Procede la indemnización por daño psicológico en tanto el perito interviniente concluyó que el profundo corte en la oreja ocasionado a la víctima mientras le cortaban el cabello, le produjo una incapacidad que debe ser tenida como ‘permanente’

Partes: Fortuna Maximiliano Matías c/ Mujer S.A. s/ sumarísmo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: F

Fecha: 14-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-107317-AR | MJJ107317 | MJJ107317

Procede la indemnización por daño psicológico en tanto el perito interviniente concluyó que el profundo corte en la oreja ocasionado a la víctima mientras le cortaban el cabello, le produjo una incapacidad que debe ser tenida como ‘permanente’. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Si bien no se desconoce la existencia de posturas diversas en punto a la posibilidad de otorgar tratamiento diferenciado a los rubros daño psicológico y moral. Así, ha sido juzgado que resulta improcedente considerar al daño psíquico como autónomo del daño moral, pues el primero en todo caso daría lugar a un daño moral agravado .

2.-En un sentido técnico-jurídico, sólo existe en nuestro derecho el daño patrimonial y el moral extrapatrimonial, como sostuvo el a quo. Empero, y si bien desde el mentado plano no podría hablarse de la existencia de un tercer género o clase de daño en nuestro ordenamiento que exorbite la genérica división entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, esta Sala ya ha entendido en supuestos análogos al presente que no cabe realizar una identificación necesaria y absoluta entre los daños psicológico y moral.

3.-El daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación, en tanto que el moral está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas.

4.-El daño psicológico comporta una perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tiene carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclamen los costos del tratamiento correspondiente.

5.-Es preciso distinguir si el daño psicológico exhibe posibilidades de ser revertido o atenuado, o si, por el contrario, se presenta irreversible. En el primer supuesto, la extensión del daño dependerá del grado e intensidad de la lesión. El resarcimiento deberá comprender el tipo de terapia a emprender, el lapso de prolongación del tratamiento con consideración del especialista que se encargará de realizarlo, etc. En cambio, si el daño es irreversible, es decir, si resulta irrecuperable la situación por métodos científicos conocidos y aceptados por la medicina, corresponde establecer el grado de ineptitud que implica y su impacto o consecuencias en los planos individual, familiar, social y económico-laboral.

6.-Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida.

7.-En cuanto al daño psicológico, cabe discriminar dos situaciones: (a) la que se configura cuando el trastorno en la psiquis ostenta carácter transitorio y tiene probabilidad de ser revertido, o cuanto menos disminuido, y por lo tanto corresponde reconocer una suma de dinero con el fin de costear el tratamiento adecuado; y (b) la que se presenta cuando aquél daño psíquico es permanente, en la que corresponde otorgar una suma que tienda a compensar tanto el daño emergente como el lucro cesante, consistente este último en las consecuencias a proyectarse en la vida cotidiana de la víctima y hacia el futuro.

8.-Si bien las normas procesales no otorgan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando comporta la necesidad de una apreciación específica del saber del perito -como en el caso-, para desvirtuarlo es imprescindible advertir fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento de los acontecimientos científicos que debe tener por su profesión o título habilitante. Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquél.

9.-El sentenciante sólo puede apartarse de la opinión fundada del perito si se basara en argumentos objetivos que demostraran que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia o existieran en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos. Mas tales circunstancias no se verifican en el sub lite, dado que la perito psicóloga señaló que a partir de las diferentes técnicas utilizadas es posible inferir que el actor sufrió una notable alteración de las esferas volitivas de su personalidad, lo cual le provocó una disminución en su calidad de vida. Síguese de lo anterior que correspondería, en el caso, considerar el tratamiento psicológico en orden a su cuantificación de modo independiente a la del daño moral.

10.-Para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas o psíquicas no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque pueden ser útiles como pauta genérica de referencia; deben tenerse en cuenta, antes bien, las secuelas y los efectos que éstas puedan tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires a los catorce días del mes de septiembre de dos mil diecisiete, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “FORTUNA MAXIMILIANO MATIAS CONTRA MUJER S.A. SOBRE SUMARISIMO” EXPTE. N° COM 30402/2013; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: 16, 18 y 17.

Encontrándose vacante la Vocalía N°17 y como consecuencia de las razones expresadas en fs. 338, resultó del sorteo informático la intervención del Dr. Hernán Monclá.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 250/257?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa.

a. Maximiliano Matías Fortuna (en adelante, “Fortuna”) inició demanda contra Mujer S.A. a fin de obtener el cobro de $ 39.000, o lo que en más o en menos resultase de las constancias de autos, intereses y costas.

Relató que el 9.6.12, mientras le realizaban un corte de cabello en la “Peluquería Pino” que explota la demandada sita entonces en Echeverría 2078 de CABA, recibió un corte profundo en la oreja derecha que le produjo una gran pérdida de sangre. Ello derivó inicialmente -prosiguió- en que fuera atendido por un servicio médico que concurrió al lugar para prestarle los primeros auxilios; sin embargo, debió luego trasladarse por sus propios medios hasta el Sanatorio de la Trinidad en el barrio de Palermo, lugar en que debieron someterlo a una cirugía plástica y darle 7 puntos de sutura.Continuó narrando que, como consecuencia del vendaje, dolores y molestias que padeciera, no pudo asistir a su trabajo durante una semana y se vio obligado a posponer reuniones y reorganizar compromisos.

Sostuvo que el vínculo que mantuvo con la demandada se enmarcó en una relación de consumo y le endilgó responsabilidad, en su carácter de proveedor, por infracción a la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC) y al Código Civil.

A fin de cuantificar los daños irrogados practicó liquidación por los siguientes rubros: i) daño moral, $18.000; ii) daño psicológico, $12.000; iii) gastos de tratamiento, $6.000; y gastos de farmacia, $3.000.

Ofreció prueba.

b. En fs. 41/45 Mujer S.A. contestó demanda.

Inicialmente, negó en general y en particular todos y cada uno de los hechos expuestos por el accionante. De seguido, brindó su versión de lo acontecido.

Reconoció que un dependiente suyo, mientras realizaba un corte de cabello al actor, le hizo involuntariamente un pequeño corte en la oreja. No obstante, explicó que el accidente fue producto de un brusco movimiento de cabeza del propio Fortuna.

Agregó que aquél inclusive intentó disculparse por haber sido responsable del hecho. Subrayó que fue él quien llamó al servicio médico, quien le brindó los primeros auxilios, tras lo cual el cliente se retiró por sus propios medios agradecido por la atención recibida.

Aclaró que la zona de la cabeza donde se produjo el corte es de mayor sangrado que otras partes del cuerpo, lo que no significa que se trate de una herida importante. Insistió en que el actor sobredimensionó el accidente producido.

Resistió la imputación de responsabilidad e impugnó cada uno de los rubros reclamados. Solicitó la citación en garantía de El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A. y ofreció prueba.

c. En fs. 53 se dio por decaído al demandado el derecho de instar la citación en garantía dispuesta en fs. 49. _

II. La sentencia de primera instancia.

La sentencia de fs.250/257 admitió parcialmente la demanda.

Primeramente, consideró el juez incontrovertido que el 9.6.12 el accionante asistió al local de la demandada para efectuarse un corte de cabello y que, al ser atendido por uno de sus dependientes, recibió una herida cortante en la oreja derecha.

De seguido, encontró responsable a la demandada por el hecho, dada su infracción al deber de seguridad y responsabilidad objetiva que emanan de los arts. 5 y 40 de la LDC. Desestimó la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad por falta de pruebas en abono de la defensa ensayada.

A todo evento, consideró que aun cuando el reclamante hubiera girado bruscamente su cabeza ello no eximía de responsabilidad a la demandada en función de su profesionalidad.

De otro lado, encontró probado que los hechos acontecieron del modo descripto en la demanda. Ponderó para ello la declaración testimonial rendida por la persona que acompañó a Fortuna a la peluquería, aun cuando destacó que integra su grupo familiar y lo patrocinó como abogada en el acto de mediación previa.

Consideró además acreditado, en base al informe suministrado por el sanatorio y la prueba pericial médica, que el actor padece un daño estético que lo incapacita en forma parcial y permanente en el 6% del valor obrero total; y agregó que, al no haber sido requerida una reparación autónoma del perjuicio, correspondía su apreciación de modo conjunto con el daño moral.

Tras ello, juzgó que, en el caso, la prueba pericial psicológica dio cuenta de la ausencia de daño patológico, por lo cual cabía considerar el daño psicológico reclamado también conjuntamente con el daño moral.Concedió por este rubro $19.000 en base a la demostrada indignación y vergüenza por el hecho del corte, el derrotero por el abandono tras el accidente, el omisivo accionar de la demandada, el malestar y dolor propio de la herida sufrida por el cliente, y el resultado del informe psicológico que sugirió un tratamiento psicoterapéutico por un plazo mínimo de un año.

Finalmente, reconoció por reintegro de gastos de tratamiento $800 e impuso las costas del pleito a la defendida.

III. El recurso.

Apeló la demandada en fs. 258. Su recurso fue desestimado en fs. 259.

El recurso del actor luce en fs. 260 y fue concedido en fs. 313/4. Sus agravios obran a fs. 319/325 y merecieron respuesta en fs. 327.

A fs. 335 tuvo intervención la Fiscalía de Cámara.

A fs. 336 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 337 se practicó el sorteo previsto en el Cpr. 268.

Ello así, cabe ahora dictar pronunciamiento.

IV. Los agravios.

Los cuestionamientos del accionante al veredicto de grado transcurren por los siguientes carriles: i) el daño psicológico debe ser considerado en forma independiente del daño moral; y ii) omitió el juez indemnizar la incapacidad física y permanente por daño estético.

V. La solución.

a. Monto del recurso.

De modo previo a ingresar en el tratamiento de las quejas, en atención al planteo formulado por la defendida en el pto. II de su contestación de agravios (v. fs. 327), cabe discernir si el monto cuestionado en el recurso supera el umbral de audibilidad estatuido en el art. 242 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Adelanto que la respuesta afirmativa se impone.

Así pues, contrariamente a lo postulado por la demandada, no resulta aplicable en el sub lite el límite de $50.000 establecido por la Ac. 16/14 de la C.S.J.N.Es que la misma estableció su entrada en vigor “a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial, para las demandas o reconvenciones que se presenten desde esa fecha”.

En tales condiciones, en tanto que aquello aconteció el 19.5.14 y la presente acción fue promovida con anterioridad (el 30.13.13; v. fecha de asignación en carátula), el monto a considerar a efectos del límite de apelabilidad es el de $ 20.000 estatuido por la Ley 26.536, norma que se encontraba vigente al inicio del pleito.

Así fue, por lo demás, juzgado por esta Sala en oportunidad de resolver el recurso de queja interpuesto por el accionante, en tanto se consideró que más allá de la estimación del reclamo por daño moral formulado en la demanda (vgr. $12.000), se dejó a salvo que el mismo debería ajustarse a “lo que en más o en menos resulta de la prueba a producirse en estas actuaciones” (sic.; v. fs. 18 vta. y 313).

Sentado lo anterior, de seguido me abocaré al estudio de las quejas elevadas por el actor al veredicto de grado. Como quedó dicho, ellas pivotean básicamente sobre dos rubros indemnizatorios (daño psicológico y daño estético), pues ha venido a quedar firme la responsabilidad de la defendida por el profundo corte producido al demandante en su oreja derecha.

b. Daño psicológico

b.1. Recuerdo que cuestionó Fortuna que el a quo abordara la indemnización reclamada por el tratamiento psicológico y el daño moral de modo unificado. Sostuvo, en tal orden de ideas, que el magistrado omitió indemnizar el daño psicológico sufrido, por lo cual rechazó el rubro.

Destaco, en primer lugar, que no desconozco la existencia de posturas diversas en punto a la posibilidad de otorgar tratamiento diferenciado a los rubros daño psicológico y moral.Así, ha sido juzgado que resulta improcedente considerar al daño psíquico como autónomo del daño moral, pues el primero en todo caso daría lugar a un “daño moral agravado” (CNCom, Sala D, “Cáceres, Juan José c/ Trasp. Autom. Chevallier S.A. s/ sum.”, 8.6.99; íd., “Alegre, Humberto c/ Somorrostro Carlos, s/ sumario”, 25.10.95).

Tampoco soslayo que, en un sentido técnico-jurídico, sólo existe en nuestro derecho el daño patrimonial y el moral extrapatrimonial, como sostuvo el a quo.

Empero, y si bien desde el mentado plano no podría hablarse de la existencia de un tercer género o clase de daño en nuestro ordenamiento que exorbite la genérica división entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, esta Sala ya ha entendido en supuestos análogos al presente que no cabe realizar una identificación necesaria y absoluta entre los daños psicológico y moral (conf. esta Sala, “Palacios Marta c/ Bankboston NA s/ ordinario, del 18.11.10; íd., “Alvez Hugo Cesar c/ Compañía Financiera Argentina S.A. y otros s/ ordinario” , del 12.4.11, íd., “Onorato Viviana Antonia y otro c/ Llao Llao Resorts S.A. s/ ordinario” del 3.4.12; íd., “Pelay Alfredo Ismael y otro c/ Plan Rombo SA p/f determinados s/ ordinario” del 29.10.15; íd. “Carpitella Francisco Natalio c/ Banco Hipotecario S.A. y otros s/ ordinario” del 29.10.15; íd, “Leuchi, Julio Jose c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ ordinario” , del 1.3.16; “Douglas Clelia Eugenia c/ Caja De Seguros S.A. s/ ordinario”, del 1.9.16; entre otros).

En efecto:el daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación, en tanto que el moral está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas (CNCom, Sala A, 16.12.92, “Gómez Beatriz, c/ Giovannoni Carlos, s/ sumario”; Sala E, 13.5.97, “Winograd, Marcos c/ Calviño Alberto”; íd., 16.02.96, “Alucen, Marcelo, c/ Segurado Eduardo”).

Como ya fue dicho, el daño psicológico comporta una perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tiene carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclamen los costos del tratamiento correspondiente (ver voto del Dr. Barreiro en autos, “Palacios Marta c/ Bank Boston S.A. s/ ordinario”, del 18.11.10; CNCom, Sala B, “Pérez, Isabel, c/ Hermida, José, s/ sumario”, 9.8.04).

En otro orden de ideas, es preciso distinguir si el daño psicológico exhibe posibilidades de ser revertido o atenuado, o si, por el contrario, se presenta irreversible.

En el primer supuesto, la extensión del daño dependerá del grado e intensidad de la lesión. El resarcimiento deberá comprender el tipo de terapia a emprender, el lapso de prolongación del tratamiento con consideración del especialista que se encargará de realizarlo, etc. En cambio, si el daño es irreversible, es decir, si resulta irrecuperable la situación por métodos científicos conocidos y aceptados por la medicina, corresponde establecer el grado de ineptitud que implica y su impacto o consecuencias en los planos individual, familiar, social y económico-laboral (conf. Ghersi, Carlos, A., “Cuantificación Económica -Daño moral y psicológico – Daño a la Psiquis”, 2° edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, pág.265/266).

Respecto de este último supuesto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792).

Es así que cabe discriminar dos situaciones: (a) la que se configura cuando el trastorno en la psiquis ostenta carácter transitorio y tiene probabilidad de ser revertido, o cuanto menos disminuido, y por lo tanto corresponde reconocer una suma de dinero con el fin de costear el tratamiento adecuado; y (b) la que se presenta cuando aquél daño psíquico es permanente, en la que corresponde otorgar una suma que tienda a compensar tanto el daño emergente como el lucro cesante, consistente este último en las consecuencias a proyectarse en la vida cotidiana de la víctima y hacia el futuro.

b. 2. En el caso bajo examen, como ya fue dicho, el accionante reclamó por el daño psicológico que dijo haber padecido la suma de $12.000 o lo que en más o en menos resultase de la prueba a producirse (v. fs. 19 vta.).

A su turno, la perito psicóloga sostuvo en su informe, entre otras cosas, que “El hecho de autos puede ser calificado como un suceso sorpresivo en la historia vital del Señor Fortuna, Maximiliano, que por su intensidad, violencia y magnitud alcanzó en la subjetividad de la misma la característica de hecho traumático, es decir que aportó al aparato psíquico un quantum de energía imposible de tramitar adecuadamente, excediendo su capacidad de respuesta defensiva” (sic.; v. fs.190).

Agregó la experta que el actor “tiene una alteración de las esferas volitivas de su personalidad que dan por consecuencia una disminución en su capacidad de desarrollo en la vida cotidiana a nivel familiar, de relaciones interpersonales, laborales y creativas” (sic.; v. fs. 163). Y concluyó luego que “Los sucesos.han tenido para la subjetividad del Sr. Fortuna suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidencia un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de Daño Psíquico.Sus maniobras defensivas han resultado ineficaces para la tramitación psíquica del impacto traumático y ha sobrevenido una modificación permanente en el aprovechamiento de la energía psíquica (sic.; v. fs. 164). Sobre tales bases, sugirió un tratamiento psicológico por un plazo mínimo de un año con una frecuencia semanal, cuyo costo por sesión estimó en $300; y formuló un diagnóstico presuntivo de “Reacción Vivencial Anormal Neurótica- Grado II- 10% de incapacidad” (v. fs. 164) que ratificó al evacuar las impugnaciones de la defendida (v. fs. 200).

Así, de acuerdo con el dictamen de la perito, Fortuna presenta una minusvalía en su capacidad de desarrollo en la vida cotidiana a nivel familiar y de relaciones interpersonales, laborales y creativas (conf. lo expresado en la pericia, v. fs. 163) que se presenta de modo permanente -en tanto no fue referido por la experta su eventual transitoriedad; v. fs. 164- que debe ser objeto de reparación. Y, simultáneamente, con base en la misma pericia, procede reconocer otra suma en concepto de tratamiento terapéutico con miras a la posible reducción o atenuación de la patología vivenciada por el reclamante.

Lo anterior pues no se cuenta aquí con ningún elemento fáctico que desvirtúe las conclusiones a las que arribó la experta. Es que si bien la demandada formuló impugnaciones a la experticia -evacuadas en fs. 197/200- las mismas no tienen entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del informe de fs.1160/165.

Recuérdese que si bien las normas procesales no otorgan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando comporta la necesidad de una apreciación específica del saber del perito -como en el caso-, para desvirtuarlo es imprescindible advertir fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento de los acontecimientos científicos que debe tener por su profesión o título habilitante. Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquél (conf. esta Sala, “Barceló Avelino Loreto c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 19.6.14, íd, Sala C, “Esisit S.A. c/ Manso Eduardo s/ ordinario”, del 21.04.94; íd., íd, “Envitap Sociedad Anónima Comercial e Industrial c/ Liko S.A. s/ sumario”, del 11.11.98).

En esa directriz, tiénese dicho que el sentenciante sólo puede apartarse de la opinión fundada del perito si se basara en argumentos objetivos que demostraran que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia o existieran en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos (CNCom., Sala C, in re: “Romero Victorica de Del Sel, María del Rosario c/ Qualitas Médica S.A. s/ ordinario”, del 18.7.97). Mas tales circunstancias, como se vio, no se verifican en el sub lite, dado que la perito psicóloga señaló que a partir de las diferentes técnicas utilizadas es posible inferir que el actor sufrió una notable alteración de las esferas volitivas de su personalidad, lo cual le provocó una disminución en su calidad de vida (v., en particular, respuesta b a fs.198/199).

Síguese de lo anterior que correspondería, en el caso, considerar el tratamiento psicológico en orden a su cuantificación de modo independiente a la del daño moral.

Mas ello no me llevará, empero, a propiciar una indemnización distinta de la concedida en la instancia de grado.

Así pues, aun cuando se detrajera del monto total reconocido por el a quo por ambos rubros -$19.000- el correspondiente al tratamiento psicológico, de conformidad con las facultades establecidas en el Cpr. 165 segundo párrafo el importe a otorgar resulta acorde con lo fijado por el primer sentenciante por el concepto en cuestión.

De allí que nada cabe señalar respecto del quantum fijado en sentencia recurrida.

b. 3. Ello no obstante, corresponde reconocer en favor del recurrente una indemnización en concepto de incapacidad psicológica.

Ello pues, como ya fue dicho, sin perjuicio del tratamiento psicológico sugerido, la perito diagnosticó un cuadro de “Reacción Vivencial Anormal Neurótica- Grado II- 10% de incapacidad” (v. fs. 164), que debe ser tenido como “permanente”.

Ahora bien. A los fines de cuantificar el grado de incapacidad que corresponde reconocer por el hecho, no he de ponderar únicamente el porcentaje diagnosticado, en tanto que la experta refirió que “los sucesos que promueven las presentes actuaciones han tenido para la subjetividad del Sr. Fortuna suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base” (sic.) y “el vínculo causal entre el cuadro psicopatológico que presenta el examinado y el hecho de autos es concausal indirecto, ya que el impacto traumático que produjo en su subjetividad el suceso de marras ha agravado rasgos patógenos de su personalidad” (sic.; v.fs.164).

En tales condiciones, dado que aquel grado de incapacidad no tiene causa exclusiva en el obrar antijurídico de la defendida -en tanto fue referido que el reclamante padecía una patología de base, no imputable a aquella- sólo corresponde indemnizar aquel daño que se presenta en relación causal directa e inmediata con la conducta ilícita de Muje r S.A.

Respecto de la cuantificación de este daño, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas o psíquicas no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque pueden ser útiles como pauta genérica de referencia; deben tenerse en cuenta, antes bien, las secuelas y los efectos que éstas puedan tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación (Fallos: 320:1361).

Ello así, dado que los elementos arrimados al proceso no permiten ilustrar adecuadamente la extensión de las consecuencias generadas por el hecho y el grado que proyectan en el desarrollo de la vida cotidiana del actor, según el prudente arbitrio exigido por el Cpr. 165 estimo que corresponde conceder a Fortuna la suma de $10.000 en concepto de daño psicológico.

Sobre dicho monto corresponderá el devengamiento de una tasa de interés pura del 6% anual desde la mora fijada por el a quo el 9.6.12 -que no fue objeto de agravio- hasta el instante fijado de cumplimiento de la sentencia, y, desde dicho momento, se aplicará un interés equivalente a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (conf. esta Sala, “Fernandez Rey Maria Ximena y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 16.2.17).

c.Incapacidad física y permanente por daño estético.

El restante agravio de Fortuna se dirigió a cuestionar la omisión del a quo de expedirse sobre la indemnización por incapacidad parcial y permanente generada por el daño estético.

Adelanto que la queja será rechazada.

Así pues si bien es cierto que el art. 278 del Cpr. establece que el tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia aunque no se hubiese deducido aclaratoria -siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios-, lo cierto es que, en el caso, no existió omisión alguna del primer sentenciante.

Es que el rubro en cuestión no fue reclamado en el escrito

inaugural.

En efecto. Recuerdo que Fortuna individualizó y cuantificó cada uno de los daños demandados del siguiente modo: daño moral, $18.000; daño psicológico, $12.000; gastos de tratamiento, $6.000; y gastos de farmacia, $3.000 (v. fs. 15 vta./19 vta.). Sobre ellos la defendida contestó demanda (v. fs. 41/45), y, finalmente el juez dictó sentencia.

En tales condiciones, es evidente que la pretensión ahora introducida de obtener una indemnización por incapacidad parcial y permanente generada por el daño estético contraviene los principios

procesales de preclusión, congruencia y defensa en juicio. Ello así, en la medida en que aquella reparación no formó parte del objeto o petición al demandar.

Debe tenerse en cuenta que los límites de la Alzada con relación al recurso resultan de la aplicación analógica de las facultades que posee el juez de origen, quien también tiene vedado entender respecto de cuestiones no sometidas a su decisión. Así, los poderes del Tribunal de Alzada encuentran dos límites bien demarcados que provienen de la relación procesal de primera instancia y de la interposición del recurso (conf. Elena I. Highton – Beatriz A. Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Concordado.”, t. 5°, pág. 343, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006).

VI.Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) admitir parcialmente el recurso de la actora con los alcances dispuestos en el pto. V

b. 3.; y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada, en su condición de vencida (Cpr. 68, segundo párrafo).

Así voto.

Disidencia parcial del doctor Rafael F. Barreiro:

1. Comparto la solución propiciada por la doctora Tevez en los ptos. a y c del voto que abrió este Acuerdo, mas disiento respecto a la procedencia de la reparación otorgada en concepto de daño psicológico.

Paso de seguido a fundar mi disidencia.

Habiéndose concluido en la instancia anterior que la demandada resulta responsable por el accidente que sufrió el actor de conformidad con lo contemplado en los arts. 5 y 40 de LDC, cuadra recordar que la doctrina uniforme señala que, para que un daño deba repararse jurídicamente, es

preciso que haya sido causado por el responsable, con su acción u omisión. A este requisito alude también en diversos preceptos nuestra ley civil, al legislar sobre los presupuestos en que procede la reparación: así establece que el daño indemnizable es el que se causare o se hubiese causado u ocasionado a otro (arts. 1068, 1074, 1111, 1113, 1114, etc.; además en la responsabilidad contractual, arts. 508, 521, etc.).

En un sistema jurídico como el nuestro, la relación de causalidad tiene una importancia de primer plano, no sólo como condición general de la responsabilidad, sino también para establecer la medida de esta responsabilidad, ya que -salvo excepciones muy limitadas- el responsable está obligado a resarcir los daños que tengan vinculación causal con su acto y no los demás.

Como enseña Orgaz en los casos de responsabilidad por hecho propio, fundada en la culpa lato sensu (arts. 1073 y 1109), el requisito de la relación causal se presenta con características muy similares a la requerida en la doctrina penal:la relación de causalidad debe encontrarse directamente entre la acción u omisión del responsable y el daño.

El problema jurídico de la conexión causal consiste en determinar, de conformidad con la ley, cuando o con qué criterio un resultado debe ser atribuido a una persona determinada.

En este punto, amplio sector de nuestra doctrina, al que adhiero, ha adoptado la llamada “teoría de la causación adecuada”, la cual afirma será labor del Juez determinar -teniendo presente las circunstancias peculiares del caso- si la acción u omisión a la que se atribuye el daño era normalmente capaz de producirlo (en este sentido se pronuncia Borda, Guillermo A, Tratado de derecho civil. Obligaciones. La Ley, Buenos Aires, 2008, T° II p. 246 y sus citas). En otras palabras, esta teoría importa distinguir entre causa y

simples condiciones; no es causa cualquier condición del evento, sino aquella que es, en general, idónea para determinarlo; de donde se consideran efectos o consecuencias del obrar del agente los que se verifican según el curso ordinario de la vida. La causa adecuada produce efectos típicos; la causa fortuita o causal efectos atípicos (Mosset Iturraspe, J-Piedecasas, M.A, Responsabilidad por daños, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 2016, T°I p.242).

Según nuestra ley, debe contestarse: hay conexión causal entre un acto y un resultado, cuando ese acto ha contribuido de hecho a producir un resultado -esto es, ha sido una de las condiciones sine qua non de él- y, además, debía normalmente producirlo, conforme al orden natural y ordinario de las cosas (Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible.”, pág. 89 y ss., Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As. 1952)(Esta Sala, 12.05.2011 “Descotte José Luís c/ Banco Itaú Buen Ayre SA s/ord” , 24.05.2011 “Lastra Héctor Avelino y otro c/ABN AMRO BANK NV Suc.Argentina s/ord” ; 01.12.2011 “Wilson Guillermo Benjamín c/American Express Argentina SA s/ord” ; 27.12.2011 “Viteri Inés Lucía c/Whirpool Argentina SA s/ord” ; 16.02.2012 “Ledo María Adriana c/Bankboston National Association y otro s/ord”; 10.05.2012 “Alexander Juan c/Banco Itaú Buen Ayre SA s/ord”).

Desde esta óptica conceptual, y a tenor de las conclusiones que emana del informe brindado por la perito psicóloga, debo concluir que no existe relación causal suficiente entre el daño alegado y el obrar reprochable de la demandada.

Obsérvese que de la pericia obrante a fs. 159/165 surge que: i) el vínculo causal entre el cuadro psicopatológico que presenta el examinado y el hecho de autos es indirecto; ii) el impacto traumático que produjo en su subjetividad el suceso de marras ha agravado rasgos patógenos de su personalidad base, y iii) la Reacción Vivencial Anormal Neurótica es del 10 % de incapacidad.

En función de lo dictaminado por la experta, es dable concluir que el cuadro de incapacidad física que padece el Sr. Fortuna no es una consecuencia directa del obrar antijurídico de la demandada sino que obedecen a causas anteriores al accidente.

Sabido es que la existencia de concausa o la interrupción del nexo causal son aspectos relevantes para disminuir o negar la indemnización (Mosset Iturraspe, J-Piedecasas, M.A, ob cit., T° III, p.377). La causalidad bilateral o concurrente implica causas que actúan simultáneamente (.) [lo cual] conduce a una disminución de la cuantía del resarcimiento, proporcional a la relevancia de la intervención del perjudicado, debiendo meritarse la entidad de la culpa o del riesgo concurrente (ídem, T° I p.261/2). Por su parte, existen diversos supuestos que interrumpen el nexo causal entre el hecho y el daño alegado, tal como la condición concomitante que desenvuelve su propio curso causal con exclusión del efecto causal de la conducta del presunto imputable.

Así las cosas, considero que la naturaleza del accidente, como así también la magnitud del daño físico padecido no resultaron por sí mismos idóneos para provocar o desencadenar el daño psicológico alegado. Es que la preexistencia de rasgos patógenos en su personalidad impiden determinar con claridad la efectiva influencia que el obrar reprochable de la demanda tuvo en la psiquis del actor.

Por ende, no median, a mi modesto entender, elementos de juicio en la causa que permitan conjeturar un vínculo de causalidad entre la RVAN y el accidente sufrido por el demandante.

No obsta a lo expuesto, las conclusiones a las que arribo la experta, en el sentido que el hecho de autos es compatible con el concepto psicológico de trauma, toda vez que en nuestro sistema procesal no re visten el carácter de prueba legal y están sujetos a la valoración de los jueces con arreglo a las pautas del artículo 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, esto, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. De ahí que los dictámenes periciales no sean obligatorios para los jueces cuando las circunstancias objetivas de la causa aconsejan no aceptar plenamente sus conclusiones (CSJN: “Klia S.A.c. Administración Nacional de Aduanas”, Fallos:317:1716).

Finalmente y, sin perjuicio de lo decido, considero que la situación padecida le ha creado al actor una estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Estos riesgos, no atañen a intereses patrimoniales sino a la “calidad de vida”, al deterioro del “hábitat”, que merecen respuesta resarcitoria desde la óptica del daño moral, tal como decidió el sentenciante de grado.

2. Conclusión.

En virtud de las consideraciones vertidas, corresponde desestimar la queja bajo estudio y, consecuentemente, confirmar íntegramente la sentencia dictada en fs. 250/257. Imponer las Costas de Alzada al actor vencido (art. 68 Cpr.). En todo lo demás, adhiero a los fundamentos expresados en la ponencia de la Dra. Tevez.

Así voto.

El Dr. Hernán Monclá dice:

Adhiero a los fundamentos propiciados en el voto de la Dra. Tevez. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

Alejandra N. Tevez

Rafael F. Barreiro (en disidencia parcial)

Hernán Monclá

María Florencia Estevarena

Secretaria

Buenos Aires, 14 de septiembre de 2017

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir parcialmente el recurso de la actora con los alcances dispuestos en el pto. V b.3.; y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada, en su condición de vencida (Cpr. 68, segundo párrafo).

II. Notifíquese (Ley n° 26.685, Ac. C.S.J.N. n° 31/2011 art. 1° y n° 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de grado.

Hágase saber la presente decisión a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Ley n°

26.856, art. 4 Ac. n° 15/13 y Ac. n° 24/13 y n° 42/15).

Alejandra N. Tevez

Rafael F. Barreiro (en disidencia parcial)

Hernán Monclá

María Florencia Estevarena

Secretaria