Responsabilidad del médico anatomopatólogo por la intervención innecesaria a la que se sometió a la actora

Partes: D. V. c/ Diagnóstico Maipú Imágenes S. A. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 2-ago-2017

Cita: MJ-JU-M-107554-AR | MJJ107554 | MJJ107554

Responsabilidad del médico anatomopatólogo por la intervención innecesaria a la que se sometió a la actora – cuadrantectomia y la linfadenectomia axilar derecha- por haber informado erróneamente la presencia de un carcinoma en vez de fibroadenoma. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Habiéndose acreditado el error del médico anatomopatólogo al haber informado la presencia de un carcinoma en un material que fue entregado para biopsiar con anterioridad a una intervención quirúrgica practicada por el médico cirujano codemandado debe responder el anatomopatólogo y el Centro del cual depende, si negaron el error al responder la demanda y no plantearon una equivocación en el procedimiento de entrega de los informes, sino en ésta instancia, error que no acreditaron.

2.-Toda vez que resultó realmente acreditado el error del médico anatomopatólogo, y desconociéndose si se trató de un falso positivo o un falso negativo -en el sentido dado en la contestación de la demanda- o si ello se produjo por un error administrativo como se viene a decir ahora reconociéndose tardíamente lo que había señalado al respecto permaneciendo como dato no refutado el error de la médica al haber hecho un diagnóstico erróneo en una conducta que nunca ha sido justificada por esa profesional en el curso del proceso quien prefirió atenerse a una negativa recalcitrante señalando que no existió impericia alguna de su parte al respecto y el estudio efectuado sobre ese mismo material reveló clara y prontamente el error incurrido que fue confirmado en el procedimiento de revisión.

3.-El error en la atención en el Centro del que el médico anatomopatólogo depende, por el deficiente resultado del diagnóstico en un análisis patológico del tejido extraído mediante una punción en la mama derecha – en el caso, el error consistió en que la paciente recibió un diagnóstico de carcinoma en vez de uno de fibroadenoma que es un tumor benigno más frecuente- equivocación llevó a que fuera operada por el médico que la trataba por entonces quien le realizó una cuadrantectomía y linfadenectomía axilar, resultando la operación innecesaria, produciéndole incapacidad sobreviniente y daño moral en la persona de la demandante, debe ser reprochado al médico anatomopatólogo y al centro del cual depende quienes deben responder por los perjuicios causados.

4.-Si bien el deber profesional del arte de curar, por lo común, y sobre todo cuando se refiere a los cuidados médicos, consiste en una obligación de actividad (o de medios), existen supuestos de excepción en los cuales dicho profesional contrae una obligación de resultado, pues la aleatoriedad del fin último perseguido por el enfermo no se verifica en los exámenes, salvo que se trate de exámenes de alta complejidad y de posible inexactitud en los resultados diagnósticos y, más aún, en los casos dudosos deben agudizar el deber de previsión en los términos del art. 902 ) para afinar la captación del fenómeno causal, en esa obligación de resultado se encasilla en la excepción, el deber del anatomopatólogo de realizar un estudio o análisis histológico.

5.-La culpa de la médica queda plenamente comprobada con la elaboración del informe erróneo sobre la materia de la punción tomada por el facultativo, y al no haberse acreditado la teoría del defecto en el circuito con la alteración concreta del cambio de una muestra por otra o eventualmente un supuesto de posible inexactitud estadística en los resultados diagnósticos, cabe la responsabilidad por la intervención a la que fue sometida innecesariamente la actora, al médico anatomopatólogo por el erróneo informe del análisis histológico.

6.-Corresponde revocar la sentencia en tanto condenó al médico cirujano que intervino a la actora -en el caso, cuadrantectomia y la linfadenectomia axilar derecha- en base a un erróneo informe suministrado por el Centro donde se analizó el material remitido para biopsiar, con sustento en que fue el causante de los padecimientos sufridos desde entonces, desde que con posterioridad a la intervención el resultado de la anatomía patológica del nódulo extraído resultó no ser un carcinoma -como informó el centro demandado- sino un fibroadenoma, toda vez que el obrar el médico cirujano se ajustó a las leyes del arte médico para el diagnóstico que surgía del informe de anatomía patológica que el paciente le presentó.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 2 días del mes de agosto de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “D., V. C. DIAGNÓSTICO MAIPÚ IMÁGENES S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs. 961/975 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. Racimo, Dupuis y Calatayud: A la cuestión planteada, el Dr. Racimo dijo:

I.- Antecedentes de la causa El juez de primera instancia hizo lugar en la sentencia de fs. 961/975 a la demanda promovida por V. D. por indemnización de daños y perjuicios contra los Dres. L. I. B. y B. O. B., Centro de Diagnóstico Maipú Imágenes S.A. (Centro) y Organización Servicios Directos Empresarios (OSDE) a quienes mandó pagar la suma de $ 468.500 haciéndose extensiva la condena a TPC Compañía de Seguros S.A. (TPC) en forma concurrente y en los términos del art. 118 de la ley 17.418 en su carácter de aseguradora del mencionado establecimiento. Asimismo, se desestimó la pretensión resarcitoria que había sido dirigida contra los Dres. J. S. M. y G. F. A. y contra SMG Compañía de Seguros S.A. y TPC como aseguradores respectivos de estos dos facultativos. Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación el Centro, el Dr. B. y TPC a fs. 976 que fundaron con la expresión de agravios de fs. 990/999 que fue contestada a fs. 1034/1041 por la actora quien a su vez apeló a fs. 981 y presentó su memorial a fs. 1001/1015 que fue respondido por Diagnóstico Maipú por Imágenes, TPC Compañía de Seguros S.A. y B.a fs. 1043/1044, por S. M.a fs. 1051/1053 y por SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. a fs. 1054/1057. Asimismo, la demandada OSDE también recurrió lo decidido en el fallo a fs. 982 presentando su expresión de agravios a fs. 1016/1032 que fue contestada por la actora a fs. 1045/1050. La condena contra los demandados se basó en la circunstancia de haber acreditado la actora el error en la atención en el Centro por el deficiente resultado del diagnóstico en un análisis patológico del tejido extraído mediante una punción en la mama derecha.

El error fue atribuido a los Dres. B. y B. como dependientes del Centro y consistió en que la paciente recibió un diagnóstico de carcinoma en vez de uno de fibroadenoma que es un tumor benigno más frecuente. Tal equivocación llevó a que fuera operada por el médico que la trataba por entonces -el Dr. F. B. S.- quien le realizó una cuadrantectomía y linfadenectomía axilar derecha en el Sanatorio Mater Dei. La operación, que resultaba innecesaria, produjo incapacidad sobreviniente y daño moral en la persona de la demandante. No se encuentra cuestionado en el actual estado del proceso que la actora fue atendida por el Dr. S., que se realizó a pedido de este profesional un estudio en el Centro que diagnosticó con firma de la Dra. B. la presencia de un carcinoma y que aquel profesional a raíz de ese estudio tomó la decisión de efectuar una intervención quirúrgica en el Sanatorio Mater Dei. Tampoco se discute que en la clínica se practicó un estudio a la paciente que reveló una discrepancia con el examen de la mencionada profesional que llevó a que se hiciera una revisión sobre el mismo tejido extraído por la punción del Dr. B. el 14-2-11 en el ámbito del Centro que permitió constatar -por informe de los Dres. F. A. y S. M.- que la demandante tenía un fibroadenoma. El Centro, el Dr. B.y TPC sostienen ante esta Alzada que todas las prácticas médicas realizadas fueron las correctas aunque señalan que “la mama enferma se informó como sana, y la sana se informó como enferma, pero por una alteración en el orden de los stickers de los preparados, y no por un error de diagnóstico por imprudencia, impericia o negligencia médica, que es lo que se debió haber juzgado” (ver fs. 992 vta.).

Se imputa al médico tratante (Dr. S.) que al haber indicado tres estudios anteriores (ecografía, mamografía y biopsia por punción) al recibir de las manos de la paciente el último informe con un resultado absolutamente distinto a los anteriores no tuvo la menor sospecha, interés, sensibilidad, antes de realizar la operación. Aducen que la conducta del médico cirujano mastólogo cortó abruptamente la cadena causal entre los actos médicos de los especialistas en diagnóstico por imágenes y el acto quirúrgico reprochado. Señalan que se trata de un error excusable en tanto existió una equivocación en la adjudicación del resultado respecto de la identidad de las personas estudiadas, una vez que el preparado hubiera salido del control del anatomopatólogo, “producido por el Sistema (sic) en el recorrido de la cinta transportadora de los preparados como el propio Informe médico legal expresa” cuestionándose que se haya considerado que en el Centro haya médicos tratantes cuando en realidad estos solo se limitan a realizar “exámenes de laboratorio”. Aclaran que en algunas ocasiones el médico incurre en un error al diagnosticar porque el resultado de los análisis resulta inexacto aunque puntualizan que no ha sido el caso de autos donde el diagnóstico fue el correcto. Reiteran que lo que ocurrió fue que “los resultados de las muestras de los exámenes fueron adjudicados a personas con distintas identidades de los pacientes a quienes correspondía”. Los demandados formulan en la expresión de agravios tres tipos de planteos.El primero se relaciona con la interrupción del nexo causal que atribuyen a la conducta errónea desplegada por el Dr. S. al haber operado sin realizar nuevos estudios a la paciente. El segundo se basa en la queja planteada en el sentido de que aun de haber recibido D. un diagnóstico cambiado ello fue un error excusable originado por la distribución de los informes después de la intervención de la Dra. B. Y el tercer punto a tratar concierne al tipo de cometido impuesto a quienes realizan este tipo de estudios en una hipótesis en la cual no sería aplicable el criterio empleado en la sentencia recurrida para condenar a los Dres. B. y B. II. La interrupción del nexo causal. Sabido es que para que la responsabilidad del médico quede configurada, el paciente debe demostrar que el daño que padece sea consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional, lo que exige que se vea obligado a acreditar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad. Y esta debe quedar establecida con un grado suficiente de certeza y verosimilitud (ver voto del Dr. Calatayud en c. 543.602 del 19-4-10 con cita de Calvo Costa, “Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa”, L.L. 2006-D-69 y cita de la nota 9; Highton, “Prueba del daño por mala praxis médica”, en “Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal”, Oscar Ernesto Garay, coordinador, 2003, pág. 947 n° 5.2).

Por ello -como señalé en mi voto en la c. 597.518 del 15-8-12- la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado que quien reclama el resarcimiento de los perjuicios sufridos en los supuestos de responsabilidad civil por hechos de mala praxis debe acreditar la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquel a quien se imputa su producción y tales perjuicios (Fallos:315:2397 y 325:2721), de manera que -correlativamente- corresponde liberar al profesional cuando no se ha probado tal nexo en el caso respectivo (Fallos: 321:473) o eventualmente la negligencia en el desarrollo de las técnicas habituales en el arte de curar (ver también mi voto en “S. de R., R. N c. C., R. y otro” del 16-10-12 pub. en DJ 08/05/2013, 87). Se impone así examinar si entre el daño producido y constatado existe relación de causalidad con la actividad del médico o si el hecho puede deberse a algún otro factor ajeno a su conducta (ver esta Sala, mi voto en “M., A. M. y otro c. Galeno Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 6-3-14, pub. en RCyS 2015-II, 72). Los demandados cuestionan que sea aplicable a los Dres. B. y B. este tipo de criterio en tanto no han sido médicos tratantes de D. aunque ello estrictamente se halla limitado al tema de la atribución del factor subjetivo. Es necesario no confundir aquí la presencia de una condición para el acaecimiento del efecto y la configuración de una causa adecuada del daño conforme lo exige el art. 901 del Código Civil. En este sentido deben tenerse en cuenta de modo prioritario -aunque no exclusivamenteque para determinar la probabilidad de un efecto es necesario atender a las consecuencias previsibles según un patrón objetivo que el sujeto normal en abstracto debe prever de acuerdo con el curso normal, ordinario, no accidental, que en la vida asumen las relaciones de causación (Spota, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Parte General, volumen 3.6., “Hechos y actos jurídicos”, Buenos Aires, Depalma, 1957, n° 1793, VII, pág. 109; Alterini, Atilio A., “Responsabilidad Civil”, 2a. ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1972, n° 205, pág. 160; Brebbia, Roberto H., “Hechos y actos jurídicos”, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1979, tomo I, n°13, pág. 97; Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., “Derechos de las Obligaciones”, 2a.ed, La Plata, Librería Editora Platense, 1979, t. I, pág. 34 y Alterini, A.A., Ameal, O. y López Cabana, R., “Derecho de las Obligaciones”, 4ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, pág. 224). Y es conveniente también reflexionar, en casos como el presente (ver mi voto en la causa “V., J. A. y Otros c. Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 24-11-09 pub. en La Ley Online AR/JUR/69192/2009), acerca de la causa del evento. Se refiere a una secuencia basada en una generalización en el sentido que la supuesta causa será seguida por el event o en la gran mayoría de los casos (Goldenberg, Isidoro, H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, 2ª ed., Buenos Aires, Ed. La Ley, 2000, pág. 24 y sigtes.). Y puede ocurrir que la causa próxima del daño -la operación- no se muestre realmente como la causa adecuada en tanto se evidencie que existió una causa realmente adecuada que era, según la actora, la probabilidad de que la elaboración de un diagnóstico hiciera probable el resultado que finalmente ocurrió en este caso mediante un juicio de previsibilidad a realizar con el estudio íntegro de la relación causal (ver Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., “Presunciones de causalidad y de responsabilidad”, LL 1986-E, 981; López Mesa, Marcelo J., “El mito de la causalidad adecuada”, LL 2008-B , 861, Bustamante Alsina, Jorge , “Extensión de la reparación de la responsabilidad objetiva”, LL 1979-C, 1024; Hart, H. L. A. y Honoré, Causation in the law , 2ª ed., Clarendon Press- Oxford, pág. 470; CNCiv., Sala F, “Gómez, Mario c. Ciudad de Buenos Aires” del 2-7-03 con voto de la Dra. Highton de Nolasco con comentario de Humphreys, Ethel, Papillú, Juan y Tanzi, Silvia Y, “La causa próxima y la causa adecuada en la responsabilidad médica”, LL 2004-B, 686).

Dicho esto, el Centro y el Dr. B.critican que en la sentencia recurrida no se haya tenido en cuenta la interrupción del nexo causal evidenciado en el proceso en tanto, a estar a las conclusiones de la perita médica Dra. V., no debió el Dr. S. haber seguido con la operación sin realizar previamente una segunda biopsia ante la disociación ante el examen de la Dra. B. y anteriores estudios que tuvo a la vista dicho facultativo. Los recurrentes identifican en la conducta del Dr. S. la causa próxima y la causa adecuada del efecto con lo cual excluyen que haya podido intervenir una causa antecedente anterior -y adecuada como sostiene la actora- en la producción del daño. La cuestión parecería centrarse, de estar al planteo de la interrupción del nexo causal, en determinar si en casos similares los médicos adoptan una postura expectante -que no siguió dicho facultativo- o si correspondía de todos modos seguir con la operación con lo cual, como indicó D., el efecto (concretamente, la cuadrantectomia y la linfadenectomia axilar derecha) obedeció a un erróneo informe suministrado por el Centro quien fue el causante de los padecimientos sufridos desde entonces. Ahora bien, la situación no es tan sencilla como la exponen los demandados. En efecto, los apelantes cambian ante esta Alzada la posición procesal que asumieron al contestar la demanda. Dicen ahora que el Dr. S. obró mal por haber operado cuando debió haber realizado una segunda biopsia admitiendo el error en el diagnóstico suscripto por la Dra. B. Afirmaron entonces que no había existido error y que de haberse este producido -el que indicaron de soslayo mediante planteos referentes a un “falso positivo” o “falso negativo”- no podría haber tenido relevancia alguna, puesto que ante la presencia de un “nódulo” se debía seguir la conducta asumida por el Dr. S. sin importar si era benigno o maligno. Manifestaron que D.firmó un consentimiento informado para una operación uno de cuyos riesgos era la posibilidad, según asevera dicha parte, de que existiera un “falso negativo” (las comillas son del original). Acto seguido se dijo que desde el punto de vista médico “nada puede reprocharse al Dr. S., toda vez que el nódulo existía, y ante la duda de su benignidad, la intervención quirúrgica era recomendada llevarla a cabo”. Y agregó que “se probará en la etapa procesal oportuna que el acto quirúrgico estaba recomendado por la ciencia médica, ya que aun cuando hubiera resultado benigno, por el tamaño que se advertía en la ecografía del 2011, y pese a no haber estado identificado en el examen ecográfico del 2008, seguramente tendría indicación quirúrgica por la sospecha de gravedad que este hallazgo intra-estudios genera en los especialistas en mastología, por lo que indudablemente la paciente, orientada por su médico tratante mastólogo, también habría debido operarse” (ver fs. 312 vta./313, el subrayado es del original). Tal posición fue asumida como válida por el resto de los ahora recurrentes al adherirse a dicha contestación de la demanda a fs. 404 y a fs. 421. He señalado que las demandas deben tener una estructura y ello resulta claramente del art. 330 del Código Procesal.

Nuestro ordenamiento ritual impone como recaudo ineludible que la demanda contenga una exposición circunstanciada de los hechos configurativos de la relación jurídica en que se funda la pretensión para agregarse que en el tipo de proceso escrito la prolija fundamentación fáctica de la sentencia viene impuesta por el principio de preclusión que obsta al ulterior perfeccionamiento o modificación de la pretensión (Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, 1977, t. IV, nº 385-3º pág. 294). El actor no puede sumar o restar componentes en escritos posteriores sin considerar que ese procedimiento altera la base misma de sus planteos originales (ver mi voto en las c.488.584 del 12/04/2010 y 558.499 del 20/11/2010). Asimismo, el inciso 3° de la misma disposición impone que se indique la cosa demandada, designándola con toda exactitud que se refiere a la clase de pronunciamiento que se persigue en el caso concreto (objeto inmediato) y al bien de la vida sobre el cual el pronunciamiento debe recaer (objeto mediato) (Fassi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, 2ª. ed., Buenos Aires, Astrea, 1978, t. I, n° 1917, pág. 29 y Palacio, Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1977, t. IV, n° 3852°, pág. 293). Y ello repercute evidentemente sobre la situación procesal del demandado puesto que por imperio del art. 331 del Código Procesal está vedada la incorporación de nuevos sujetos a la relación procesal o la modificación de la situación jurídica de los que actúen como partes con posterioridad a la notificación del traslado de la demanda, es decir, no resulta posible sustituir sujetos, causa u objeto del litigio (conf. Alsina, “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal.”, 2da. ed., T. III, pág. 29; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado”, T. 2, pág. 183, núm. 2 y 3; C.N.Civil, esta Sala c. 527.344 del 25/3/09 entre otros). Así como el actor no puede ir variando su relato de la demanda -particularmente en lo que hace a la exposición de los hechos- a medida que se produce la prueba de modo análogo, a fin de mantener el principio de igualdad procesal, resulta inadmisible que un demandado modifique su posición defensiva original sin que pueda saberse a cuál de las dos realidades a las que se alude en el proceso debe tomarse como eventualmente admisible al momento de sentenciar (ver mi voto en c. 40.372/2010 del 29-12-16). De este modo los demandados -como señalé en mi voto en la c.68.251/12 del 8-3-17- no pueden ir variando su posición defensiva de acuerdo a los elementos que se van incorporando al expediente creando una dualidad en la descripción fáctica efectuada por la actora en el escrito de inicio, puesto que ello importa una alteración del orden que debe regir en la causa de acuerdo con lo dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El tema reviste particular importancia para la actora en tanto una contestación de demanda efectuada en términos en los cuales se asume una de las posturas relevantes planteadas en la demanda implica inequívocamente admitir un hecho que a partir de ese momento debe estimarse no controvertido y, por consiguiente, no susceptible de ser examinado en la prueba que deviene superflua a su respecto. En concreto, si el demandado admitió frente a la actora que en todos los casos debía operarse el nódulo ante cualquier tipo de informe resulta claro que el planteo ahora formulado para desviar la atención sobre la conducta del Dr. S. es improcedente puesto que socava, y muy fuertemente, la posición que había sido opuesta a la pretensión indemnizatoria. Creo que los recurrentes no han asumido realmente la importancia de estas afirmaciones.

El primer punto a destacar es que manifestaron en el responde que para un médico que se enfrenta a un informe diagnóstico de carcinoma el curso adecuado consiste en adoptar una conducta quirúrgica, incluso en caso de duda. Se sigue de esa afirmación que clausuraron -por la posición adoptada- toda ulterior modificación de ese criterio planteado ante el juez de la causa. Un informe de carcinoma bajo las condiciones expuestas en la demanda donde se acompañaron los estudios recibidos por el Dr. S. hacía conveniente la operación según lo admitieron los demandados en respuesta a lo indicado por D. que también había asumido esa conveniencia al firmar el consentimiento informado.Nunca afirmaron que ante un informe como el que había emitido el Centro era conveniente que el médico solicitara una segunda biopsia. Y no se limitaron a señalar que con ese informe bastaba para seguir con una operación, puesto que a partir de él resultaba conveniente la operación escogida por el Dr. S. y que fue ejecutada en el Sanatorio Mater Dei incluso en caso de duda sobre un “falso negativo”. Para los demandados era la existencia del nódulo la causa adecuada de la intervención con lo cual se convertía indirectamente en indiferente el resultado de la biopsia puesto que fuera el tumor benigno o maligno solo quedaba como recomendado el camino de la operación. Para rebajar la importancia de su error -que no admitían por entonces- dijeron que carecía de importancia y que el Dr. S. actuó bien y ahora afirman que existió aquél -como había alegado la actora- aunque lo irrelevante se convirtió en sustancial para demostrar la inconducta del cirujano que habían descartado al plantear sus defensas (ver fs. 312 vta./313). A todo ello se suma que el Dr. S. expresó inequívocamente que el punto determinante para la realización de la operación no fue otro que el informe emanado del Centro donde se daba cuenta de la presencia de un carcinoma en el organismo de la actora (ver acta de su declaración testifical obrante a fs. 562/564). El segundo sentido que debe asignarse al responde de los demandados se relaciona con el hecho de que estos señalaron, además, que un nódulo con informe de tumor benigno también debía ser tratado mediante una intervención quirúrgica. Tanto la actora como los demandados concordaron en los escritos constitutivos de la litis en que ante un informe de carcinoma corresponde operar a la paciente. D.fue muy clara, en cambio, al exponer su caso en la demanda al precisar que el curso de acción habría sido otro en la hipótesis de haberse diagnosticado un fibroadenoma como se descubrió en la operación y en la revisión por el Centro.

Dijo justamente que ante el eventual diagnóstico de un tumor benigno -concretamente un fibroadenoma- el camino que debe seguirse es un tratamiento no quirúrgico. Los demandados se allanaron así a la posición expuesta por la actora en su demanda quien se atuvo al criterio diagnóstico del Dr. S. al cual aquellos incluso reconocieron como irreprochable. Y, por otro, lado discutieron el planteo de D. en cuanto ésta afirmó en el escrito de inicio que no habría sido necesaria la operación con lo cual solo cabe considerar las conclusiones de la perita al respecto. El tema de lo que puede hacer un médico ante la disociación de estudios o incluso en supuesto de duda resultaba, con el precedente razonamiento, un hecho no controvertido en este caso específico porque los demandados dijeron que todo cirujano con un informe de carcinoma, incluso en aquella hipótesis, debía seguir con la operación del “nódulo”. Aclarado así el alcance del dictamen, la perita médica legista afirmó sobre este aspecto de la cuestión que con la nueva anatomía patológica se pudo determinar la existencia de una patología benigna denominada fibroadenoma la que no necesariamente debe ser operada, sino que una vez establecido el Dx histológico, generalmente, puede ser controlado en forma periódica (ver fs. 619 vta., pto. 5). Podemos regresar ahora al tema de la interrupción del nexo causal alegado por los demandados. La actora manifestó que cuando un médico mastólogo recibe un informe de carcinoma debe realizar la operación efectuada por el Dr. S. en una posición que fue aceptada inequívocamente por los demandados al responder la demanda. D.puntualizó que, a la inversa, cuando un facultativo se encuentra con un fibroadenoma existen métodos alternativos para superar ese padecimiento lo que fue observado por el Centro y el Dr. B. quienes indicaron que debía realizarse la operación en caso de presencia de un “nódulo”. El criterio que sigue la ciencia médica en estos casos en que se presenta un fibroadenoma no es la operación sino una conducta distinta como el control de la afección. Los demandados reconocieron que la labor del Dr. S. había sido correcta incluso en caso de duda con lo cual no es posible discutir ahora un nexo causal adecuado que había sido excluido en su conocimiento al juez de primera instancia. Se adiciona una supuesta interrupción del nexo causal en la expresión de agravios que no había sido indicado como defensa en la contestación de la demanda. Esclarecida así la situación procesal, correspondía a la actora probar que en caso de un tumor benigno no debía operarse a la paciente, y no más que eso frente al reconocimiento de los demandados del correcto curso de acción adoptado por el cirujano en caso de estar frente a un informe de carcinoma con dudas o con un “falso negativo”.

El único punto controvertido no se refería al tema de una eventual duda en el Dr. S. sino si este, frente a un informe de linfoadenoma (tumor benigno), debía seguir una conducta como la asumida en el Sanatorio Mater Dei. Tal fue la única carga probatoria que recaía sobre la actora ante el reconocimiento de los demandados en cuanto a que el Dr. S. ante la presencia del nódulo e incluso ante la existencia de duda debía operar en este tipo de casos.Si se dice, como ahora se intenta, que ante la presencia de un informe maligno (erróneo como se explica a diferencia del anterior planteo) por su disociación con otros estudios hacía conveniente realizar otra biopsia lo que se hace es incorporar una tercera solución que no había sido planteada en las alternativas expuestas en el responde. Ello supone en este estadio del proceso alterar un hecho ya reconocido por la demandada -ante un informe de tumor maligno hay que operar- agregándole un condicionamiento -la eventual disociación- que no había sido expuesto al plantear las defensas en este proceso y que se había preferido no explicitar en el momento oportuno. Véase que en la primitiva versión la causa adecuada del daño era, estrictamente hablando, el nódulo. Ante la presencia del nódulo el curso adecuado de la conducta a desplegar era la intervención quirúrgica. Con esta explicación la demandada excluía que la causa adecuada fuera la opción del médico de operar porque esta era una decisión que correspondía tomar en el caso y también que lo fuera el estudio encomendado al Centro que se convertía en un nexo irrelevante entre la causa adecuada (la presencia del nódulo) y la causa próxima (la operación quirúrgica). En la expresión de agravios se modifica esta explicación asignándosele a la causa próxima el carácter también de causa adecuada ante el defecto del médico de seguir la regla que la ciencia médica impone en estos casos (una segunda biopsia) sin advertirse que en la demanda se había aceptado que cuando un médico se enfrenta a un informe de tumor maligno debe operar en lo que concordó absolutamente con la actora.De este modo la demandada descartó que pudiera ser causa adecuada del daño la conducta del médico puesto que tal era la presencia del “nódulo” en un examen de la relación causal que ahora pretende reconfigurar a su favor en contra de lo que había expresado en la contestación de demanda. La conducta del médico fue descartada como causa adecuada del daño y ahora se le reprocha al juez que no haya advertido que hubo una interrupción causal basada en la decisión quirúrgica del Dr. S. que los mismos demandados habían descartado al plantear su defensa sin formular reserva alguna al respecto. El planteo de la interrupción del nexo causal es, en definitiva, una alteración de la posición asumida en la contestación de demanda en la cual se había atribuido exclusivamente el carácter de causa adecuada al “nódulo” y se había estimado apropiada, sin condicionamientos, la conducta adoptada por el Dr. S.

Los demandados crean ahora una causa adecuada distinta -la supuestamente errónea conducta del cirujano- para lograr mediante este método la exclusión del estudio de la causa adecuada real que fue la elaboración errónea de un informe respecto de una afección como el linfoadenoma que, según ha dicho la perita, conduce en la generalidad de los casos a una atención en la cual no necesariamente se desarrolla una conducta invasiva sobre la persona de la paciente. No ha habido, pues, interrupción alguna del nexo causal sino la confirmación del planteo de la actora en cuanto a que la causa del daño fue la conducta equivocada desplegada por el Centro demandado.

III.- La responsabilidad del Centro y del Dr. B. El Centro, el Dr. B.y TPC admiten inequívocamente en la expresión de agravios que se entregó una adjudicación del resultado de la biopsia que no correspondía al de la paciente, indican que se habría dado otro informe erróneo a otra persona y concluyen que ello se produjo por una alteración en el orden de los stickers de los preparados. Se sostiene que los Dres. B. y B. emitieron informes correctos al concluir sus respectivas labores y que la alteración se habría producido después de haber salido del control de esta última médica que es la anatomopatóloga que intervino en el caso. Este planteo subsidiario de los recurrentes descarta que la conducta de esos galenos haya sido la causa adecuada del daño y la ubica en un problema de organización interna posterior al informe de la Dra. B. que ratifica que fue correcto. Todos los recurrentes se agravian de la condena en general aunque corresponde hacer algunas precisiones dentro de un escrito presentado conjuntamente. El Centro indica que la responsabilidad es del “sistema” que se encuentra a su cargo con lo cual asumiría, indirectamente, toda la responsabilidad por lo menos en el ámbito de lo causal. Al mismo tiempo se busca la liberación del Centro y de los Dres. B. y B. mediante la invocación de una alteración administrativa que estiman que se configuró como error excusable en el caso. Toda vez que la actora persiste en su posición original en búsqueda de la condena contra la Dra. B. al responder el memorial basado en su impericia en el análisis de la muestra, resulta relevante reseñar lo informado por la perita médica legista Dra. M. del C. V. en cuanto a los principales hitos que llevaron al resultado que origina el cuestionamiento de la actora. D. concurrió el 6-1-11 al Centro para realizar una ecografía mamaria por la que se detectó un nódulo en mama derecha. El 12-1-11 se efectuó Mx cuyo informe es s/p. La actora consultó al mastólogo Dr. S.quien le indicó una punción biopsia. La situación atravesada por D. debe ser examinada a partir de ahora para su mejor comprensión en el resumen efectuado a continuación: 1. El Dr. B. hizo el 14-2-11 una punción a D. bajo control ecográfico. Este médico realizó un informe en el que indicó que no se observan complicaciones al momento del examen. 2. La muestra es enviada para realizar a la sección de anatomía patológica del Centro. 3. La Dra. B. efectuó el 14-2-11 un estudio anatomopatológico en el que se informa carcinoma ductal infiltrante tipo NOS grado histológico 3, grado nuclear 2. 4. El 9-3-11 se “retira resultado” para ser llevado al Dr. S. 5. El 14-3-11 se realiza en el Sanatorio Mater Dei una Linfocent ellografía de mama derecha y una marcación en piel para cirugía radioguiada por la Dra. B. 6. El 15-3-11 el Dr. S. sigue el protocolo operatorio y ejecuta una cuadrantectomía CSE MD y linfadenectomía axilar derecha 7. Se envía el mismo 15-3-11 una pieza a patología del Sanatorio Mater Dei que informa fibroadenoma de 1,2 cm, adenosis, adenosis esclerosante, focos de adenosis esclerosante apócrina. 8. El 17-3-11 se produce epicrisis del nosocomio en el que se informa realización de cuadrantectomia y linfadenectomia axilar derecha. Pendiente anatomía patológica. 9. El 29-3-11 se produce en el Centro un estudio anátomopatológico (revisión del preparado): core biopy bajo control ecográfico CSE MD. Fibroadenoma con adenosis florida parcialmente esclerosada adyacente. El estudio fue realizado por los Dres. F. A. y S. M.

El punto inicial de investigación sobre la conducta desplegada por el Centro ha de partir del hecho de que nadie ha controvertido en el curso de este proceso que la muestra obtenida por el Dr. B. el 14-2-11 es la misma sobre la que recayó el informe elaborado por este galeno, el estudio anatomopatológico de la Dra. B.y la revisión de los Dres. F. A. y S. M. La actora admite que esta revisión ha sido realizada sobre el resultado de la punción. El objeto de la demanda se asienta precisamente sobre esta afirmación en tanto se reveló en esta revisión que solo existía un fibroadenoma y no un carcinoma como surgía del informe que había sido entregado el 9-3-11. El juez de primera instancia tuvo en cuenta lo dicho por la perito médica al concluir que dentro de la organización del Centro entre la punción de MD y la impresión en papel del diagnóstico realizado hubo un error involuntario, por el cual, la actora recibió el DX de carcinoma en vez del DX de fibroadenoma sin poderse precisar en qué punto del circuito se incurrió en el error (ver fs. 968 vta. de la sentencia). El texto se atiene en lo principal a lo dicho por la experta en cuanto a que “dentro de (sic) organización de Diagnóstico Maipú, entre la punción de MD y la impresión en papel del diagnóstico realizado, hubo un error involuntario, por el cual, la actora recibió el DX de carcinoma, en vez del Dx de fibroadenoma. No se puede precisar en qué punto del circuito se incurrió en el error.”. El subrayado y negritas del original. Esta teoría del “circuito” es parcialmente cuestionada en la expresión de agravios presentada por el Centro y por el Dr. B. Se admite en esa pieza la punción biopsia efectuada por este profesional, la realización de un informe en el que dijo que no se observaban “complicaciones” y su remisión al servicio de anatomía patológica. Se dice a continuación que “llegadas las muestras al Servicio de Anatomía Patológica de DMM se informa correctamente (Dra.B.) Especialista en anatomopatología, acerca de las características del material extraído, pero luego en algún punto del circuito (tal como expresa el Informe Pericial) entre la remisión del material biopsado y la impresión del papel con el informe de AP se alteró el orden de los preparados, con lo cual el informe de AP que correspondía al carcinoma se hizo sobre el que correspondía al adenoma, y viceversa” (ver fs. 992vta.). La queja del Centro se encuentra dirigida a demostrar que no hubo responsabilidad del Dr. B. en tanto su conducta fue anterior a la alteración del orden de los preparados a la vez que se sugiere que también debe llegarse a la misma conclusión respecto de la Dra. B. puesto que esa conducta habría ocurrido luego de un estudio realizado adecuadamente por esta profesional. Los médicos informaron correctamente en sus respectivos diagnósticos, el error sería atribuible al “sistema” y no existiría responsabilidad del Centro por ser excusable en el caso con lo cual ninguno de los demandados -incluida la Dra. B. quien no apeló la sentencia- debería responder respecto a los daños causados a D. Creo que en ese punto resulta necesario precisar los alcances de esta teoría del circuito. El Dr. B. suscribió un informe el 14-2-11 donde dijo que “se efectuó un examen ecográfico como guía de punción biopsia con aguja gruesa (14 G) de nódulo sólido ubicado en CSE de MD. El material obtenido fue enviado a estudio correspondiente. No se observaron complicaciones al momento del examen” (acompañado por la actora a fs. 8).

El mismo día la médica patóloga Dra. L. B. emitió otro informe por hoja separada en el cual se dice que se recibieron cinco cilindros blanquecinos (macroscopía) y en microscopia se precisa que “las secciones histológicas muestran parénquima mamario con carcinoma ductal infiltrante tipo NOS que compromete todos los cilindros remitidos” (ver fs.10). La teoría del “circuito” no fue planteada como defensa por los demandados aunque sí fue indicada por la actora en la demanda al haberla dado como la explicación que le fue comunicada por B. y S. M. al concurrir a formular una queja al Centro por la diferencia entre el resultado del informe de la punción del 14-2-11 y el examen efectuado en el Sanatorio Mater Dei un mes después. Es necesario ser preciso aquí en torno a los alcances del peritaje médico. La Dra. V. se limitó a consignar que hubo un error involuntario entre la punción y la impresión del “diagnóstico realizado” [por la Dra. B.] por el cual D. recibió “el Dx de carcinoma, en vez del Dx de fibroadenoma”. Los recurrentes insertan dentro de esta teoría la propia acerca del cambio de los stickers presuponiendo que la Dra. B. efectuó un informe correcto de “fibroadenoma” lo cual no se ha acreditado en lo absoluto. Ni se trajeron esos stickers ni se realizó una prueba sobre el circuito en el “Sistema” dentro del cual otra paciente habría recibido un informe de “linfoadenoma” cuando en realidad tenía un “carcinoma”. Ello difícilmente podría haber sido acreditado porque esta teoría no había sido planteada en el responde a la demanda con lo cual los recurrentes nunca ofrecieron prueba al respecto. La perita dijo simplemente que desde el momento de la punción hasta la impresión se produjo ese error que supuso, y aquí está el núcleo del problema, había consistido en la entrega de un informe de carcinoma en vez del que debió haber sido correctamente elaborado que era de linfoadenoma.La perita emitió esa conclusión en el ámbito de lo deontológico (lo que debió ser informado y lo que fue entregado a la paciente), mientras que los recurrentes plantean su defensa en lo concreto presuponiendo probada su teoría de los stickers con informes correctos de ambos facultativos que fueron alterados el curso de su distribución en la cinta transportadora.

La diferencia es importante porque en la teoría de los recurrentes se dice que B. hizo un informe correcto y se inserta, indirectamente, la teoría de la infalibilidad de esta médica en tanto el error involuntario no pudo haberse producido más que por la alteración de los stickers en una teoría distinta a la expresada por la perito y no probada en el curso de la causa. La actora ha acreditado inequívocamente que el Centro le dio un informe suscripto por la Dra. B. con un diagnóstico erróneo de una muestra llevada por el Dr. B. después de la realización de la punción. De la documentación acompañada con la demanda se admite en el Anexo III la toma de la muestra sin observaciones a nivel macroscópico suscripta por el Dr. B. y su entrega a la Dra. B. quien en el Anexo IV realiza el diagnóstico erróneo. D. sostuvo en la demanda que B. fue quien efectuó la punción y “quien, hipotéticamente, envía el material obtenido a estudio, conformándose en el profesional y custodio de las muestras extraídas (conforme surge del Anexo III que se acompaña)” (el subrayado es del original). El Anexo III al que aludió D. es el informe en el cual dice que no se observaron complicaciones y donde se comunica que “el material fue enviado a estudio correspondiente”. Ese material fue recibido por la Dra. B. correctamente -recuérdese que es el mismo sobre el que se hace la revisión con lo cual su eventual deber de custodia culminó con esa entrega que era la del material correspondiente a las muestras.No se explica en la demanda si el estudio denominado Anexo III fue entregado conjuntamente con el Anexo IV (informe de la Dra. B.). A ello se agrega que la atribución de custodio de las muestras que la misma actora atribuye al Dr. B. fue cumplida en tanto el material extraído por la punción ha sido el mismo examinado por la Dra. B. y posteriormente por los Dres. F. A. y S. M. Con ese alcance tiene sustento el planteo efectuado en la expresión de agravios en cuanto a que el error no puede serle atribuible al Dr. B. quien había intervenido en segmento anterior del “circuito”. Este facultativo pudo haberse constituido en custodio de las muestras extraídas que nunca se acreditaron como perdidas, pero no es responsable de un informe incorrectamente elaborado por la Dra. B. No dejo de observar que la actora acompañó el Anexo III suscripto por el Dr. B. -reconocido en su autenticidad por los recurrentes- y no explicó que hubiera sido obtenido en otro momento que el entregado con el Anexo IV del informe de la Dra. B.

Nunca señaló con precisión que en el sobre cerrado que dice haber entregado al Dr. S. -quien no recuerda los datos precisos al respecto en su declaración testifical de fs. 562/564- no se encontrara el Anexo III que adjuntó con el escrito de inicio conjuntamente con imágenes agregadas (ver fs. 8/9). Considerar responsable al Dr. B. por haberse entregado por el Centro solamente un informe (el Anexo IV) y no el suscripto por este médico (el Anexo III) supondría hacerle decir a la demanda algo que no se expuso con precisión en ese momento. Y ello, además, cuando en la prueba documental se trajeron ambos instrumentos privados sin mayores distinciones al respecto a la vez que se silenciaba acerca de la corrección de ese informe del Dr. B. La actora afirmó en la demanda que el Dr. B.le había explicado en una entrevista que el error se produjo por una “equivoc ación en el grabado del vidrio sobre el que se analizan microscópicamente las muestras extraídas, luego de las tomas de las muestras” (ver fs. 222 vta. último párrafo). La perita médica no se ha explayado sobre esta posible explicación y el Dr. B. ha negado lo expuesto con lo cual nada se puede inferir de esa afirmación de la paciente. Es más, se dice en la expresión de agravios que ese error se produjo incluso después de la intervención de la Dra. B. con lo cual se persiste en la negativa a esta conducta atribuida a B. al mismo tiempo que se crea una conducta exculpatoria para B. no probada en el proceso. Por consiguiente, el hecho realmente acreditado es el error de la Dra. B. al haber informado la presencia de un carcinoma en un material que fue entregado por el Dr. B. y revisado por los Dres. F. A. y S. M. Esta profesional y el Centro negaron el error al responder la demanda y no plantearon una equivocación en el procedimiento de entrega de los informes. La teoría del circuito expuesta de modo teórico por la perita y que es recién ahora admitida por los recurrentes con la inserción de la hipótesis no probada de la alteración de los stickers no resulta oponible a la actora quien por serle favorable la sentencia no ha apelado al respecto aunque afirma que ocurrió un falso positivo entendido como equivocación en la comunicación del informe descartando, en principio, la teoría del error administrativo o del error informático (ver fs. 1037). El juez de primera instancia aceptó la teoría del circuito que no ha sido cuestionada por el Centro, B. o la aseguradora TPC, pero que no es asumida por la actora por motivos claramente atendibles.El primero es que no fue planteado como parte de la defensa con lo cual su introducción es tardía a pesar de haber sido la explicación que dijo D. se le dio cuando fue a reclamar por el defectuoso informe después de enterada de ello con motivo del estudio efectuado en la Clínica Mater Dei. Y el segundo punto es que se pretende la exculpación mediante este método del circuito donde se habrían intercambiado los stickers cuando la actora entiende que se ha producido un “falso positivo” por parte del Centro y de sus profesionales dependientes.

Si se trata del mismo tejido que el sometido a revisión -y esto nadie lo discute- resulta claro que ningún error hubo por parte de este profesional en la elaboración de un informe que fue acompañado en el escrito de inicio y que no fue cuestionado en su corrección científica. El Centro no acompañó la muestra alternativa que habría sido entregada a otra persona lo cual resulta muy entendible porque este planteo no había sido formulado en la contestación de la demanda como bien indica la demandante al contestar el memorial (ver fs. 1037). De todo lo expuesto cabe concluir, en definitiva, que lo único realmente acreditado es el error de la Dra. B. Se desconoce si se trató de un “falso positivo” o un “falso negativo” -en el sentido dado en la contestación de la demanda- o si ello se produjo por un error administrativo como se viene a decir ahora reconociéndose tardíamente lo que había señalado al respecto D. como la explicación que se le había dado al concurrir al Centro para exponer sus quejas. Permanece como dato no refutado el error de la Dra. B. al haber hecho un diagnóstico erróneo en una conducta que nunca ha sido justificada por esa profesional en el curso del proceso quien prefirió atenerse a una negativa recalcitrante señalando que no existió impericia alguna de su parte al respecto (ver fs.438). El estudio efectuado sobre ese mismo material reveló clara y prontamente el error incurrido que fue confirmado en el procedimiento de revisión por dicho Centro. El Centro cambió sus defensas en el curso del proceso de forma que en la actualidad parece quejarse de cierta falta de completitud en el desarrollo de la tarea pericial. Afirmó en la contestación de demanda que “en definitiva, no le consta al suscripto [letrado apoderado del Centro] que las muestras de la actora hayan sido cambiadas con las de otra paciente como ella lo refiere en su escrito de demanda” (ver fs. 312 vta.). Cabe destacar que la referencia de D. solo lo fue relatando lo que supuestamente se le había informado en una reunión con B. y S. M. En realidad, el planteo central de la actora se asentó no en el eventual intercambio de muestras sino concretamente en que B. le había dado un diagnóstico que se demostró erróneo en la revisión efectuada en el mismo Centro. Al revés de lo que dijo en la contestación de la demanda, el Centro plantea que la perita debió haber examinado la trayectoria de las muestras en una conducta que ella misma había negado en toda la línea al responder en la demanda que los diagnósticos sobre esa muestra eran correctos -asentado en negritas a fs. 311, punto V, tercer párrafo- y subsidiariamente en la eventual similitud de nódulos benignos con malignos (ver fs. 312, pto. V, antepenúltimo párrafo) o la existencia de un “falso negativo” (ver fs. 312 vta., primer párrafo, las comillas son del original). Nada se dijo de cambio de stickers o cosa semejante en aquella presentación, ninguna prueba se ofreció en tal sentido y, por consiguiente, nada cabe reprocharle a la perita en este aspecto.Dada esta situación en la cual una de las partes cuestiona, en lo principal, la teoría del circuito en su totalidad (la actora) y otra parcialmente (los recurrentes al limitarlo al periodo posterior a la elaboración del informe en anatomopatología) debe tenerse por acreditado el error de la Dra. B. sin que existan evidencias de un error administrativo hipotéticamente excusable. Al no encontrase probada esta teoría solo queda como acreditado un informe elaborado por una médica del Centro que resulta contrario al estudio del Sanatorio Mater Dei sobre el tejido extraído en la operación y a la revisión efectuada por los Dres. F. A. y S. M. en el material tomado por el Dr. B. La parte demandada negó el error y ahora lo reconoce pero limitado a un segmento del circuito posterior a la intervención de la Dra. B. presuponiendo sin prueba alguna un diagnóstico correcto hipotéticamente elaborado por esta profesional. Ello tiene relevancia respecto del Dr. B. quien intervino antes y a quien no puede atribuírsele un error en un cometido (el estudio anatomopatológico) en el que no participó como especialista.

Tampoco cabe atribuirle un defecto en la cadena de custodia que concluyó con la entrega de la muestra tomada de la punción a la Dra. B. y que fue sometida a revisión en el único frasco con tejido del cuerpo de D. como ella misma admite al formular su expresión de agravios relativa a la responsabilidad de los Dres. F. A. y S. M. (ver fs. 1002 vta. y 1005). El planteo formulado en la expresión de agravios respecto al tema del circuito debe ser parcialmente aceptado en lo relativo al Dr. B. en tanto este médico no elaboró informe incorrecto alguno y entregó a la Dra. B.el mismo material extraído y sometido a revisión por los otros dos médicos demandados sin que pueda atribuírsele que haya invertido por su cuenta los stickers como se admite en la postura finalmente adoptada por los demandados en el segmento posterior a la elaboración del diagnóstico por esa facultativa. Propongo entonces con fundamento en los razonamientos precedentes que se revoque la sentencia en este punto y se rechace la demanda respecto del Dr. B.

IV.- La responsabilidad de la Dra. B. y del Centro. El Centro plantea en la expresión de agravios que resulta improcedente emplear el criterio referido por el juez en cuanto al concepto de culpa médica cuando se trata de personas que no son facultativos tratantes sino que desarrollan su labor en un Centro donde se realizan exámenes de laboratorio. La perita formuló diversas consideraciones al examinar la conducta del Dr. S. en torno a la disociación de los estudios existentes que podrían haber creado un cuadro de duda en el caso. Después de los razonamientos antes expuestos es claro que la cuestión se encontraba fuera del marco de la prueba a realizar en el caso ante el reconocimiento de los demandados respecto a la conducta correcta de ese galeno cuando se enfrentó a un informe de carcinoma. Solo señalo, a mayor abundamiento, que la perita ha concluido en esta disociación, como detalló esa experta con precisión, sin tener a la vista las imágenes de algunos estudios sino solo los textos de los informes con lo cual sus inferencias en este sentido no son asimilables a la que pudo haber realizado el cirujano cuando las visualizó para tomar la decisión de operar a D. Y en el curso de esa investigación se formularon algunas consideraciones sobre la forma y las características del material extraído en la punción efectuada por el Dr. B. Sobre el alcance de este tipo de responsabilidad se ha explayado en profundidad mi distinguido colega el Dr. Dupuis en su voto en la c.83.886/2007 del 27-3-15 que tratándose de un análisis anatomopatológico, citando un voto del Dr. Bueres en el que se decía que si bien el deber profesional del arte de curar, por lo común, y sobre todo cuando se refiere a los cuidados médicos, consiste en una obligación de actividad (o de medios), existen supuestos de excepción en los cuales dicho profesional contrae una obligación de resultado, pues la aleatoriedad del fin último perseguido por el enfermo no se verifica en los exámenes, salvo que se trate de exámenes de alta complejidad y de posible inexactitud en los resultados diagnósticos (conf. C.N.Civil, Sala “D”, en expte. 32.352/95 del 8/3/02 “Ancarola de González Alicia S. c/ Falco Jorge y otros s/ daños y perjuicios”; y esta Sala, voto del Dr. Dupuis en “Franchi González, Sandra Elizabeth y otros c. Bruno, Miriam y otros” del 19/06/2007 Cita online: AR/JUR/12929/2007) y, más aún, en los casos dudosos deben agudizar el deber de previsión en los términos del art. 902 para afinar la captación del fenómeno causal. Por último, también respecto de este tipo concreto de exámenes, este Tribunal ha d icho que, en esa obligación de resultado se encasilla en la excepción, el deber del anatomopatólogo de realizar un estudio o análisis histológico (cfr.C.N. Civil, Sala “D” en c. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D en “A. de G., A. c. Falco, Jorge y otros” del 08/03/2002 Publicado en: RCyS 2002 , 683; JA 2002-III , 634 ; Cita online: AR/JUR/2564/2002; Memeteau. Gérard, “Traité de la responsabilité médical”, Ed. Les Études Hospitalières, Bordeaux, 1996, nro. 282, ps. 220/221; Penneau, Jean, “La responsbilité médical”, Ed. Sivey, Paris, 1977, Nº 29, p. 33, y Nº 32, p. 37; Savatier, René, “Traitè de la responsabilté en droit français”, Ed Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1939, T.2, ps. 390 a 392; Llamas Pombo, Eugenio, “Responsabilidad Civil del Médico, Aspectos tradicionales y modernos”, Ed. Trivium, Madrid, 1988, p. 79; Fernández Costales, Javier, “Responsabilidad Civil médico-hospitalaria”, Ed. La Ley (España), Madrid, 1987, p. 82; Gamarra, Jorge, “Responsabilidad médica”, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, T. 1, ps. 310 a 313. Para el derecho argentino, ver: Vázquez Ferreyra, Roberto, “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, Nro. 10, p. 102 y ss.; y mi obra. “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. 1, ps. 147 y 148. Es el criterio que ha propiciado esta sala, según mi voto, in re Buzaglio c. Rapapport”, La Ley, 1999-F, 21, con nota aprobatoria de Roberto Vázquez Ferreyra titulada “Responsabilidad Médica. Error en el diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones”). Esto es razonable, pues la aleatoriedad del fin último perseguido por el “accipiens” (el enfermo) no se verifica en los exámenes histopatológicos -como en los casos genéricos de actuación médica- salvo que se trate de exámenes de alta complejidad y de posible inexactitud en los resultados diagnósticos.

Adviértase que incluso aunque pudiera considerarse eventualmente que el estudio encomendado a la Dra. B. era de mayor complejidad que los que se efectúan habitualmente en caso de análisis menores como de orina, materia fecal o extracción de sangre (ver las consideraciones al respecto del Dr. Escuti Pizarro en su voto como integrante de la Sala A en la c. “F.S., V. M. c. Tecnología Integral Médica S.A. (TIM) y otro” del 7-7-03 pub. en LL 2004-B, 199), la situación no podría variar en el sub lite. Y esto es así puesto que la culpa de la médica queda plenamente comprobada con la elaboración del informe erróneo sobre la materia de la punción tomada por el Dr. B.sin que se haya acreditado la teoría del defecto en el circuito con la alteración concreta del cambio de una muestra por otra o eventualmente un supuesto de posible inexactitud estadística en los resultados diagnósticos (ver art. 902 del Código Civil y las consideraciones efectuadas en el voto del Dr. Dupuis en la c. 474.275 del 19-6-07 pub. en La Ley online AR/JUR/12929/2007). Tales dificultades no se evidenciaron como no remontables en el caso puesto que el personal del Sanatorio Mater Dei inmediatamente advirtió al realizar el análisis con motivo de la operación la disociación entre el informe emitido por el Centro y el que surgía de la materia extraída en ese momento del cuerpo de D. El error de la Dra. B. fue revelado en forma también rápida y sin necesidad de mayores estudios por la revisión efectuada por los Dres. F. A. y S. M. ahora sobre la misma muestra tomada por el Dr. B. El planteo del Centro se sostiene en la expresión de agravios en la corrección del informe de la Dra. B. y en una teoría del “sistema” según la cual no debe responder por el problema de la cinta transportadora en tanto es un error excusable. Plantea incluso que la perita debió haber visto “cómo funcionaba dicha cinta transportadora y cómo es posible que se produzca un error administrativo no imputable a los médicos” (ver fs. 993 vta.) cuestionando que la experta no haya reclamado los elementos que tenía el Dr. S. sin advertir que el examen de su conducta había sido excluido mediante el reconocimiento efectuado en el responde de la demanda sobre el correcto accionar del cirujano. El planteo no es esencialmente incorrecto en el deslinde entre responsabilidad de médicos y sanatorios y recientemente lo he utilizado bajo el concepto de endoestructura propia de un sistema de atención sanatorial (ver esta Sala, mi voto en c.22.095/2010 del 5-5-17 con cita de Bunge, Mario, Emergencia y Convergencia, Barcelona, 2004, págs. 54 y 57 y “Sistemas sociales y filosofía”, Buenos Aires, 1995, pág. 14 y Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, 2ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2014, pág. 73).

Pero la situación es aquí distinta. El informe de la Dra. B. es erróneo y no se ha probado la defensa -recuérdese jamás alegada en el responde de la demanda- sobre los eventuales problemas de estructura del Centro. De ese modo la responsabilidad del Centro se sostiene en el incumplimiento de la obligación contractual asumida a raíz de la conducta culpable (art. 512 del Código Civil) de su dependiente la Dra. B. Ante esta situación el Centro resulta responsable por la entrega de un informe erróneo de un carcinoma a una persona que tenía un fibroadenoma con lo cual provocó una reacción inmediata -y justificada a estar a la propia contestación de demanda- del Dr. S. en aconsejar la intervención quirúrgica para remover el nódulo existente en el organismo de D. La supuesta errónea entrega a D. de un informe correspondiente a otra paciente y la de la actora a otra persona que concurrió al Centro no fue alegada ni probada con lo cual resulta innecesario entrar a examinar la excusabilidad del error como hubiera correspondido de acuerdo con lo dispuesto por el art. 929 del Código Civil. Por todo ello propongo mantener la condena al Centro según ha sido estimado en la sentencia de primera instancia. IV. La responsabilidad de los Dres. S. M. y F. A. La actora cuestiona que no se hayan considerado igualmente responsables a los Dres. S. M. y F. A. por cuanto quedó cabalmente demostrado que estuvieron en una reunión con el Dr. B. en la cual asumieron junto a su colega la responsabilidad de lo ocurrido y se abocaron a la entrega de un segundo resultado que vino a ser el correcto.Señala la actora que hubo un frasco al que accedió tanto la médica del diagnóstico erróneo (Dra. B.) como los médicos que a posteriori y ante la presión que se ejerció en esa reunión quienes, asevera, tuvieron el mismo rol y función que dicha médica. Este agravio se asienta sobre la base de que por haber tenido los Dres. S. M. y F. A. acceso al material como para entregar un informe correcto este no se habría producido con lo cual serían responsables. La responsabilidad de los médicos en general y de las especialistas que realizan estudios como el que nos ocupa en particular obedece, en principio, por la conducta personal concretamente probada a su respecto. Tal conducta puede ser directa o, en ciertos casos, a través de dependientes a quienes se encomienda la realización de ciertos estudios que quedan bajo la dirección del especialista principal.

No cabe duda en el caso -porque así lo admite la propia actora al elaborar sus agravios- que la médica que realizó el diagnóstico erróneo fue la Dra. B. sin que se haya evidenciado que en el “circuito” -para usar la expresión de la perita- desarrollado entre el 14-2-11 y la entrega del material el 9-3-11 hayan intervenido estos facultativos. La referencia a un eventual acceso a un material nada tiene que ver con la concreta elaboración de un informe específico suscripto por la Dra. B. Una multitud de personas pudo haber tenido “acceso” al material -la actora no delimita el alcance de esta conducta- y obviamente ninguno de ellos es responsable por un diagnóstico erróneo elaborado por otro profesional. Más allá de las circunstancias de la discusión desarrollada en el Centro con motivo de la queja de la actora, la intervención de estos facultativos quedó limitada a la revisión de la tarea sobre un material respecto del cual había recaído un diagnóstico erróneo por parte de la Dra. B. Lo que revela esta conducta es que los Dres.S. M. y F. A. realizaron una tarea independiente y posterior a la de la Dra. B. que fue efectuada supuestamente a pedido de la actora y originada en la comprobación en el curso de la operación respecto a la inexistencia del carcinoma. Tal fue su tarea y fue elaborada correctamente porque el presupuesto de la acción consiste en considerar que el diagnóstico correcto es el del 20-3-11 y no el que fue suscripto por la Dra. B. el 14-2-11. No había, por consiguiente, justificación alguna para demandar a estos dos médicos a lo que se suma que fue justamente la corrección de la revisión efectuada por ellos la que decidió a la actora a poner de resalto el error incurrido al habérsele entregado el 9-3-11 un informe erróneo de la presencia de carcinoma en su organismo. La única alegación se basa en un supuesto acceso al material en una etapa anterior o en manifestaciones efectuadas en el curso de una reunión vinculada con la conducta desplegada por la Dra. B. Estos elementos resultaban totalmente insuficientes para considerar que la responsabilidad debía ser extendida a los Dres. F. A. y S. M. y es por ello que también estimo que, ante la inexistencia de agravios fundados en esta Alzada, resultó correcta la imposición de costas a la actora vencida en los términos del art. 68 del Código Procesal. V. La responsabilidad de OSDE. La empresa OSDE se queja de que se la haya impuesto la obligación de responder en el caso con sustento en una obligación tácita de seguridad. En cuanto a la responsabilidad de la Obra Social ha señalado el Dr. Dupuis (ver c. 611.841 del 19-3-13 pub. en DJ del 5-6-13, pág.89) que en estos supuestos se está en presencia de varios contr atos, pues a la par que existe uno entre el socio o afiliado y la Obra Social o prepaga, para que ésta le proporcione atención médica, hay otro de ésta con el médico o, en su caso Clínica, y a su vez entre ésta y su médico, en favor del paciente. La segunda relación bien puede encasillarse en la figura de los contratos a favor de terceros a que alude el art. 504 del Código Civil.

El médico responde en su calidad de promitente en la convención celebrada con el estipulante frente al paciente, que es el beneficiario. Y el sanatorio o clínica lo hace en caso de no haber proporcionado asistencia adecuada (conf. Belluscio, “Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los Sanatorios”, LA LEY, 1979-C-19; ver también Acuña Anzorena, A., “Responsabilidad del comitente por el hecho de sus encargados” J.A. 416- 675; Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T III, pg. 285; Sala “C”, LA LEY, l976-C-69; CNCiv. Sala “A”, LA LEY, 1977-B-92, esta Sala, L.20.463 del 29-4-86; ídem, íd, L.148.462 del 27-7-94; ídem, íd. nº 148.297 del 2-8-94, Sala “L”, L n º50.862 del 14-3-97; Sala “A”, L nº 36.901 del 14-2-89; entre muchos otros). Es que, como reiteradamente ha sostenido la Sala, en este caso se estaría también en presencia de un contrato a favor de tercero (art. 504 del Código Civil), en el que la obra social o prepaga ofrece los servicios del médico a su socio, el paciente, aunque con la particularidad de que no lo hace a través del sanatorio o clínica, sino en forma directa e independiente: por un lado los servicios del sanatorio y, por el otro, los del médico.Y sea que el servicio se preste en forma directa, es decir de una cartilla de médicos, o a través de una entidad intermedia, la situación no se altera, puesto que en este caso también se configura un contrato a favor de terceros, dado que la entidad, promete a su vez una prestación de un médico, en virtud de la obligación asumida con la obra social (ver esta Sala, c. 537.335 del 20-11-09 y sus citas). Incluso se ha dicho que cualquiera sea el médico elegido por el paciente, subsiste la responsabilidad de la Obra Social, dada la modalidad del cumplimiento de la obligación de prestar cobertura al afiliado (CNCiv., Sala “L”, L. 4304 del 25-7-94, con cita de la Sala “G”, E.D. del 30-9-81, y esta Sala, voto del Dr. Dupuis en c. 249.713 del 3/3/1999). Este Tribunal, tiene dicho incluso, que no basta para liberarse de responsabilidad que la prepaga haya invocado que su asociado lo estuviese mediante un plan “abierto” o de libre elección, pues si bien es aceptable que cuando se trata de daños derivados de la mala praxis de un médico extraño a la organización empresaria, contratado por el asociado, no corresponde extender la responsabilidad a la empresa, no ocurre lo mismo cuando se trata de un profesional que se encuentra incluido en la cartilla de la obra social (conf. C.N.Civil, esta Sala voto del Dr. Dupuis en c. 596.435 del 28/6/2012; Sala F, en c. “G.P. c/ Obra Social de Ejecutivos y del Personal de Dirección de Empresas” del 17/8/2006 y citas allí consignadas; cita on line en AR/JUR/7231/2006) Por estos motivos encuentro que la responsabilidad que le corresponde al Centro en el incumplimiento de la obligación contractual asumida con la paciente a través de la recurrente resulta justificación suficiente, en los términos expuestos, para mantener lo decidido a su respecto.Sugiero, entonces, desestimar las quejas de esta apelante.

VI.- Determinada la responsabilidad de las partes involucradas en la presente causa corresponde examinar a continuación las quejas relativas a la procedencia y a la cuantía de los rubros indemnizatorios Antes de proceder a estudiar los agravios formulados por las partes corresponde señalar que esta Sala ha sostenido reiteradamente que este tipo de cuestiones que ocurrieron antes de la sanción de la ley 26.994 deben examinarse conforme las normas jurídicas vigentes a la época del hecho antijurídico (ver Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Cód. Civil y Comercial a la relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal – Culzoni editores, pág. 100 n° 48; Dell’Orefice, Carolina y Prat, Hernán V., La aplicación del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio, Revista Cód. Civil y Comercial, ed. Thomson Reuters La Ley, año 1 n° 1, julio 2015, pág. 19, en especial, pág. 27, capítulo VI letra d; Lavalle Cobo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias, t. 1 pág. 28 n° 12 letra b). a. Daño físico y estético. D. solicita que se incremente la indemnización correspondiente a la incapacidad parcial y permanente, física y estética. Precisa que se ha acreditado mediante prueba pericial médica una incapacidad física del 8 % con un daño estético que se estima en el 13 %. Puntualiza que ello daría una incapacidad del 21 % a pesar de lo cual el juez estima una cuota del 19,5 % por lo cual estableció una reparación de $ 200.000 cuando debió ser al menos de $ 215.385. La demandada cuestiona que se haya concedido la suma de $ 200.000 en concepto de daño físico y estético cuando se ha acreditado solo un 8 % de incapacidad a lo cual debe agregarse que la cicatriz se ha debido a la cirugía practicada a la actora que no resulta atribuible a su parte.La cuadrantectomía que ha sido realizada innecesariamente con motivo del informe erróneo del Centro se considera según baremo como una mastectomía parcial con conservación del pezón con una incapacidad del 5 % y para la exploración axilar para la resección del GC -no indicada en ese canon- la perita estimó una incapacidad del 3 %. En cuanto al daño estético la perita ha señalado que se trata de una lesión estética que califica como moderada y que puede ser catalogada como estática (permanece invariable independientemente de los cambios de actitud que adopte la persona), y dinámica en tanto apreciable con los cambios de actitud a la vez porque cuando eleva los miembros superiores se observa una mayor depresión en la zona del polo superior y mayor asimetría en la zona del borde de la aréola donde se encuentra la cicatriz periareolar. De lo expuesto estima configurada una incapacidad del 10 % por la cicatriz periareolar por mama derecha y del 3 % por cicatriz axilar derecha. Sobre este aspecto de la controversia cabe mencionar que la incapacidad sobreviniente comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil., t. 5, pág. 219, núm. 13; Llambías, Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurispr. cit. en nota 217; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2ª ed., t. 4, pág. 272 y jurispr. cit. en nota 93; CNCiv. Sala A c. 559-255 del 7-10-10, Sala B en c. 474.654 del 31-10-07; Sala C en c. 551.918 del 26-8-10; Sala D en c. 449.871 del 24-10-07; esta Sala en c. 596.001 del 26-09-12; Sala G c. 550.166 del 22-10-10; Sala H en c.513.058 del 23-12-08). Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, Daños a las personas – Integridad sicofísica, t. 2 a, pág. 41; esta Sala, causa 124.883 del 22-3-93).

Así las cosas, a los fines de graduar la cuantía de esta partida, conforme criterio reiteradamente aplicado por este tribunal, debe apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide o impedirá percibir durante el lapso de vida útil de la víctima, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, su edad, cultura, estado físico, sexo y profesión; es decir, que el aspecto laboral es sólo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida de relación de aquélla (ver fallos de esta Sala en causas 45.086 del 10-5-89, 45.623 del 22-5-89, 61.903 del 12-3-90, 608.129 del 27-12-2012, 612.005 del 5-3-13 y, entre muchos otros). Tiene decidido esta Sala, que el daño estético no representa un rubro autónomo, ni debe ser valorado dentro de la partida por incapacidad sobreviniente, sino que ha de ser ponderado conjuntamente con el daño moral cuando por sí mismo no ocasiona -como en la especie- una merma en los ingresos de la damnificada (ver voto del Dr. Calatayud en causas 149.423 del 3-8-94 y 273.320 del 30-9-99, entre muchas otros). Es que, al respecto, ha resuelto que cuando se reclama una suma por daño moral y otra por este concepto puede producirse un doble resarcimiento por la misma causa (conf. voto del Dr.Calatayud en causas 89.040 del 18-3-92 y 117.931 del 26-10-92). En realidad, la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extra patrimonial: la integridad corporal, lesión que siempre, por ende, provocará un agravio de tipo moral y que puede, o no, afectar el aspecto patrimonial del individuo damnificado. Si lo provoca, se estará en presencia de un daño patrimonial indirecto, habida cuenta que -además de la afección extra patrimonial- indirectamente se traduce en perjuicios de aquel tipo que pueden revestir el carácter de daño emergente (como los gastos en la curación de las lesiones), como de lucro cesantes (pérdida de la fuente de trabajo o su disminución) (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits, t. 5 pág. 222; Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, 2a. ed., 1987, nº 45 en págs. 160/164 y sus citas de referencia; CNCiv. Sala “G”, voto del Dr. Greco, en E.D. 172- 82; esta Sala, causas 81.847 del 18-2-91, 53.570 del 21-11-89, 29.837 del 31-8-87 y 601.032 del 21-9-12, entre otras).

El caso es que, en definitiva, la incapacidad física determinada por la experta es d el 8 % según resulta del dictamen de la Dra. V. En virtud de las razones expuestas, valorando en particular la pericia médica y las pericias psicológicas, edad de la víctima (42 años al tiempo del hecho) y su nivel socio económico que resulta de las constancias de autos (la actora es contadora y trabaja como Gerenta de Auditoría del cluster de Cono Sur en….), es que habré de proponer que se reduzca la indemnización en este concepto en la suma de $ 80.000. b. Daño psicológico y tratamiento.Reclama la actora que se tenga en cuenta que la perito psicóloga determinó que padece de estrés pos traumático depresión Grado III que conforme el Baremo de la ley 24.557 la incapacidad se estima en un 20 % de la total obrera. Agrega que la perita indicó la necesidad de un tratamiento psicológico por un lapso mínimo de tres años y con una frecuencia de dos sesiones semanales con un costo individual de $ 200 calculado a septiembre de 2013. La demandada se agravia de la suma de $ 86.400 concedida a la demandante en concepto de daño psíquico y su tratamiento por resultar elevado en función del perjuicio efectivamente sufrido por la actora a partir de la determinación de un 20 % de incapacidad al cual se ha llegado sin haberse acompañado la batería de tests realizados o haberse efectuado un examen semiológico y de psicodiagnósticos. El daño psíquico supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente, incide en la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación (conf. Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Tomo 2 a. “Daños a las personas”, 2ª edición ampliada. 3ª reimpresión, pág. 231). No obstante que para la Sala carece de autonomía e integra el concepto de incapacidad sobreviniente (ver mis votos en causas 266.256 del 27-4-99 y 555.714 del 17-8-10, entre otros), su consideración de manera independiente consiste en una cuestión simplemente de metodología que al no haber sido materia de agravio entiendo pertinente mantener en este voto. A fin de determinar el alcance de las secuelas psíquicas padecidas por D. estimo pertinente referir lo observado por las peritas designadas en la causa. En primer lugar afirma la Lic. M. C. R.que la actora posee una personalidad constitucional neurótica, habiendo manifestado Reacciones o Desórdenes por Estrés Post traumático, Depresión grado III cuya incapacidad estima en un 20% de la total obrera (Reacción vivencial Anormal Neurótica (RVAN) depresiva grado III siguiendo el baremo de la ley 24.557 (ley de riesgos del trabajo). Asimismo agrega que el grado de incapacidad es compatible con el Baremo elaborado por los Sres. Mariano N. Castex y Daniel H. Silva (fs. 529/533). El informe mencionado fue impugnado y objeto de pedido de explicaciones (ver fs. 552/555, 597/598, 600 y 766/767) habiendo respondido a fs. 593/594 y 760. Atento a la falta de contestación a las explicaciones que fueron solicitadas a fs. 766/767 por TPC Compañía de Seguros S.A., Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A., B. O. B. y G. I. F. A., la citada profesional fue removida (ver fs. 793), habiéndose designado luego a la experta J. E. (ver fs. 806) quien expresó que habiéndose realizado la evaluación psicológica pericial a la Sra. D. y presentado un informe pericial conclusivo (fs. 823/832), los resultados difieren en varios puntos respecto de la evaluación de la perito removida por lo que explicitó que no podía contestar las impugnaciones de conclusiones a las que no arriba en su evaluación psicodiagnóstica (ver fs. 836).

En dicho informe la experta refiere que la actora presenta un cuadro de Desarrollo Reactivo de grado moderado, conforme al baremo para Daño neurológico y psíquico de Castex & Silva – CIDIF Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, lo que estima que representa un porcentaje del 15% de incapacidad psíquica. Asimismo agrega que conforme al Manual Diagnóstico y Estadístico de los trastornos Mentales (DSM IV) se establece que la actora presenta F. 43.22 Trastorno adaptativo crónico mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo (309.28) (ver fs. 830). Atento esta situación se dispone correr traslado del informe presentado por la Lic E. (fs.837). Las partes presentan las impugnaciones y los pedidos de explicaciones que consideran pertinentes (ver fs. 838/839, 854, 861/864) los que fueron respondidos a fs. 869/870, 875/885 y 886/889. En lo que respecta al rubro tratamiento psicológico cabe señalar que la Lic. M. C. R. sugiere la realización de dos sesiones semanales durante un lapso de tres años como mínimo estimando el valor de la sesión en la suma de $ 200. Por su parte la Lic. E. recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de evitar un posible agravamiento del cuadro consolidado en la actora. Agregó que si bien suele ser difícil establecer la duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto, se puede estimar que el deberá tener una expansión aproximada de por lo menos un año. Luego indicó que la frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante aunque estima como conveniente una frecuencia de una vez por semana con un costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado se calcula en $ 300. De todo este desarrollo resulta, en definitiva, que la incapacidad psíquica determinada en D. se encuentra en un rango que va del 15 % al 20 % sin que puedan hacerse mayores precisiones al respecto. El juez de grado estimó en concepto de resarcimiento por este rubro un monto que no creo exagerado en el caso por las repercusiones que esta operación innecesaria ha producido en ámbito psíquico -tanto en el estadio previo como en el posterior a ese acto- a lo que se suman la conveniencias de un tratamiento para intentar la superación de esas secuelas y las consecuencias de orden estético que han sido indicadas por ambas expertas.El tratamiento fue estimado en la sentencia como parte de la condena por daño psíquico aunque considero que corresponde el deslinde planteado por la apelante quien destaca que la primera perita indicó un tratamiento de 3 años a dos sesiones semanales con un costo que la segunda experta indicó en la suma de $ 300 por sesión. Teniendo en cuentas las divergencias mencionadas en torno al cálculo de la incapacidad por ambas expertas y haciendo uso de la facultad del art. 165 del Código Procesal propongo que se fije la suma de $ 30.000 por este concepto estimados a la fecha de este pronunciamiento. c. Daño moral La actora manifiesta que en cuanto al daño moral este debe ser incrementado puesto que se ha demostrado a través de la prueba testifical todos los padecimientos, alteraciones a su vida cotidiana que ha producido el hecho. Se alude también a los tratamientos de un kinesiólogo por contracturas musculares padecidas debido a una operación a la que había sido sometida como consecuencia de los daños y malestares producidos por el hecho narrado en la demanda. Agrega los padecimientos constatados en cuanto a las angustias sufridas por el temor de la noticia respecto de la existencia de un cáncer. En cambio, la demandada indica que no se ha demostrado a lo largo del proceso los daños supuestamente padecidos bajo estos conceptos. Cuando se está -como en la especie- en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual, prima en doctrina y jurisprudencia un criterio restrictivo en materia de daño moral (conf., entre muchas otras, causas 2799 del 28-12-83, 68.364 del 13-6-90 y 258.576 del 22-12-98 y sus citas:Llambías, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 2a.ed., t.I pág.353; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 2a.ed., t.I pág.382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, en E.D.66-157; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8a.ed., t.I pág.170 nº 175; Mayo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t.2 pág.733 nº 4; CNCiv.Sala “F” en L.L.1978-B, 521; íd., en E.D.88-628; Sala “G” causas 264.600 del 21-11- 80 y 283.173 del 25-10-82). Ello es así, por cuanto la interpretación que se ha dado al verbo “podrá” empleado por el legislador de 1968 en la redacción del art.522 del Código Civil, ha permitido entenderlo en el sentido de que la imposición de un resarcimiento por el concepto indicado producido por el incumplimiento de una obligación contractual ha quedado librada al prudente arbitrio judicial, a cuyo fin el juzgador se encuentra facultado para apreciar libremente el hecho generador y sus circunstancias, a efectos de imponer o liberar al deudor de una reparación y sin que pueda inferirse de cualquier molestia que ocasione el aludido incumplimiento (conf.CNCiv.Sala “C” en E.D.60-226; esta Sala, causas 19.986 del 2-4-86, 25.033 del 17-11-86 y 25.465 del 24-2-87). De todas maneras, aun cuando la hipótesis de autos se encuentre regida por las disposiciones relativas a la responsabilidad contractual, el Tribunal entiende que en hipótesis de lesiones o muerte el perjuicio surge in re ipsa loquitur (ver voto del Dr. Mirás en causa 279.753 del 25-10-99 y sus citas; voto del Dr.Calatayud en causa 627.668 del 28- 11-13). Por daño moral, este tribunal reiteradamente ha decidido que debe entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv.Sala “D” en E.D.61-779; íd., en E.D.69-377; Sala “F” en E.D.42- 311; íd., en E.D.53-350; Sala “G” en E.D.100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83, 66.984 del 30-5-90 y 77.842 del 7-11-90).

De la misma manera, ha resuelto que para fijar el monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv.Sala “B” en E.D.57-455; Sala “D” en E.D.43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94). La defensa de la demandada en cuanto a que la cicatriz no resulta atribuible a su parte resulta inadmisible tanto por el hecho de que el diagnóstico erróneo ha sido la causa adecuada de la operación como por el hecho de que la conducta del Dr. S. en la ejecución misma del acto quirúrgico no había sido cuestionada al responder la demanda por el Centro o por TPC.La actora era una persona activa y en el pleno desarrollo de sus actividades familiares y laborales al momento de ser intervenida (42 años), quedó con secuelas en lo físico y en lo psíquico de carácter permanente y tiene un daño estético que ha sido estimado en un 13 % en el dictamen médico elaborado por la Dra. V. Habida cuenta de tales circunstancias y considerando los sufrimientos y angustias soportados a los que se suman la presencia de secuelas de orden físico, psíquico y estético es que propongo que se eleve el resarcimiento a la suma de $ 250.000. d. Gastos médicos. El juez de primera instancia calculó la suma de $ 32.100 por los gastos médicos que la actora efectuó para pagar al médico que realizó la cirugía. Señala la demandada que no resulta responsable ya que fue el cirujano mastólogo quien tomó la errónea decisión de llevar adelante el acto quirúrgico haciendo caso omiso a las advertencias que los distintos resultados diagnósticos obrantes en su poder le estaban indicando. Como adelanté anteriormente nunca se invocó en la contestación de la demanda que hubiera existido alguna errónea decisión del Dr. S. al operar a D. Es más, se indicó en esa presentación que la presencia misma del nódulo -fuera o no maligno- hacia conveniente la realización de esa operación quirúrgica. La operación fue motivada fundamentalmente por la emisión de un informe erróneo por el Centro con lo cual de no haber llegado este a manos del Dr. S. no se habría tomado a esa decisión en tanto el fibroadenoma puede ser tratado por otros métodos como expone la perito médica. De haberse informado correctamente el resultado de la biopsia resultaba innecesaria la operación y bastaba un tratamiento sin necesidad de la operación urgente a la cual fue sometida de manera innecesaria cuyo costo fue asumido por la actora y pagado al Dr. S.según este reconoce al contestar el informe requerido a fs. 464. Por estos motivos estimo que los gastos efectuados se encuentran causalmente vinculados a la decisión errónea del Centro y por ello debe ser mantenida la decisión del juez a quo en esta materia.

VII. Tasa de interés. El juez de grado dispuso que las sumas por las que prospera la condena devenguen intereses desde la fecha de la intervención quirúrgica y hasta el momento del efectivo pago, para todos los rubros, salvo el de los gastos médicos, por tratarse de erogaciones aún no realizadas. En cuanto a los gastos médicos consideró que deberán liquidarse desde la fecha en que se realizó tal erogación también señaló que al tratarse de erogaciones no realizadas no corresponde el cómputo de los intereses. Asimismo estableció que los intereses correrán hasta el momento del efectivo pago, estableciéndose la tasa activa cartera general -préstamos-nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de acuerdo con lo resuelto en el Plenario del Fuero Civil los días 8 y 11 de noviembre de 2008 en autos “Samudio de Martinez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”. La actora cuestiona que el a quo haya considerado que los gastos médicos que alcanzaron el monto de $ 32.100 no devengan intereses por tratarse erogaciones aún no realizadas cuando fueron efectuados con anterioridad con lo cual ese cálculo procede desde la fecha misma del evento dañoso. Por su parte el Centro, la aseguradora TPC y OSDE solicitan que se modifique la sentencia en cuanto estableció la tasa activa desde el momento de la intervención quirúrgica cuando las indemnizaciones fueron establecidas a valores actuales. Estima que ello produce un enriquecimiento indebido de la parte actora y reclaman que se aplique una tasa que oscile entre el 6 % y el 8% anual.Esta Sala, a partir de la sentencia dictada en la causa 537.335 del 20-11-09 se orientó por el criterio conforme al cual, en hipótesis como la de autos, los intereses deben correr desde el acto médico que originó el daño que en el caso, como precisé, solo lo es en el sentido de causa inmediata. Esa doctrina, que también fuera sostenida por la Sala en anteriores precedentes, se funda en que tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva, no era necesaria la previa intimación y los réditos deben comenzar su curso desde el momento mismo del hecho (conf. causas 305.369 del 25-10-00, 339.906 del 13-6-02 y 130.1-66 del 19-9-03; Sala “H”, en causa 304.453 del 3-4-01, voto del Dr. Dr. Kiper; CNCom. Sala “C”, 25-11-98 in re: “Jara, José c/ Sanatorio Güemes SA s/ sumario”; íd., 23-4-99, in re: “Helguero, Hugo c/ Sanatorio Güemes s/ sumario”; íd. sala “E”, del 29/9/99, “Pourpour de Navarette c. O.S.D.I.C. s/sum.”; ídem, íd. Sala “B”, 14-12-2004, in re: “Maillot González, Iris c/ Obra Social de la Industria del Plástico s/ sumario”; CNCiv. y Com. Fed, sala 2ª, causa 7.496, etc.).

Esta postura fue sostenida por relevante doctrina. En tal sentido, Llambías señala que cuando el cumplimiento de la obligación ya no resulta factible por obra del deudor, éste queda por ello constituido en mora. Se prescinde de la exigencia de pago porque en el caso sería estéril. Aquí se ve cómo la interpelación no es un acto ritual, sino una manifestación de voluntad plena de significado substancial en las relaciones de las partes.Por eso es que si el cumplimiento del deudor ha dejado de ser posible, como sería absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible, se considera que, a todos los efectos jurídicos, el deudor está en mora desde que incurrió en el incumplimiento definitivo de la obligación (conf. Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, 2ª ed., Perrot, t.I pág.162 n°131.IV y nota 99; Borda, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, 8ª ed., Perrot, t.I pág.73 n?69 y jurisprudencia citada en nota 158; Lafaille Héctor, compilado por Frutos-Argüello, Curso de Obligaciones, 1926, t.I, n?120, págs.67/68, con cita de Maynz, Droit Romain, párr. 179, 5°ed. 1898; Rezzonico, Estudio de las obligaciones en nuestro Derecho Civil, 6a. ed. 1953, pags. 58/9). Y Salvat añade que en tal caso la constitución en mora del deudor sería un acto inútil y no se ve a qué fin práctico podría responder; ella sería en este caso innecesaria. Por último, señala como fuerte argumento al artículo 889 que convierte la obligación primitiva, sea de dar o hacer, en la de pagar daños e intereses en dos casos: 1°cuando la prestación se hace imposible por culpa del deudor; 2°cuando él es responsable del caso fortuito, sea por haberlo tomado a su cargo, sea por haber sido constituido en mora. Y advierte que en el primer caso, la ley no exige la constitución en mora del deudor (conf. Tratado de Derecho Civil Argentino-Obligaciones en general, ed. La Ley 1946, 5a. ed., t.1 págs.64/5 nos. 106 b) y 107). Y recuerda la nota del codificador al artículo 509, párrafo segundo, caso tercero, con cita de Maynz, II, & 264, pág. 39, autor que ha sido la fuente del artículo 509 y su nota, a los que añade a Van Wetter, III, &301, pág.90 y Planiol, II, núm.227, entre otros (ver por todo voto del Dr.Dupuis en la causa citada n° 537.335). Es por lo expuesto que considero que la totalidad de los réditos deberán devengarse desde el momento mismo del acto quirúrgico que ocasionó el daño, incluso en lo que a las erogaciones aún no realizadas se refiere por cuanto si el capital se debe desde la fecha del siniestro y la obligación de indemnizar también cubre los accesorios -como lo son los intereses-, no se advierte razón para que éstos no se devenguen o se devenguen desde la sentencia, cuando su finalidad es compensar el tiempo en que el acreedor se vio privado de disponer del capital a que tuvo derecho desde la producción del ilícito (conf. CNCiv. esta Sala, voto del Dr. Dupuis, en causa 162.891 del 20-2-95 y voto del Dr. Calatayud en causa 164.231 del 21-3-95). Y, en cuanto a la tasa, es jurisprudencia reiterada de este tribunal que si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido a favor del acreedor y en desmedro del deudor, que la Justicia no puede convalidar.

Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de nuestro signo monetario operado entre el hecho y la sentencia, cuando en ésta se contemplan valores a la época de su dictado, en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala interpretando la emanada del plenario “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, incluso después de que perdiera vigencia con el dictado de la ley 26.853.De la misma manera, es la que cuadra adoptar a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, ley 29.994 (ver mi voto en expediente 80.509-10 del 27-8-15, con cita de Lorenzetti, Código Civil y Comercial comentado, ed. Rubinzal-Culzoni, t.V pág.158, com. art.772). En conclusión, si bien este tribunal en situaciones similares resolvió reducir la tasa establecida entre la fecha del hecho y la del pronunciamiento de primera instancia a la del 6% anual, devengándose con posterioridad y hasta el efectivo pago la activa dispuesta en el pronunciamiento de la anterior instancia (ver causas 527.451 del 12-5-09, 579.837 del 31-10-11, 615.823 del 14-8-13, expedientes nros.105.395-10 del 31-8-15 y 85.237-11 del 7-9-15, entre muchas otras), a partir del fallo dictado el 13-3-17 con voto del Dr. Calatayud en el expediente caratulado “Flores Sebastián M. c/ Expreso Nueve de Julio S.A. s/ daños y perjuicios” (n° 69.993/13), la Sala modificó su postura y resolvió incrementar esa tasa al 8% anual a la luz de las nuevas circunstancias económicas que atraviesa el país, por lo que en tal sentido propicio modificar este aspecto del fallo de primera instancia. Corresponde deslindar de este procedimiento el cálculo relativo a los gastos médicos efectuados por la demandante en tanto se trata de un monto cristalizado (ver esta Sala, mis votos en c. 627.102 del 28-11- 13 y 89.655/10 del 8-4-15) con lo cual para estos se aplicará únicamente la tasa activa desde la erogación de aquellos reconocidos por el Dr. S. a fs. 464 que es cuando realmente se configuró el daño patrimonial para D. hasta el efectivo pago. Por las razones expuestas propongo que se confirme la sentencia en lo principal que decide y se la revoque en relación a la condena al Dr. B. B.respecto del cual se desestima la demanda y en relación al tratamiento psicológico que se admite como rubro independiente en la suma de $ 30.000, que se la modifique en cuanto a los montos indemnizatorios por incapacidad física que se reduce a la suma de $ 80.000 y por daño moral que se incremente a $ 250.000. El cálculo del interés se realizará según el método expuesto en los párrafos precedentes y las costas del proceso se distribuyen en el orden causado en ambas instancias por la pretensión dirigida contra el mencionado profesional toda vez que existían sustanciales razones para que D. demandara como lo hizo en la presente causa y se imponen en la Alzada al Centro y a TPC en lo que hace a su defensa y a la actora en lo que se refiere a la intervención de los Dres. F. A. y S. M. (art. 68 del Código Procesal). Los señores jueces de Cámara Dres. Dupuis y Calatayud por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.

Fernando M. Racimo.

Mario P. Calatayud.

Juan Carlos G. Dupuis.

Este Acuerdo obra en las páginas N°a N°del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, agosto de 2017.-

Y VISTOS: En virtud a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia en lo principal que decide, se la revoca en la condena al Dr. B. B. respecto del cual se desestima la demanda y en relación al tratamiento psicológico que se admite como rubro independiente en la suma de $ 30.000, se la modifica en cuanto a los montos indemnizatorios por incapacidad física que se reduce a la suma de $ 80.000 y por daño moral que se incrementa a $ 250.000. Asimismo se rectifica el método de cálculo de los intereses en la forma indicada en los considerandos. Las costas del proceso se distribuyen en el orden causado en ambas instancias por la pretensión dirigida contra el mencionado profesional toda vez que existían sustanciales razones para que D. demandara como lo hizo en la presente causa y se imponen en la Alzada al Centro y a TPC en lo que hace a su defensa y a la actora en lo que se refiere a la intervención de los Dres. F. A. y S. M. Regulados que sean los honorarios en la instancia de grado, se fijarán los correspondientes a esta Alzada.

Notifíquese y devuélvase.