La gestación por sustitución y el primer fallo en la Justicia Nacional de un matrimonio del mismo sexo

Autor: Quaini, Fabiana.

Fecha: 16-ago-2017

Cita: MJ-DOC-11950-AR | MJD11950
Sumario:

I. La gestación por sustitución en el mundo para residentes argentinos. II. La gestación por sustitución en la Argentina, una elección totalmente viable. III. Fundamentos del fallo. IV. Similitudes con el fallo de Rosario «G. G. S. y J. G. G. por filiación», del 27/5/2017. V. Conclusión.
 

Doctrina:

Por Fabiana Quaini (*)

I. LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN EL MUNDO PARA RESIDENTES ARGENTINOS

Hoy en día, la gestación por sustitución, maternidad subrogada, maternidad sustituida, útero portador, según el país, está ocupando más y más lugar en detrimento de las adopciones tanto locales como internacionales.

Las familias cansadas de la no respuesta de los estados para que los niños puedan ser dados en adopción, en lugar de pasar años en hogares sustitutos u orfanatos, cuyos trámites suman demasiados años cuando no se truncan en el camino, deciden como opción la gestación por sustitución o como comúnmente se llama en el mundo «surrogacy».

Si damos un vistazo para atrás, India, México, Tailandia, Nepal y Vietnam fueron países que prohibieron la subrogación para extranjeros y algunos hasta para sus propios residentes.

Hoy día, existen internacionalmente tres destinos para realizar estas prácticas para residentes en la Argentina, que son los Estados Unidos en algunos estados como California, Connecticut Delaware, Maine, Maryland, Nevada, New Hampshire, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, donde hay un excelente marco legal; otros en los que se requieren algunos pasos previos, tales como verificar por condados, si aceptan solo matrimonios, si aceptan donación de embrión, la posición en la gestación tradicional, donde la gestante aporta su gameto, leyes aplicables respecto de matrimonios y parejas u hombres o mujeres solas, tales como Alabama, Alaska, Arkansas, Colorado, Florida, Georgia, Hawaii, Idaho, Illinois, Kansas, Kentucky, Massachusetts, Minnesota, Mississippi, Missouri, Montana, New Mexico, North Carolina, North Dakota, Ohio, South Carolina, South Dakota, Tennessee, Texas, Utah, Vermont, West Virginia, Wisconsin. Luego hay otros estados que requieren aun mayor precaución, como Arizona, Indiana, Iowa, Nebraska, Oklahoma, Wyoming y otros estados donde no está permitida la gestación por sustitución, como en New Jersey, New York, Washington para casos de compensación, Louisiana.En Canadá, está permitido, pero solo se compensa a la gestante por los gastos que ha tenido, y no se habla de remuneración (1).

En Ucrania, la maternidad sustituta se encuentra en el Código Civil de dicho país en el art. 123 que establece el proceso de transferir un embrión humano al cuerpo de otra mujer, que es la madre subrogada, concebido por una pareja (esposo y esposa) con técnicas de reproducción asistida, los padres que siguen la ley de dicha reproducción son considerados como los cónyuges. Así en el caso de un niño nacido de la madre subrogada, a la que previamente le fue transmitido un embrión engendrado por una pareja, la inscripción del nacimiento se efectúa por previa petición de la pareja que dio su permiso para la transferencia. En este caso, los documentos que confirman el nacimiento del niño, la madre subrogada que dio a luz entrega una autorización por escrito y notariada en la que afirma estar de acuerdo con la inscripción de la pareja como padres del niño.

Los argentinos que hoy desean ampliar su familia a través de la gestación por sustitución, si se trata de un matrimonio heterosexual, Ucrania es una alternativa menos onerosa que Canadá, o bien Estados Unidos, solo que este último país no posee «ius solis» como tienen los dos primeros. Es necesario la emisión de un pasaporte de emergencia que lo da el Consulado Argentino y los trámites se realizan en la Argentina posterior y administrativamente.

Para los hombres solos o mujeres solas o cuando hay un matrimonio del mismo sexo o bien un matrimonio heterosexual que no puede aportar su propio gameto, deben recurrir a Estados Unidos o Canadá.

II.LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN LA ARGENTINA, UNA ELECCIÓN TOTALMENTE VIABLE

La Argentina tuvo el primer caso de gestación por sustitución en el año 2013 (2); a casi 4 años, hoy hay aproximadamente más de 30 casos de los cuales con sentencia superarían los 18 en todo el país.

El presente fallo tiene una connotación diversa a los anteriores; solo hubo un caso similar en Rosario al que nos referiremos. Se trata de un matrimonio del mismo sexo masculino. La única manera de poder tener un hijo era a través de una gestación por sustitución. Sus opciones eran los Estados Unidos, Canadá o la Argentina. Su elección fue por nuestro país.

El matrimonio contaba con una amiga de ambos que llevó a cabo el embarazo.

III. FUNDAMENTOS DEL FALLO

1. Denominador común

Este fallo tiene como denominador común a los demás fallos habidos el art. 19 de la CN: «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados», que se colige su reconocimiento implícito (art. 33 de la CN). Además indica que no se vulnera el orden público argentino si a través de una sentencia judicial se la admite. El orden público conforme el art. 12 del CCivCom que indica que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.

Así a partir de lo dispuesto en el art. 19 de la CN y las disposiciones concordantes del bloque de constitucionalidad federal, las personas gozan en nuestro país de libertad para decidir si arriban o no a acuerdos y para determinar su contenido; libertad relativamente acotada en algunos supuestos.Pero, como toda libertad, ella está sujeta a reglamentación y a límites razonables establecidos teniendo en consideración el bien común, por lo que el orden público constituye un límite indisponible por las partes, y sus disposiciones son de acatamiento obligatorio. Es claro que la regla contenida en este artículo extiende a toda forma de acuerdo entre partes (3).

Dice Graciela Medina que en el derecho de familia, receptado en el nuevo Código unificado, existe un mayor predominio de la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extrapatrimoniales. Así se advierte una mayor tendencia al predominio de la autonomía de la voluntad y un mayor margen de la libertad, a la que el ordenamiento jurídico reconoce una importancia cada vez más creciente (4).

Por otra parte, ninguna de estas prácticas configura -conforme el art. 10 del CCivCom- ningún ejercicio irregular de un derecho propio ni el cumplimiento de una obligación legal ilegal, ni excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

2. Código Civil y Comercial de la Nación; la voluntad procreacional

Otro denominador común en este fallo ha sido el consentimiento previo, libre e informado, de los padres procreacionales así como de la mujer gestante conforme el art. 560 del CCivCom, que obliga al centro de salud interviniente recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se sometan al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. También fueron receptados ciertos artículos; el art. 561 del CCivCom referente a la forma y requisitos del consentimiento, el art. 562 del CCivCom referente a la voluntad procreacional que indica que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts.560 y 561 del CCivCom debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos y el art. 563 del CCivCom referente al derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida que tienen el derecho a saber cómo nacieron, constando en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.

El fallo fuertemente indica lo siguiente: «La respuesta jurídica más justa es reconocer el vínculo filial generado entre el niño y quiénes quieren ser sus padres. Es que la fuente de esa filiación es la voluntad procreacional». Lo basa en el art. 706, inc. c , del CCivCom, que indica que el proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas. Y en ello sustenta el art. 3 de la CND.

3. Los fallos del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre

En Mennesson y Labasse, el TEDH consideró que denegar la inscripción en el Registro Civil francés de estos niños vulneraba el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que reconoce el derecho que tienen los niños al respeto a su vida privada que puede verse afectada por la indeterminación de su identidad filial. Los niños en los dos casos eran hijos biológicos de los padres, habían nacido en California y Minnesota. Las autoridades francesas se negaron a reconocer este hecho, vulnerando claramente un derecho básico del menor (5).

Hubo otros dos fallos posteriores del TEDH, el 21/7/2016, el TEDH decidió los casos Foulon y Bouvet contra Francia.Similar a los casos anteriores, fueron dos demandas unificadas por rechazo del reconocimiento del acta de nacimiento en los registros de estado civil francés de los niños nacidos en la India por gestación por sustitución. Las bases fueron el art. 8 de la Convención Europea.

Un fallo más en el caso «Affaire Laborie contra Francia» fue resuelto en forma similar el 19/1/2017. El niño había nacido por gestación por sustitución en Ucrania. El TEDH reitera los casos Mennesson / Labassee, Foulon /Bouvet, en los que sostuvo que hubo infracción al derecho a la privacidad de los niños involucrados por Francia.

4. El Interés Superior del Niño y el Derecho a la no Discriminación. El consentimiento de todos los intervinie ntes

Los principios rectores en la materia, en primer término, el interés superior del niño y el derecho de igualdad tanto de aquél como de sus progenitores, el derecho a la no discriminación, el matrimonio entre personas del mismo sexo (Ley 26.618 ) y la gestación por sustitución es la única opción que tiene una pareja integrada por dos varones de tener un hijo genéticamente propio (aunque de uno solo de ellos) de conformidad con el principio de igualdad. Por otro lado, el allanamiento de la accionada respecto a la impugnación de su maternidad, pues medió de su parte un fin altruista basado en la amistad con los peticionantes. Sobre la base del informe de la Tutora designada, se tuvo en cuenta la importancia de las relaciones familiares, resultando imposible no poner el acento sobre el resultado del nacimiento y crianza del niño con sus progenitores, y no en que el mismo no constituyó el proyecto de vida de la mujer gestante. Los consentimientos previos libres e informados fueron fundamentales.

5. El derecho de información

Un tema de común denominador ha sido el derecho de información, a conocer su origen, como uno de los derechos comprendidos en el derecho a la identidad (arts.7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño), librando oficio por vez primera al centro de fertilización asistida. Un tema que no se vio en otros fallos fue que conforme los arts. 563 y 564 del CCivCom, el tribunal puso en conocimiento al centro de salud interviniente, Halitus Instituto Médico S. A. la decisión, que deberá mantener reservada la documentación correspondiente, a fin de que el menor pueda requerir, por sí, los datos médicos de la donante. Esto sin perjuicio de revelarse la identidad de ella por razones fundadas, previa evaluación del juez.

IV. SIMILITUDES CON EL FALLO DE ROSARIO «G. G. S. Y J. G. G. FILIACIÓN», DEL 27/5/2017

El fallo (6) mantiene una similitud tratándose de un matrimonio homosexual, una amiga lleva el embarazo y se presenta en la justicia a través de una impugnación de maternidad.

La emisión de una nueva partida de nacimiento se ordenó en base a la conformidad expresa de todos los involucrados, la legitimación activa de quienes accionaron, el asentimiento del marido de la gestante, el dictamen de la Defensora General que representa complementariamente al niño, el estudio de molecular de ADN sobre exclusión de la maternidad consignada en el acta de nacimiento y el aporte genético de unos de los cónyuges.

Así la impugnación prosperó, por no ser la mujer del hijo que pasa por suyo. Se refirió a que la identidad de origen y la gestacional no tienen por qué desplazar en importancia a la identidad que confiere el curso de la vida, en la faz dinámica que revela su configuración compleja y que estará a cargo de quienes tuvieron la intención y el interés procreacional.

V.CONCLUSIÓN

Defensoría Pública de Menores e Incapaces de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y del Trabajo N.º 6, que intervino en este y en otros caos de subrogación, se refirió a que el Convenio sobre los derechos del niño establece que el niño tiene derecho a un nombre, a una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos (art. 7) y que los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, nacionalidad, nombre, y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos. Los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad (art. 8). Dice que se considera el derecho del niño a preservar su identidad como un derecho absoluto inherente a su persona que consiste en el derecho a ser uno mismo y en la obligación de los demás de respetar la identidad peronal. En esta inteligencia, se trata de proteger el interés superior del niño a la afirmación de su propia individualidad. El niño como toda persona tiene un interés jurídicamente protegido a la afirmación social de su propia verdad y a que no sean alterados o tergiversados los elementos de su identidad. La identidad personal supone reconocer a la persona como es ella misma, constituyendo la verdad misma de la persona, no solo desde el plano individual, sino también socialmente en relación con los demás.

El Juzgado de familia N.° 4 de Lomas de Zamora en octubre del 2016 resolvió una nueva gestación por sustitución de un matrimonio heterosexual que también tenía ya una hija, pero que la madre no podía llevar a cabo otro embarazo.Su fallo se basó en el derecho a la identidad de la CDN, el derecho a convivir con la familia natural, en el principio de la efectividad del art. 4 de la CDN. Con una tremenda humanidad que no siempre se ve exteriorizado en los jueces, se refirió a que, cuando vio a la niña de más de un año de edad, que se podía expresar a través de sus movimientos, de una manera intuitiva y que el proceso judicial permitía una atenta observación que un magistrado avezado puede lograr con una mirada familiar y humana. La fuerza de la realidad constituía uno de los principales pilares para su inclusión. También se refirió a la no prohibición expresa de estas prácticas como es el caso de España (7).

La gestación por sustitución vino para quedarse. No solo aquí, sino en el mundo entero. En nuestro país, podemos realizar este proceso mediante una impugnación de maternidad, rectificación de partida de nacimiento, a fin y a cuenta muchas veces depende más del código de entrada que nos permite ingresar la demanda que otra cosa. Más allá de esta elección, el fin es siempre el mismo; que los niños tengan su partida de nacimiento con el nombre de sus verdaderos padres, es decir sus padres procreacionales.

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(1) The Assisted Human Reproduction Act, disponible en el siguiente enlace web: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/a-13.4/.

(2) «N. N. o DGMB s/ inscripción de nacimiento», Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 86. Fecha: 18/6/2013. Cita: MJ-JU-M-79552-AR.

(3) HERRERA, Marisa: Código Civil y Comercial, Infojus, p. 42.

(4) La Ley, año lXXIX, N.º 212, Buenos Aires, martes 10/11/2015.

(5) «Affaire Mennesson c. France». (Requête N.° 65.192/11). Arrêt Strasbourg, 26/6/ 2014, CEDH.

(6) Cita: MJ-JU-M-99069-AR.

(7) «GMC c/ WBA s/rectificación de partida», Juzgado de Familia 4, Lomas de Zamora, octubre de 2016.

(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.