad, porque el empleo estatal tiene al lado de las reglas contractuales típicas de una prestación de empleo, como las que se siguen del pago del salario o el otorgamiento de licencias, por caso, condiciones que hacen a la función pública y que derivan de los deberes específicos que la legislación impone al cargo. Por eso (como estudié en alguna sentencia anterior) resulta algo ajena a las reglas de trabajo seguro, la función pública cuyo cumplimiento está esencialmente dotado de “riesgo”, como la de los policías, bomberos y agentes penitenciarios. De hecho, la condición de “actividad riesgosa” imprime particulares consecuencias de responsabilidad para el estado contratante, no necesariamente aplicables al caso de actividades no riesgosas.

El C. OIT 187 constriñe al Estado a promover una política de ambiente de trabajo seguro y saludable (art. 3º), regla que, a nadie puede escapar, tiene similar carácter al art. 75 LCT. Clásicamente, la obligación de seguridad se resumió en el deber patronal de asegurar que el trabajador llegará sano y salvo a su domicilio, concluida la jornada de trabajo. Con la Ley 24557 el art. 75 LCT fue incluido dentro del sistema de riesgos de trabajo, para contrarrestar las “fisuras” o “escapes” que ocurrieron durante la corta vigencia de la ley 24028 a través de la llamada acción autónoma (vide: ACKERMAN, Mario – Ley de Riesgos de Trabajo Comentada – Segunda Edición, pág. 560). Lo que pretendió evitarse es que se accionara por fuera del sistema especial, aunque bien pudo ocasionarse por la incorrecta técnica legislativa un reenvío no querido a través del cual se “filtraran” dentro del sistema enfermedades o accidentes que escaparan a la férrea definición del art. 6 LRT (puede verse el muy profundo trabajo encarado por ACKERMAN, Mario en el Tomo VI, del Tratado que él dirige, Primera Edición, pág. 61). Sin embargo, pareciera que el camino habilitado por la obligación de seguridad es el propio de las responsabilidades de índole contractual (Ver:VÁZQUEZ VIALARD, Antonio – Aspectos fundamentales de la Ley sobre Riesgos de Trabajo (N° 24.557) – T y SS 1995-741, p. 748), o sea que debieran analizarse esas responsabilidades a la luz de la regla de previsión, según la cual el nivel de previsibilidad de un daño marca la responsabilidad del contratante (análisis muy presente en el leading case de la Corte de la Provincia, “CHIRINO, Andrea c. CONSOLIDAR ART” del 29/03/08, L.S. 387-112, hay publicación en la compilación de ELMELAJ, María Laura – Ley de Riesgos de Trabajo visión jurisprudencial – Nuevo Enfoque, 2010, pág. 34 y ss.).

Mismo análisis que es requerido – a la luz de las doctrinas más modernas de responsabilidad del estado – para determinar la falta de servicios, en la medida que el servicio es irregular cuando no supera el estándar de rendimiento medio (ver ut supra).

En el caso de marras no se ha probado el dolo de parte del empleador estatal. El dolo debiera consistir en una acción deliberada de parte de algún representante gubernamental para ocasionar el daño al trabajador o bien una omisión tal que implicara necesariamente la aceptación consiente de los posibles daños al trabajador, lo que requiere entre otras cosas el incumplimiento de algún deber claro de parte de la administración (ver mi sentencia “GIORDANINO, Juan Antonio c. MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLÉN”, dictada el 25/11/2005 mientras tuve el honor de integrar la Cuarta Cámara del Trabajo, hay publicación en LL Gran Cuyo 2016, pág. 212 y RcyS 2016-V, 170).

Cabe analizar, entonces, la negligencia por falta de servicio. En el caso de la actividad sanitaria dentro del Estado, es menester considerar que sin ser necesariamente una actividad riesgosa resulta sensible a las medidas de higiene. No es posible llevar adelante la función sanitarista sin tener en consideración la higiene de cada lugar de prestaciones.Sobre todo, en el caso de aquellos centros de atención pública donde se manipulan materiales con riesgo patológico o bacteriológico, como son los laboratorios donde prestó servicios la actora. La desatención a la higiene del lugar de labores de la actora fue determinante en el curso causal de su enfermedad, ya que de haberse actuado con profesionalismo (como tardíamente se hizo mediante un informe del Lic. C.) se habría dotado a la maquinaria involucrada (horno de esterilización) de los elementos necesarios para evitar la contaminación del lugar. Es necesario tener en cuenta que el “asbesto” ha sido prohibido por el propio Estado (la pericia en higiene y seguridad trae copias de la Res. 481/97 M.S. según la cual el cierre del equipo debe ser de “caucho, libre de asbesto” – fs. 315); aunque la Resolución 481 sea posterior a la instalación de esta maquinaria y posiblemente a la contaminación pulmonar de la actora. La estufa – según declaraciones coincidentes de las partes – fue arreglada en el corto lapso que la actora tomó una licencia, lo que demuestra que si en la época de la Res. 481/97 el gobierno hubiera hecho un relevamiento correcto del Centro de Salud N° 30, hubiera procedido a reparar la máquina y evitado la continua contaminación del aire que respiraban los trabajadores.

Lo que en definitiva me lleva a la conclusión de que los agentes encargados de la seguridad en el Centro de Salud Número 30 no actuaron con la diligencia debida, que requería una mayor atención a la normal de otras actividades del Estado para evitar que los trabajadores se vieran expuestos a los riesgos propios de las funciones que se prestan en un laboratorio o centro de esterilización.

Esa omisión estatal debe considerarse falta de servicio y no, como pretende la actora, dolo eventual. Para que fuera este, se necesitaba algo más:que el Estado, sabiendo positivamente las circunstancias de insalubridad a que estaban expuestos los trabajadores de ese centro de salud, no hubiera actuado con arreglo a la diligencia debida para conjugarlos; en el caso, la prueba requerida era demostrar que frente a un informe claro que señalara que la estufa estaba en mal estado la dirección del establecimiento sanitario hubiera omitido cualquier medida correctiva.

4. Reparación debida

Tengo presentes dos circunstancias que fundan la decisión que seguidamente se toma. La primera, que el daño se configuró durante la vigencia del Código Civil de Vélez, es decir antes de agosto de 2015, aunque tengo serias dudas sobre si el sistema de aplicación a situaciones pendientes que trae el nuevo Código Civil y Comercial (en el art. 7), resulta justificado en los casos de responsabilidad por infortunios laborales (estudié el tema en la sentencia “Giordanino c. Municipalidad de Guaymallén” citada arriba).

La segunda, que aún durante la vigencia del Código de Vélez existían graves divergencias en torno a cómo debía interpretarse el sistema de “aplicación de la ley” del art. 3 (baste rememorar la seria discusión entre Borda y Llambías en oportunidad del dictado de la Ley 17.711, según recuerda KEMELMAJER, Aída – “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, L.L. 2015-C, 951), y también sobre qué regulaciones aplicar a la responsabilidad del estado (es decir, si correspondía aplicar solamente el Código Civil, o si pasaba por el tamiz del Derecho Administrativo, como postulaban muchos, por ejemplo GORDILLO, Agustín – Tratado de Derecho Administrativo – 5ta Ed. p. VIII-3).

La parte actora demanda del Estado:incapacidad no cubierta por la ART ($ 190525,16) y daño moral ($ 200000). La primera, a título de pérdida de capacidad productiva o lucro cesante.

He fijado la incapacidad como total, por lo que la ART debió abonar a la trabajadora $ 180000, con más la suma de pago único de $ 100000, por aplicación del Dec. 1694/09 siguiendo al precedente “Garis”, es decir: $ 280000, y ambas sumas con el interés correspondiente: que siguiendo el precedente “Olguín” de este Tribunal y “Cruz” de la Suprema Corte, se fija en la tasa para préstamos de libre destino B.N.A., los que deben contarse desde que se pronunció la Comisión Médica Jurisdiccional motivando el pago parcial (el 07/07/10). Por tanto hubiera correspondido fijar intereses por $ 712.354, arribándose a la suma de $ 992.354 a cargo de la ART. El pago de la tasa activa, siguiendo a la Res. 414/99 de la SRT, hubiera puesto una indemnización de $ 736.564. (Las citas correctas son las siguientes: 1. “Accordino”, SCJ MZA. “ACCORDINO, G. c. PRIDE INTERNACIONAL S.A.”, L.S. 300-48; 2. “Olguín”, Segunda Cámara del Trabajo, 14/12/15, “OLGUIN, MARÍA ELIZABETH C/ LA CAJA ART S.A. Y OTS. P/ INDEMNIZACIÓN POR MUERTE”, 45.380; 3. “Cruz”, SCJ MZA, 15/05/17, “CRUZ, Pedro c. MAPFRE A.R.T.”, 26349, 4. “Garis”, SCJ MZA, 08/04/11, “GARIS Luis c. LA SEGUNDA ART”, 99678, L.S. 424 F. 244, )

Conceptualmente la reparación por daños – cuando no son tasados, como ocurre con el sistema de riesgos a que está afiliado el Estado Provincial – es integral, ya que comprende la totalidad de los daños sufridos por una persona por la acción u omisión de otra. En la sentencia “Aquino” de la Corte Nacional, se consideró inconstitucional el art. 39.1 que veda (antes de la Ley 26773) el acceso a la reparación extrasistémica salvo por los casos de “dolo” (CSJN, 21/09/04, “AQUINO, Isacio c. CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A.”, A.2652.XXXVIII, Fallos: To.327:3753). No obstante, siempre ha quedado en pie la sabia observación de nuestro superior Tribunal, desde el fallo “Accordino”, según la cual la inconstitucionalidad del valladar puesto por el régimen de riesgos laborales viene justificada por la insuficiencia reparadora, de modo tal que lo que primero debe hacer cualquier juez es determinar si la reparación que brinda la LRT es suficiente para proveer al daño que sufre el trabajador con carácter integral.

En el presente caso, liquidada como evidentemente está la reparación sistémica, encuen tro justificada la pretensión de la parte actora de reclamar una diferencia por insuficiencia reparatoria. Para ello, procederé a establecer cuál es la reparación que considero correcta, en cada uno de los rubros reclamados.

En cuanto a la incapacidad residual, estimo que de haberse arribado a una reparación integral, la trabajadora debiera haber sido indemnizada por la suma actual de $ 1.386.637, comprensiva de la suma de $ 391.403 a título de daño y liquidada conforme a la fórmula “Vuotto Dalmero c.AEG Telefunken Argentina”

C=ax(1-Vn)x1/i

donde:

“Vn = 1/(1+i)n

“a = salario mensual x 13 x porcentaje de incapacidad

“n = 65 – edad del accidentado

“i = 6% = 0,06

tomando como base el salario mensual $ 3100 y la edad 50 años al momento de pronunciarse la CMJ.

Y el interés conforme a la tasa libre destino arriba identificada, $ 995.234.

En cuanto al daño moral, siempre he optado por desvincularlo del daño físico, en la medida que los daños a las personas cuando derivan de invalideces exceden el estrecho marco de las proporcionalidades matemáticas.

En el caso se trata de una mujer sin pareja, que ha criado sola a un hijo, que pasó su niñez mientras la trabajadora se encontraba con la sintomatología ya manifestada y en evolución dañosa, que previamente ha sufrido la pérdida de sus dos hermanos y sus padres (sin que eso se atribuya al demandado), que padece intensos dolores físicos derivados del progreso de la enfermedad, que destruye sus inmunidades y le impide cualquier actividad sin agitarse, y que fruto de tanto padecimiento cae en una depresión grave. También tengo presente la edad de la actora, ya que cuando se desata la enfermedad era una mujer madura y la incertidumbre del futuro puede ser menos grave que en una persona joven pero las invalideces sociales son mayores.

Los romanos identificaban el daño moral con el pecunia doloris, el precio del dolor, y si bien luego la evolución jurisprudencial ha preferido – humanamente – considerar que el daño moral tiende a contravertir económicamente la intranquilidad o padecer espiritual, en el caso de trabajadores con enfermedades graves como la actora la cuestión está más cerca de la primera idea.

Por último, no resulta exenta de consideración la figura del demandado, ya que el Estado – como dije en el desarrollo del texto – cumple funciones que exceden las meramente productivas, para insertarse en la atención a las necesidades de la población.Por ende, no puede dejar de considerarse la gravedad del impacto presupuestario de una indemnización excesiva, a más de que las personas públicas, en general, no siguen la misma lógica de toma de decisión que las privadas, y por ende los conceptos de omisión y negligencia resultan más estrechos.

Fijaré prudencialmente, a la fecha de sentencia, el daño moral en la suma de $ 400.000.

En definitiva, la reparación justa al día de la fecha es de $ 1.786.637, por lo que la reparación comprometida por la ART codemandada resulta insuficiente. Siguiendo la sentencia “Argenfruit S.A. en J: Díaz c. Prevención” (SCJ MZA n° 104.681) restaré lo pagado por la ART de la suma de condena, fijando la condena a cargo de la Provincia de Mendoza en $ 1.036.637, sin perjuicio del derecho de la Provincia a hacerse pagar lo impago que hubiera correspondido a la ART en su caso.

En consecuencia, declararé la inconstitucionalidad de la Ley 24.557 en cuanto a la limitación prevista por el art. 39.1 LRT.

Así voto.-

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:

Las costas por la suma admitida contra la Provincia de Mendoza son a su cargo.

Los honorarios se regulan del siguiente modo, teniendo en cuenta la importancia de la actuación profesional de cada uno y sin perjuicio de IVA y complementarios que pudieran corresponder: Dr. F. A. ($.) Dr. M. de O. ($.), Dra. G. S. ($.), Dra. P. A. ($.), Lic. A. E. ($.), Dr. J. S. ($.), Ing. H. F. ($.) y Lic. N. G. ($.).

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

Mendoza, 17 de agosto de 2017.

Y V I S T O S:

El Tribunal en Sala Unipersonal

RESUELVE:

I.- Declarando la inconstitucionalidad del art. 39.1 Ley 24557 y de la Ley 7198.

II.- Haciendo lugar a la demanda interpuesta por G. E.y en consecuencia condenando a la Provincia de Mendoza a que le pague en el término de CINCO (5) días la suma de UN MILLÓN TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($ 1.036.637) liquidada a la fecha, con más los intereses legales correspondientes en caso de incumplimiento.

III.- Imponiendo las costas proporcionalmente a la Provincia de Mendoza.

IV.- Regulando los honorarios del siguiente modo: Dr. F. A. ($.), Dr. M. de O. ($.), Dra. G. S. ($.), Dra. P. A. ($.), Lic. A. E. ($.), Dr. J. S. ($.), Ing. H. F. ($.) y Lic. N. G.($.), sin perjuicio de complementarios e IVA que puedan corresponder.

V.- Declarando la exención legal a la Provincia de Mendoza por el pago de gabelas judiciales, de acuerdo a los regímenes respectivos.

Notifíquese.

JG

Firmado:

DR. JULIO M. GOMEZ ORELLANO

Camarista

DRA. GLORIA NAVARRO

Secretaria

Se deja constancia que el Dr. Julio Gómez Orellano se encontró de licencia por razones de salud desde el 14 al 16 de agosto ppdo. (Ley 3800)