Es arbitraria la sentencia que rechazó la demanda de privación de la responsabilidad del progenitor, a pesar de que la menor adolescente en toda etapa del proceso manifestó su desinterés en mantener el vínculo con el demandado

Partes: C. M. I c/ F. T. W. H. N. s/ pérdida de la responsabilidad parental

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero

Sala/Juzgado: civil y comercial

Fecha: 16-ago-2017

Cita: MJ-JU-M-107174-AR | MJJ107174 | MJJ107174

Arbitrariedad de la sentencia que rechazó la demanda de privación de la responsabilidad del progenitor, a pesar de que la menor adolescente en toda etapa del proceso manifestó su desinterés en mantener el vínculo con el demandado.

Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia recurrida y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia que dispuso la privación de la responsabilidad parental del progenitor demandado respecto de su hija, pues bajo la invocación de la prudencia como guía para resolver el conflicto, arriba a una conclusión que no se compadece con el interés superior de la menor y que, por lo tanto, resulta arbitraria; ello, pues a lo largo del proceso la adolescente ha sido conteste en manifestar su deseo de no mantener vínculo alguno con su padre biológico.

2.-Carece de lógica la valoración que hace la Cámara de los hechos invocados y acreditados por la actora a efectos de tener por configurado el abandono que le endilga al demandado, pues efectúa un análisis parcializado, ya que sólo se enfoca en el comportamiento del padre, el que, por otro lado, tampoco evalúa con objetividad, sin tener en cuenta los sentimientos y la opinión de la hija, siendo que por su edad tiene la madurez suficiente como para ser determinante al respecto.

3.-La consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño art. 3°.1 impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, proporcionando un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos.

4.-Mientras la potestad , de origen latino,se conecta con el poder que evoca a la potestas del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica, el vocablo responsabilidad utilizado en el nuevo código implica el ejercicio de una función por parte de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes cuyo fin primordial es satisfacer el interés superior del niño o adolescente.

5.-A los fines de determinar si el progenitor demandado incurrió en la causal de abandono en los términos del art. 700 inc. c del CCCN, debe necesariamente analizarse a la luz de la preeminencia del interés superior de la menor, atento la jerarquía constitucional de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; lo cual no implica desconocer la trascendencia del derecho de aquél a no ser privado de su responsabilidad parental; pero sí su subordinación, pero mantenerla desconociendo el deseo de la adolescente, no contribuirá a mejorar la relación entre ellos, todo lo contrario, es el respeto a su voluntad en tal sentido lo que podrá sentar las bases que posibiliten en el futuro el nacimiento de un vínculo saludable entre ambos; como asimismo, lo que contribuirá a la paz familiar.

Fallo:

En la Ciudad de Santiago del Estero, a los dieciséis días del mes de agosto de dos mil diecisiete, la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, integrada por el Dr. Carlos P. M. A. Lugones Aignasse, como Presidente, y los Dres. Sebastián Diego Argibay Eduardo José Ramón Llugdar, como Vocales y, a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, con los Dres. Gustavo Adolfo Herrera y Eduardo Federico Lopez Alzagaray, asistidos por la Secretaria Judicial Autorizante, Dra. Isabel Mercedes Sonzini de Vittar, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 407/417 del Expte. Nº 18.661 – Año: 2016 – Autos: “C. M. I c/ F. T. W. H. N. s/ Pérdida de la Responsabilidad Parental – Casación Civil”. Establecido el orden de pase a estudio, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Carlos P. M. A. Lugones Aignasse y en segundo y tercer lugar, los Dres. Eduardo José Ramón Llugdar y Sebastián Diego Argibay, respectivamente; y a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, con los Dres. Gustavo Adolfo Herrera y Eduardo Federico Lopez Alzagaray.

El Sr. Vocal, Dr. Carlos P. M. A. Lugones Aignasse dijo:

Y Vistos:

Para resolver el recurso de casación deducido por la parte actora a fs. 407/417 de las presentes actuaciones.

Y Considerando:

I) Que impugna la recurrente la sentencia emanada de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación del 27 de junio de 2016 (fs. 385/398 vta.), que admite parcialmente el recurso de apelación deducido por el demandado y, en su parte pertinente, revoca lo atinente a la privación de la responsabilidad parental; con costas por su orden, por la forma en que se resuelve el recurso.II) Que para resolver de ese modo el A quo pone de relieve, en primer término, que en este tipo de pleitos los jueces deben ser lo más prudentes posibles atento que la decisión que se adopte proyectará sus alcances en el tiempo, favoreciendo o haciendo añicos los vínculos o relaciones de que se trate.

Asimismo, subraya la necesidad de que las soluciones jurídicas vengan de la mano de los principios y valores que emanan de nuestra Carta Magna y de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Destaca que la gravedad de la adopción de la medida en cuestión impone tratarla con la mayor estrictez y rigurosidad posible, y como última ratio, pues implica sustraer de la vida del niño, niña o adolescente a uno de sus progenitores -o en el peor de los casos a ambos-, en clara contradicción con lo que mandan las normas de validez primaria y las leyes dictadas en consecuencia, que prescriben favorecer o promover las relaciones de los hijos con ambos padres.

Sostiene que para que se configure el abandono como causal de privación de la responsabilidad parental el art. 700 inc. b del CCCN requiere que se haya dejado al niño “en un total estado de desprotección”, el que a criterio del A quo se configura en el caso del abandono voluntario y malicioso.

En ese orden, entiende que la actora no logró acreditar fehacientemente que el alejamiento del Sr. F. T. encuadrara en dicha causal, conforme las notas o singularidades consignadas.

Afirma que el abandono material y moral del menor de edad no debe confundirse con el cumplimiento irregular, a veces inducido por una conducta obstativa del otro progenitor, de las obligaciones paterno filiales. Estima que ello es lo que dejó expuesto el demandado al denunciar penalmente a la madre de su hija, por impedimento de contacto, aunque aquella haya sido sobreseída definitivamente (fs.18/19). Es que, advierte el A quo, es sabido que, muchas veces, es sumamente difícil probar la animosidad o el dolo en la obstrucción o la obstrucción misma; y que tanto es así, que la mayoría de las denuncias al respecto finalizan en su rechazo o archivo.

Estima que la conducta procesal asumida ahora por el recurrente, condice con su lucha o peregrinar por retomar la vinculación con su hija, pues luego de la denuncia criminal promovió un proceso de divorcio vincular y solicitó como medida cautelar un régimen de comunicación con la ahora adolescente, el que le fue concedido (fs. 20/20 vta.); y que ello es así a pesar de haber caducado dicha instancia (fs. 21/21 vta.). En ese sentido, considera que la perención de instancia tiene su causa, por lo general, en la mala praxis abogadil y que el demandado, cuando se allanó a la misma, invocó como razones “abrir una instancia de diálogo con la Sra. C. que confluya a lograr el divorcio vincular, cuota alimentaria y régimen de visitas” (fs. 21/21 vta.).

Sostiene que a tenor de las actuaciones realizadas por el progenitor-recurrente en pos de lograr restablecer el trato y relación frecuentes con su hija; y la distancia de su domicilio en relación al de la adolescente (vive en la ciudad de La Rioja), no es absurdo colegir el sentimiento de frustración ante cada embate jurídico o puerta que se cerraba.

Advierte que el derecho no exige de las personas conductas heroicas, máxime si el principal afectado carece de conocimientos jurídicos, los que le hubieran servido -en todo caso- para preconstituir prueba y presentarse a este proceso desde otro lugar. Afirma que el solo hecho de comparecer a este juicio y oponerse tenazmente a la privación reclamada por la actora, denotan una posición de interés en mantener el vínculo con su hija.

Expresa que, además, obran en autos constancia de todos los giros postales efectuados por el Sr. F.Tejeda en concepto de alimentos, más allá de que la obligación haya surgido de una sentencia (fs. 26/26 vta.). Concluye que de lo expuesto no surge fehacientemente que en el padre haya existido un deliberado propósito de incumplir las obligaciones que nacen de la responsabilidad parental, ni situaciones de peligro para la hija u otras que ameriten la declaración que persigue la actora. Que, por el contrario, se observa que en todo momento se interesó por el resultado de esta litis, que cumplió de modo regular con su obligación alimentaria y que si bien dejó de ver a su hija, ello obedeció a que “quería que la nena crezca sin problema o viendo confrontaciones” (entrevista con la psicóloga, fs. 264/265).

En relación a la prueba testimonial, señala que no le pasa por alto que la mayoría de dichas declaraciones tienden a detallar la buena relación que mantiene M. con la pareja de su madre, y a describir la angustia que provoca en la adolescente el uso del apellido del demandado; circunstancia sobre la que se expide en otro acápite (haciendo lugar a la supresión del mismo, lo que no es motivo de agravio en esta instancia).

Si bien destaca la encomiable tarea realizada por la pareja de la actora, Sr. De La Rua, advierte que esa colaboración no afecta los derechos del titular de la responsabilidad parental (conf. art. 673 in fine del CCCN).

Reitera que no se ha probado en autos que el Sr. F. T. haya hecho abandono grave de sus deberes paternos ya que la misma tiene carácter irrenunciable y sólo por motivos de extrema gravedad debidamente demostrados se pueden suprimir sus efectos. Ello, asevera, en atención a que debe primar el mejor interés de la menor, a más de los derechos de los progenitores (art.3 CDN); estimando fundamental la presencia de ambos.

Insiste en que es razonable y ajustado a derecho revocar la sentencia impugnada en este aspecto, manteniendo la responsabilidad parental en cabeza del recurrente; y que ello es así más allá de que el vínculo paterno-filial se retome -o no- con el devenir del tiempo, máxime teniendo en cuenta la opinión de M. manifestada en diferentes oportunidades (fs. 15/15 vta., fs. 16/16 vta., fs. 17/17 vta.). Que, asimismo, la Lic. Spinello reseña en su informe en relación a la adolescente: “Presencia de angustia y ansiedad ante el apellido paterno, al cual no vivencia como propio y le resulta vergonzante. Ausencia de registro real y simbólico del Sr. F. Tejeda como progenitor por la falta de contacto real y simbólico. negativa rotunda a entablar cualquier tipo de contacto o vínculo con el progenitor biológico”. Que tales manifestaciones fueron reiteradas en forma personal ante la Sra. Jueza de grado.

Respecto a la obligación de la escucha activa del niño/adolescente (leyes nacional 26.061 y provincial 6.915), pone de relieve que en el caso, tratándose de una adolescente de 16 años de edad, sus deseos, requerimientos y opiniones no pueden soslayarse. Empero, entiende que ello hace a la vinculación, al contacto con su padre biológico.

Aclara que la solución a la que llega en modo alguno implica sancionar a la madre, o la conducta asumida por ésta con posterioridad a la separación.

Llama a la reflexión a la adolescente y a sus padres biológicos sobre la importancia de mantener, fomentar y fortalecer los lazos, admitiendo que no se pretende con dicho pronunciamiento cambiar la situación de hecho existente, ya que la cuestión ventilada excede el ámbito de lo jurídico.

Estima que la solución propiciada por el Inferior no parece ser la más útil y valiosa para coadyuvar con el mejor desenlace del conflicto familiar, de modo de arribar a la paz familiar. Exhorta a los padres de M.a realizar los esfuerzos necesarios a efectos de lograrla y conservarla, en pos de contribuir a no dañar la estructura psíquica de la adolescente.

III) Que agravia a la recurrente, en primer término, el rechazo de la deserción de la apelación de la demandada, peticionada por su parte. Sostiene que la interpretación amplia y flexible del memorial realizada por el A quo implicó suplir lo que no hizo el apelante, so pretexto de tutela efectiva, dejando sin la misma a la actora, lo que convierte al fallo en arbitrario. Agrega que, en todo caso, dicho criterio debe orientarse a la parte más vulnerable.

Afirma que el precedente “Pellene Emilse c/ Baudano Guillermo s/ Privación de Responsabilidad Parental” citado por la Cámara, no se ajusta a la plataforma fáctica del caso de autos en tanto aquél se trata de un menor que no ha cumplido el año, mientras que en el presente, de una adolescente muy próxima a la mayoría de edad, con un grado intelectivo-volitivo normal, acorde a su edad, quien hace el planteo por intermedio de su madre.

Cuestiona que el fallo impugnado, al analizar si hubo o no abandono por parte del progenitor demandado, lo haga como si se tratara de hechos recientes, siendo que está probado en autos que el desamparo moral y material a su hija transcurrió durante doce años. Que ello fue reconocido por el propio recurrente y manifestado ante la Lic. Spinello en la pericia psicológica de fs.264/265 y la testimonial de su parte.

Insiste en que la agravia que no se haya tenido en cuenta que durante todo ese largo tiempo, el demandado no tuvo contacto con la menor -hoy adolescente-, ni intentó tener vínculo alguno, no la conoce y que se limitó a depositar una suma paupérrima que no cubre ni las necesidades mínimas de cualquier persona; evidenciando así una total desprotección, abdicación y desamparo, con voluntariedad y malicia.

Critica que el A quo se refiere siempre a la responsabilidad parental mirando al padre, jamás a la menor. Que es una incongruencia con lo reseñado por la doctrina y las normas sobre el rol del padre en la crianza del hijo ya que el A quo niega la realidad del caso, es decir, que la niña creció sin su padre, el cual pretende culpar a la madre de tal situación, de lo que sin duda se hizo eco el magistrado opinante. En tal sentido, rechaza el argumento de la Cámara según el cual no se le pueden exigir al progenitor demandado conductas heroicas porque, en todo caso, tuvo que lidiar con una contraparte que contribuyó con conductas obstructivas, como asimismo, tuvo que peregrinar por los estrados judiciales cada vez más frustrantes.

Enfatiza que el fallo atacado no tiene en cuenta las necesidades, deseos, esperanzas y proyecciones de la menor, ni tampoco lo que significa para ella la figura del demandado; subrayando que es la única gravemente afectada, que se vulneran sus derechos, no la escuchan, que está devastada por la situación y que, tal como lo manifestó en la demanda, fue por su pedido que la inició, ya que quería viajar a Holanda sin tener que pedirle autorización, y que no pudo viajar a Disney.

Asevera que la Cámara subjetiviza el propósito del demandado de ingresar a este juicio cuando afirma que se interesó por el resultado de la litis, ya que el mismo lo hizo para no ser estigmatizado por su falta de responsabilidad y hasta por sentimientos de culpa.Al respecto, aclara que el expediente tuvo que tramitar por secretaría porque eran aberrantes las actuaciones del mismo, las amenazas que terminaron en una cautelar y el consecuente no viaje a Disney, y el tener que pedir la negligencia de la prueba.

Insiste en que hubo abandono de la menor conforme surge de los informes psicológicos de fs. 218, 254 y 264 y del socio ambiental; que el demandado no aportó prueba, que nunca solicitó un régimen de visitas ni cumplió con el fijado en el año 2015, tampoco se ocupó de su educación y que incluso un padre que perfectamente alimenta a su hijo -aclara que no es el caso- no cumple del todo con su deber si no lo educa, con la gravedad que en autos la cuota alimentaria fue obtenida en forma compulsiva.

Agravia también a su parte que se circunscriba las características del abandono a una absoluta desprotección y malicia, porque ello no se condice con el interés superior de la menor, ni con sus sentimientos, la que ante la falta de amor de su padre se vinculó de manera especial con el resto de su familia. Pone de relieve que el propio Vocal opinante reconoce la inexistencia de un vínculo entre ellos.

Finalmente, destaca que el fallo impugnado propugna el interés superior del menor, pero en toda la fundamentación asume el rol del recurrente, al sostener que no hubo abandono, lo que no es acorde con las circunstancias fácticas y jurídicas de la causa.———-Por todo ello, solicita se revoque el fallo impugnado y se confirme el dictado por la jueza de grado, haciendo primar el interés superior de la menor.

IV) Que a fs. 442/443 obra el dictamen de la Fiscal Coordinadora de la Unidad Fiscal de Recursos, quien afirma que la conducta asumida por el demandado, Sr. F.T., a lo largo de doce años configura y ratifica la actitud abandónica hacia su hija, la cual se manifestó en una continuidad de actos que hicieron presumir con certeza su ánimo de desentenderse del cuidado y educación de la niña. Por ello estima que debería hacerse lugar al recurso de casación interpuesto.

V) Que a fs. 445, la Defensora Oficial en lo Civil y Familia de Tercera Nominación, aconseja fijar una fecha para que sea escuchada la adolescente, la cual fue llevada a cabo el día 08/05/17, vía Skype, atento que la misma se encontraba en Holanda con motivo de un intercambio estudiantil. Que dicha audiencia obra en un disco compacto agregado a fs. 456.

VI) Que a fs. 459/460 obra el dictamen de la mencionada Defensora, quien expresa que en el caso concreto, teniendo en cuenta que no debe confundirse “abandono” con “cumplimiento irregular”, si bien no surge acreditado un abandono material por parte del progenitor, quien cumple con la cuota alimentaria, considera probado el abandono moral, ya que en lo atinente a la presencia en cada acontecimiento de su hija no logró acreditar al menos un “acercamiento irregular”. En consecuencia, prevaleciendo el interés superior del niño, y más aún teniendo en cuenta la capacidad progresiva, edad y grado de madurez de la adolescente, conforme surge del informe de la Lic. Spinello, estima que a la opinión de la misma se le debe dar la importancia y el tratamiento de acuerdo a su edad; por lo que cabe hacer lugar a la casación planteada.

VII) Que verificados los presupuestos de admisibilidad del presente recurso, se advierte que el mismo ha sido deducido dentro del plazo legal establecido por el art. 297 del C. P. C. y C. (según constancia de notificación de fs. 398 y cargo del escrito postulatorio de fs. 417) y que la recurrente se encuentra exenta de efectuar el depósito prescripto por el art. 300 del Código ritual (cf. art. 315 inc.h Ley Nº 6792).

Asimismo, cabe tener por definitiva a la sentencia impugnada en tanto se rechaza la demanda de pérdida de responsabilidad parental solicitada -ya que sólo podrá solicitarse nuevamente invocando hechos nuevos-, la que sólo tiene carácter provisorio cuando es admitida (art. 701 CCCN). A más de ello, esta Sala tiene dicho que: “.la interpretación restrictiva de la apertura de la vía casatoria, en procesos de familia, donde se encuentra en juego la integridad psico física del niño, no solo resulta contrario a la ley constitucional sino a la propia ley procesal” (STJ., sent. del 28 12 05, en autos: “Garay, Marta Susana c/ Juárez Villegas, Luis A. s/ Divorcio Vincular, etc. Casación”).

VIII) Que es claro que la cuestión a resolver en los presentes, es decir, si el progenitor demandado incurrió en la causal de abandono en los términos del art. 700 inc. c del CCCN, debe necesariamente analizarse a la luz de la preeminencia del interés superior de la menor, atento la jerarquía constitucional de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; lo cual no implica desconocer la trascendencia del derecho de aquél a no ser privado de su responsabilidad parental; pero sí su subordinación.

En efecto, tiene dicho nuestro Máximo Tribunal que “.la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño art. 3°.1 impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo a esta Corte Suprema (.), proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos.” (cf. Fallos: 328:2870).———-

Al respecto, se advierte “que el cambio en la denominación no es casual ni caprichoso. Es sabido el fuerte valor pedagógico y simbólico que posee el lenguaje.Por ello, se reemplazó la expresión “patria potestad” por la de “responsabilidad parental”. Mientras la primera, “potestad”, de origen latino “se conecta con el poder que evoca a la “potestas” del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica”, el vocablo “responsabilidad” implica el ejercicio de una función por parte de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes cuyo fin primordial es satisfacer el interés superior del niño o adolescente -Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación-” (Pagano, Luz María, “Causales de privación de la responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial”, publicado del 22-02-2016, elDial.com – DC2090).

Precisamente, “a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo art. 5º introduce el concepto de las responsabilidades de los padres respecto de los hijos, relacionándolas con los derechos y deberes parentales que son necesarios para asumir dichas responsabilidades, se sitúa al niño y a su interés como fundamento y, a la vez, finalidad última de la responsabilidad parental (art. 18.1, CDN)” (Olmo, Juan Pablo, “Nuevas tendencias en materia de privación de la responsabilidad parental”, La Ley Online).

En ese orden, cabe poner de relieve que dicho interés se trata de un concepto jurídico indeterminado, de una regla general y, por lo tanto, de un mandato del constituyente al juez, quien debe darle contenido específico conforme los antecedentes del caso. Así se ha expresado “el principio constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal interés en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso” (Grossman Cecilia, en “Significado de la Convención de los Derechos del niño en las relaciones de familia”, LL 1.993 B 1094). Y, precisamente, para ello resulta de fundamental importancia la escucha activa de la menor involucrada en los presentes.Ello es así, en tanto que su derecho no se limita a ser oída sino que requiere además que su opinión sea tenida en cuenta (art. 3 inc. b, ley Nº26.061; art. 17 inc. a y b de la Ley provincial Nº 6.915 y art. 707 del CCCN), no sólo en lo que respecta “al contacto con su padre biológico”, tal como lo estima el A quo, sino también para decidir en los presentes.——–

En tal sentido se ha sostenido que “Resulta imprescindible conocer su voluntad (la del menor), en el caso concreto, para determinarse la cuestión de fondo. Sobre todo porque es el vínculo paterno-filial el que se pretende afectar con dicha resolución, y nadie con mayor interés que el propio niño para resolver sobre la misma” (Solari, Néstor E., “Intervención del niño en los procesos judiciales sobre privación y suspensión del ejercicio de la patria potestad”, Publicado en: DFyP 2011 (marzo), 9, Cita Online: AR/DOC/329/2011).

Al respecto, y a lo largo del proceso, la adolescente ha sido conteste en manifestar su deseo de no mantener vínculo alguno con su padre biológico -informes psicológicos de la Oficina del Niño y el Adolescente, abril de 2002, fs. 17/17 vta.; el realizado por la Lic. María F. Llapur, del 07-07-2004, fs. 16/16 vta.; el de la Dinaf, del 25-05-2011, fs. 15/15 vta; el de la Lic. Spinello, de fecha 06-07-15 (fs. 264/265 vta.). Sin embargo, la Cámara hizo caso omiso a la clara voluntad de la adolescente, incurriendo de ese modo en una evidente contradicción a la hora de fundar su posición. En efecto, bajo la invocación de la prudencia como guía para resolver el conflicto de intereses que se plantea en los presentes entre el progenitor demandado y su hija, arriba a una conclusión que no se compadece con el interés superior de la menor y que, por lo tanto, resulta arbitraria.Es que “La dimensión prescriptiva de la prudencia manda o aconseja aquella conducta que se determina racionalmente o argumentativamente como lo mejor o preferible” (Vigo, Rodolfo L., “Interpretación (argumentación) jurídica en el estado de derecho constitucional”, pág. 102, Editorial Rubinzal – Culzoni). Y los argumentos expuestos por la Cámara carecen de sustento suficiente al respecto. Porque si bien las normas mandan a favorecer y promover la relación paterno-filial (art. 9 párrafo 3º de la CIDN, art. 4 inc. a y art. 11 de la Ley Nº 26.061), ello será así en la medida que no se afecte el interés superior del menor, el cual -insisto- tiene preeminencia.

En consecuencia, y a fin de aventar toda duda respecto a cuál es dicho interés en los presentes, cabe destacar que en la audiencia llevada a cabo el 08-05-17 ante los miembros de la Sala Civil y Comercial de este Superior Tribunal de Justicia, realizada vía Skype con la adolescente por encontrarse la misma de intercambio estudiantil en Holanda (fs. 456/457), ella ha sido contundente al manifestar su deseo de no mantener vínculo alguno con su padre biológico. Así, en dicha oportunidad expresó: “yo no voy a cambiar de opinión”, “a mi no me interesa nada de él”, “no quiero ser más su hija”, “no se quien es, no lo conozco”, “me gustaría que se pongan en mi lugar, que me entiendan”.

Advierte el A quo que en la solución que propone, sigue los lineamientos vertidos en el fallo dictado por este Superior Tribunal el 11-05-2016, en autos: “Pellene, Emilse c/ Baudano, Guillermo s/ Privación de la Patria Potestad de la menor B.P.I.S. Casación Civil”, por entender que “resulta doctrina obligatoria para los tribunales inferiores (cf. art.307 del CPCC)”. Sin embargo, cabe aclarar que dicha obligatoriedad requiere que se haya casado la sentencia impugnada por haber violado o aplicado falsa o erróneamente la ley; mientras que en los autos citados, por voto de la mayoría, no se hizo lugar al recurso por estimar que no se acreditó la arbitrariedad invocada. A más de ello, la aplicación de un precedente (sea o no obligatorio) requiere necesariamente que se trate de casos análogos, presupuesto que no se cumple, ya que en el presente -a diferencia del caso citado en el que no consta el deseo del menor debido a su corta edad- la adolescente en cuestión ha manifestado expresamente su voluntad de no mantener vínculo alguno con su padre biológico, circunstancia esencial a fin de establecer su “interés superior”, tal como se ha explicitado supra.

Que asimismo, carece de lógica la valoración que hace la Cámara de los hechos invocados y acreditados por la actora a efectos de tener por configurado el abandono que le endilga al demandado. Efectúa en este punto un análisis parcializado, pues sólo se enfoca en el comportamiento del padre, el que, por otro lado, tampoco evalúa con objetividad, sin tener en cuenta los sentimientos y la opinión de la hija, siendo que por su edad tiene la madurez suficiente como para ser determinante al respecto, pues quien mejor que ella para describir la relación que tuvo con él hasta el presente.

En ese orden, tampoco resulta razonable suponer, como lo hace el A quo, que por el hecho de que sea difícil probar la animosidad o el dolo en la obstrucción de dicho vínculo, deba considerarse a la madre responsable de tal situación, a pesar de haber sido sobreseída en la denuncia realizada por tal motivo por el Sr. F. T.Por el contrario, no surge de autos intento alguno de parte del mismo por mantener contacto con su hija; no siendo atendible para justificar su ausencia, la que -además- reconoce expresamente, su deseo de que “la nena crezca sin problemas o viendo confrontaciones” (fs. 264/265); circunstancia que el Tribunal de grado también ha valorado erróneamente a su favor.

Igualmente inconsistente es el alcance que atribuye a la conducta procesal del demandado, pues su interés por este proceso no explica, no justifica, ni borra los años de ausencia en la vida de su hija. En efecto, el A quo estima que su participación en autos denota su interés en mantener el vínculo con su hija, siendo que -insisto- tal vínculo nunca existió, según lo admitió el mismo.

En el fallo impugnado, además de culpar indebidamente a la madre de la conducta asumida por el Sr. F. T. en relación a su hija, también lo hace con los abogados, siendo que, mas allá de la “perención de instancia” -del Divorcio Vincular deducido por él y de la Caducidad del Régimen de Visitas otorgada a su favor (fs. 21/21 vta.)- a la que hace referencia el A quo, conforme surge del análisis de la prueba que obra en autos, nada le impedía relacionarse con ella. Es más, el mismo tuvo la oportunidad de mostrar su interés por la adolescente cuando se le solicitó su autorización para que ella pudiera concretar su deseo de viajar a Disney, y no lo hizo, sin que surja de autos un motivo razonable que justifique tal comportamiento. Y, sin duda alguna, ello no implicaba exigirle una conducta heroica.Tampoco luce razonable la valoración que el A quo hace del pago de la cuota alimentaria por el Sr. F.T., para lo cual estima intrascendente que fuera necesaria una sentencia judicial para que cumpliera con su obligación; siendo que, precisamente, la misma tiene por finalidad cubrir necesidades esenciales al normal desarrollo psico-físico de la adolescente, tales como la alimentación, educación, formación, vestimenta, asistencia, etc., por lo que era su pago voluntario el que hubiera puesto en evidencia la preocupación por su bienestar.

Al examinar la prueba testimonial, también lo hace de un modo incorrecto, pues si bien reconoce que tales declaraciones tienden a “describir la angustia que provoca en la adolescente el uso del apellido del demandado”, sólo les da relevancia para confirmar la supresión del mismo dispuesta en las instancias anteriores; desconociendo que dicho sentimiento es un reflejo de la nula relación que mantenía con él. En ese orden, la Cámara destaca que tratándose de una adolescente de 16 años “.su voluntad no podrá ser desoída, por más duro que resulte para el progenitor no conviviente”; y sin embargo, al decidir el fondo de la cuestión no la tuvo en cuenta.

Por todo ello, estimo que mantener la responsabilidad parental del demandado, desconociendo el deseo de la adolescente, no contribuirá a mejorar la relación entre ellos. Todo lo contrario, es el respeto a su voluntad en tal sentido lo que podrá sentar las bases que posibiliten en el futuro el nacimiento de un vínculo saludable entre ambos; como asimismo, lo que contribuirá a la paz familiar.

En definitiva, surge del análisis expuesto que el A quo ha incurrido en arbitrariedad al valorar la prueba, debiendo tenerse por configurado el abandono invocado por la actora en sustento de su demanda.

Por todo lo expuesto, y conforme lo dictaminado por la Fiscal Coordinadora de la Unidad Fiscal de Recursos y la Defensora Oficial en lo Civil y Familia de Tercera Nominación, Voto por: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la actora, y en su mérito, casar la sentencia de la Excma.Cámara Civil y Comercial de Tercera Nominación, de fecha 27 de Diciembre del 2016. En consecuencia, confirmar la sentencia de Primera Instancia de fecha 22 de diciembre de 2015 que hace lugar a la demanda interpuesta en autos y dispone la privación de la responsabilidad parental del Sr. W. H. N. F. T., DNI nº xx.xxx.xxx respecto de su hija M. F. C., DNI Nº XX.XXX.XXX; por la causal establecida en el art. 700 inc. c del CCCN y con los efectos establecidos en los artículos 641, inc. c, 695, 700, 703, 704 y 2281 del CCCN. Con costas a la vencida en todas las instancias.

A estas mismas cuestiones, el Dr. Eduardo José Ramón Llugdar dijo: Que comparte los argumentos esgrimidos por el Vocal preopinante, Dr. Carlos P. M. A. Lugones Aignasse, emitiendo su voto en idéntico sentido.

A las mismas cuestiones, el Dr. Sebastián Diego Argibay, dijo: Que se adhiere en un todo a lo sustentado por el Dr. Carlos P. M. A. Lugones Aignasse, votando en igual forma. Con lo que se dió por te rminado el Acto, firmando los Sres. Vocales, por ante mí, que doy fe. Fdo: Carlos Pedro M. A. Lugones Aignase – Eduardo José Ramón Llugdar – Sebastian Diego Argibay – Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar – Secretaria Judicial Autorizante – Es copia fiel del original, doy fe.-

Santiago del Estero, dieciséis de agosto del año dos mil diecisiete.

En mérito al resultado de la votación que antecede, la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, Resuelve: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la actora, y en su mérito, casar la sentencia de la Excma. Cámara Civil y Comercial de Tercera Nominación, de fecha 27 de Diciembre del 2016. En consecuencia, confirmar la sentencia de Primera Instancia de fecha 22 de diciembre de 2015 que hace lugar a la demanda interpuesta en autos y dispone la privación de la responsabilidad parental del Sr. W. H. N. F. T., DNI nº XX.XXX.XXX, respecto de su hija M. F. C., DNI Nº XX.XXX.XXX; por la causal establecida en el art. 700 inc. c del CCCN y con los efectos establecidos en los artículos 641, inc. c, 695, 700, 703, 704 y 2281 del CCCN. Con costas a la vencida en todas las instancias. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese. Fdo: Carlos Pedro M. A. Lugones Aignase – Eduardo José Ramón Llugdar – Sebastian Diego Argibay –

Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar – Secretaria Judicial Autorizante – Es copia fiel del original, doy fe.-