Procedencia de la acción de amparo a fin de obtener la cobertura del tratamiento de un menor que padece “Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado”, pues la empresa de medicina prepaga no ha ofrecido una institución o profesionales aptos para su rehabilitación, lo que configura arbitrariedad por parte de la demandada

Partes: B.N.D. c/ OSDE s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 4-jul-2017

Cita: MJ-JU-M-107848-AR | MJJ107848 | MJJ107848

Procedencia de la acción de amparo a fin de obtener la cobertura del tratamiento de un menor que padece “Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado”, pues la empresa de medicina prepaga no ha ofrecido una institución o profesionales aptos para su rehabilitación, lo que configura arbitrariedad por parte de la demandada.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo y condenó a la demandada a brindarle a un menor que padece Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado la cobertura del 100% de las prácticas médicas y de rehabilitación terapéutica necesarias para el adecuado tratamiento indicado por sus médicos, hasta tanto se disponga el alta o cese de las dolencias padecidas, toda vez que la emplazada no ha ofrecido concretamente al niño una institución o profesionales dotados de los medios aptos para su rehabilitación, lo que permite tener por configurada la arbitrariedad de la demandada.

2.-Dado que el actor presenta una patología discapacitante consistente en Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado”, resulta aplicable -entre otras- la ley 24.901 que instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, que contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1 ) y en virtud de ello, pesa sobre los entes obligados el deber de suministrarle al paciente discapacitado primero y al tribunal después, toda la información que permita juzgar sobre la idoneidad y experiencia de los profesionales e instituciones de su cartilla en condiciones de atender la patología respectiva.

3.-La actitud remisa de la empresa de medicina prepaga demandada de brindar una atención integral y adecuada a la patología un menor consistente en Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado , constituyen una negativa injustificada y un actuar arbitrario que se aparta del principio de legalidad impuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional, y de la normativa vigente respecto de las personas con discapacidad.

Fallo:

Buenos Aires, 4 de julio de 2017.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada a fojas 721/727 vuelta -concedido en relación y en ambos efectos a fojas 731-, cuyo traslado fue contestado a fojas 732/736 vuelta y oído el señor Defensor Oficial a fojas 742, contra la sentencia de fojas 709/713 vuelta;

Y CONSIDERANDO:

I. Contra la sentencia definitiva que hizo lugar a la demanda la empresa de medicina prepaga vencida interpuso la apelación que da cuenta el escrito de fojas 721/727 vuelta. Existen también recursos por honorarios a fojas 717 y 720 -concedidos a fojas 718 y 731- que serán tratados al final el acuerdo.

II. Según surge del libelo inicial, el 1 de noviembre de 2013, S.M.N. y H.H.B. promovieron acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, con medida cautelar, contra OSDE a fin de obtener la cobertura integral de las prestaciones médicas indicadas a su hijo discapacitado D.B.N.

Relataron que D. padece “Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado” desde los dos (2) años de edad y que en virtud de esa enfermedad discapacitante debió realizar un tratamiento multidisciplinario gradual.Afirmaron que, en un principio, lo atendieron profesionales de la cartilla (pediatra, neurólogo, fonoaudióloga y equipo de estimuladores tempranos), más al advertir que el niño no evolucionaba favorablemente decidieron realizar una interconsulta en Panaacea, donde le indicaron un cambio en la rehabilitación (orientación relacional a domicilio e incremento de la carga horaria).

Manifestaron que le reclamaron a OSDE las prestaciones médico asistenciales que le habían sido prescriptas al menor por sus facultativos tratantes, y que aquellas si bien, en un principio, fueron aprobadas con la carga horaria indicada por el médico tratante a un valor inferior al establecido por el nomenclador de discapacidad, después fueron cuestionadas y autorizadas hasta el 50%.

Fundaron su demanda en la integralidad de la ley 24.901 y en el derecho constitucional a la salud (fojas 80/95).

Esta pretensión fue resistida por la accionada en los términos que da cuenta el informe del artículo 8 de la ley 16.986 de fojas 223/235 vuelta. Alegó, en síntesis, que la parte actora conocía las condiciones de la cobertura (fojas 227, párrafo tercero), y que es improcedente el reintegro de los montos que se le ocurran pactar aquella con los profesionales que atienden al menor (fojas 227 bis). En este último sentido, señaló que no está obligada a brindar cobertura a través de la modalidad de reintegro hasta los valores establecidos en el Nomenclador de Prestaciones Básicas a Favor de las Personas con Discapacidad, pues, adujo que aquellos son establecidos en función del plan de cobertura (fojas 232 y siguientes).

La señora Juez de primera instancia admitió la demanda y condenó a la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) a brindarle al menor la cobertura del 100% de las prácticas médicas y de rehabilitación terapéutica necesarias para el adecuado tratamiento indicado por sus médicos, hasta tanto se disponga el alta o cese de las dolencias padecidas.Aplicó las costas a la demandada.

Para así decidir, la magistrada consideró el derecho debatido en autos, que compromete la salud e integridad física del niño D. y aparece reconocido en la Constitución Nacional, con apoyo en la ley 24.901; así como que de las probanzas de la causa surgía con elocuencia que el tratamiento que le fue prescripto era el adecuado para su estado de salud y necesidades actuales. Por último, ponderó que la cobertura asistencial involucrada en autos estaba dentro de los parámetros fijados en el Nomenclador Nacional de Atención de las Personas con Discapacidad, por lo que, en consecuencia, no advertía perjuicio alguno para la prepaga emplazada.

Esta decisión definitiva de fojas 709/713 vuelta fue apelada, como se dijo, por la empresa de salud vencida.

II. La recurrente insiste, en suma, con los argumentos que expuso en el informe del artículo 8 de la ley 16.986 -que no se halla obligada a brindar la cobertura requerida por el amparista con prestadores ajenos a su cartilla- (conf. fojas 223/235 vuelta, en especial fojas 227 y siguientes y fojas 721/727 vuelta).

III. Planteada así la cuestión, ante todo, cabe señalar que ha quedado fuera de controversia que: el niño D.B.N., de 10 años de edad, es afiliado a la accionada, padece una discapacidad consistente en “Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado” y desde hace cuatro (4) años se atiende con el equipo de profesionales que actualmente lo asisten (ver escrito de demanda a fojas 82 y siguientes e informe circunstanciado citado, en especial, a fojas 224).

Por otra parte, se advierte que OSDE se halla cumpliendo las medidas cautelares confirmadas sustancialmente por esta Sala a fojas 357/359, 423/424, 576/577 vuelta y 687/689.En este aspecto, nótese que la cuestión precautoria fue analizada en varias oportunidades, atento a que el trascurso del tiempo fue modificando las prestaciones requeridas según la evolución y crecimiento del menor, sin embrago en todas ellas se decidió que la emplazada debía cumplir con el tratamiento requerido hasta el límite de los valores reconocidos por el Nomenclador del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral para Personas con Discapacidad.

En estas circunstancias, interesa aclarar que la demandada ya sea en su carácter de empresa de medicina prepaga (ley 26.682) o de obra social debe cumplir con el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901.

Dicho ello, dado que el actor presenta una patología discapacitante consistente en “Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado”, en virtud de lo cual, resulta aplicable al sublite -entre otras- la ley 24.901 que instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, que contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1).

Específicamente, y tal como fue expuesto por este Tribunal al momento de estudiar las apelaciones contra las precautorias, la ley 24.901 dispone en su artículo 6º que: “Los entes obligados por la presente brindarán las prestaciones básicas a sus afiliados con discapacidad mediante servicios propios o contratados”; con lo cual, no se está diciendo que dichos entes tengan sólo las obligaciones que surjan de sus reglamentos o contratos -lo que sería una obviedad- sino que pesa sobre ellos atender las necesidades de los discapacitados por cualquiera de las dos modalidades, tendiendo a la más integral de las coberturas.Una necesidad especial demanda una satisfacción, asimismo especial; la intención del legislador ha sido la de reconocerle derechos a las personas más necesitadas en materia de salud, y la de posibilitarle a las obras sociales y entidades de medicina prepaga y a quienes contraten con ellas como proveedores o prestadores, la inclusión dentro del cálculo vectorial de la incidencia de este tipo de situaciones -de ahí la evaluación previa a la que se alude en ese artículo siguiendo los “criterios definidos y preestablecidos-” (art. 6 cit.).

En virtud de ello, pesa sobre los entes obligados el deber de suministrarle al paciente discapacitado primero y al tribunal después, toda la información que permita juzgar sobre la idoneidad y experiencia de los profesionales e instituciones de su cartilla en condiciones de atender la patología respectiva.

Y en este caso particular se advierte que OSDE se limitó a informarle a los padres del menor, con relación a los tratamientos prescriptos por sus facultativos, que contaban con el asesoramiento del Departamento de Psicopatología y Discapacidad; y que en caso de requerir una orientación, diagnóstico y/o tratamiento en el área de psiquiatría, psicología y/o psicopedagogía, deberían comunicarse con Fundación PROSAM (ver escrito “CUMPLO INTIMACIÓN. MANIFIESTO” a fojas 134 vuelta).

En suma, correspondía a la emplazada brindar a los progenitores del menor y aportar al Tribunal no sólo la lista de los prestadores propios que se encontraran en condiciones de atender la patología de D. (en este sentido ver la enumercaión de fojas 137), sino tambien que los mismos fueran idóneos; máxime conociendo las dolencias del amparista desde su temprana edad.El régimen jurídico aplicable al caso, sumado a la enfermedad y al tratamiento prescripto es lo que permite tener por configurada la arbitrariedad de la demandada, que no ha ofrecido concretamente al niño una institución o profesionales dotados de los medios aptos para su rehabilitación, máxime teniendo en cuenta el riesgo que implicaría la introducción de cambios en el tratamiento ya iniciado, más aún en este tipo de patologías, por lo que su recurso en este aspecto está infundado (conf. dictámenes del Cuerpo Médico Forense a fojas 592/600 y 665/666 y art. 265 del Código Procesal vigente).

De las pruebas reseñadas se concluye pues, que los argumentos esgrimidos por la accionada y su actitud remisa de brindar una atención integral y adecuada a la patología del menor D., constituyen una negativa injustificada y un actuar arbitrario que se aparta del principio de legalidad impuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional, y de la normativa vigente respecto de las personas con discapacidad.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravios. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN vigente).

Teniendo en cuenta el mérito, extensión y eficacia de la labor desarrollada, la naturaleza de la presente causa, su trascendencia moral y jurídica, se elevan los honorarios de la doctora Marcela Jaureche a la cantid ad de pesos ($ …) (conf. ley arancelaria vigente).

Por la gestión profesional desarrollada en la Alzada, ponderando el mérito del escrito de fojas 732/736 vuelta y el resultado del recurso, se establece la remuneración de la doctora Marcela Jaureche en la suma de pesos ($ …).

Regístrese, notifíquese a las partes y al señor Defensor Oficial, oportunamente publíquese y devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo

Ricardo Gustavo Recondo

Graciela Medina