Responsabilidad del fabricante y la concesionaria por los daños sufridos por el adquirente de un rodado que no podía circular en el país por no contar con el combustible adecuado

Partes: Angio Salud S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: F

Fecha: 19-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-107280-AR | MJJ107280 | MJJ107280

El fabricante y la concesionaria son responsables ante los daños sufridos por el adquirente de un rodado que no podía circular en el país por no contar con el combustible adecuado. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-La Constitución Nacional garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo. La protección abarca la salud, seguridad e intereses económicos; la información adecuada y veraz; la libertad de elección; y las condiciones de trato equitativo y digno (art. 42, párr. primero , CN).

2.-La relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 1 ; 2 y 3 ).

3.-El objeto de la relación de consumo consiste: (i) en los servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) los bienes, que se refieren a las cosas elaboradas y con destino al uso final, que son en realidad productos, a las cosas sin elaboración, materiales e inmateriales, durables o no y los inmuebles.

4.-El art. 2° de la Ley 26.361 suprimió la exigencia que contenía -con discutible técnica legislativa- el precepto de idéntica numeración de la Ley 24.240 , concerniente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos productivos. La significación de esta modificación legislativa es de suma trascendencia pues cabe estimar que la norma amplió, de esta manera, el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal y en esta línea argumental se sostuvo que la desaparición de ese texto del art. 2°, y por consiguiente de su decreto reglamentario, nos lleva a interpretar el espíritu del legislador por contraposición, entendiendo que la derogación citada implica un cambio de concepto de manera tal que aquellos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes o empresarios, quedarán igualmente protegidos por esta ley siempre que el bien o servicio no sea incorporado de manera directa en la cadena de producción. De tal manera, las personas jurídicas y los comerciantes ven ahora ampliado el campo de supuestos en el que podrán revestir el carácter de consumidores y en consecuencia, bregar por la protección de la ley.

5.-En el nuevo sistema la tutela se diseña de otro modo: a) se mantiene la noción de consumo final como directiva prioritaria para circunscribir la figura del consumidor; b) se extiende la categoría también al destinatario o usuario no contratante y c) se suprime un criterio de exclusión que contenía la versión anterior del art. 2 en cuanto que no eran consumidores quienes integren los bienes y servicios a procesos productivos.

6.-La LDC en su actual redacción aprecia la posición del consumidor o usuario como aquella persona que agota, en sentido material o económico, el bien o servicio contratado (la consunción final, material, económica o jurídica). En síntesis, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor, quien sigue siendo el destinatario final, la eliminación antedicha en el texto del art. 2° permite examinar en cada caso si el acto de consumo origina, facilita o se integra en un proceso de producción de bienes o servicios, en cuya virtud el sujeto no sería consumidor en términos estrictos.

7.-Aun desde una postura finalista clásica tampoco hará falta necesariamente que el consumidor acredite en un caso concreto su carácter de destinatario final sino que, precisamente en virtud del principio de cargas probatorias dinámicas, será el proveedor el que deberá aportar elementos que permitan advertir que el sujeto que pide la tutela de la LDC está excluido de ella.

8.-A lo largo de la LDC se halla previsto un sistema de garantías para las relaciones de consumo, que encuentra consagración definitiva en el art. 40 de la misma al establecer si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Es decir, establece una responsabilidad solidaria y objetiva.

9.-Más allá de la enumeración legal que es simplemente enunciativa, debe interpretarse que la ley quiere responsabilizar a todas aquellas personas físicas o jurídicas que han participado en la concepción, creación y comercialización del servicio, y no sólo a quien lo provee en forma directa.

10.-La obligación tácita de garantía que pesa sobre el fabricante vendedor, con fundamento en el principio de buena fe, también recae sobre el vendedor no fabricante. Es que es el fabricante quien introduce en el medio social la cosa viciada y por lo tanto debe responder plenamente por todos los daños que ella cause y que en virtud de la relación contractual con el cliente, la concesionaria tiene frente al comprador el deber jurídico de realizar por su cuenta el acondicionamiento, esto es efectuar todas las reparaciones conducentes a asegurar el buen funcionamiento de la cosa.

11.-No obsta a la responsabilidad del fabricante, el argumento defensivo esbozado por la recurrente al momento de contestar el traslado de la demanda, referido a que se encontraba autorizada a comercializar el rodado por la Secretaria de Industria de la Nación, pues más allá de que ello fuera cierto, como fabricante no podía lanzar al mercado automotor un vehículo que requería para su normal funcionamiento de un combustible que no se comercializó en nuestro país a la fecha en que la accionante lo adquirió.

12.-Las diversas opciones concedidas al consumidor en el art. 17 de la Ley 24.240, son una consecuencia de la garantía establecida en el art. 11 del mismo plexo normativo, en favor de los consumidores y subadquirentes de cosas muebles no consumibles; garantía que impone a todo proveedor el deber de reparar el bien o, en el supuesto de reparación no satisfactoria, sustituirlo por uno nuevo de idénticas características, o aceptar la devolución de la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de reintegrar las sumas pagadas conforme al precio actual de la misma, o hacer una quita proporcional al precio; a elección del beneficiario.

13.-Según el art. 11 de la Ley 24.240, la garantía legal rige por los defectos de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, siempre que afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o el correcto funcionamiento de la cosa.

14.-No hay responsabilidad civil si no hay daño causado, pues no se puede imponer la sanción de resarcir donde no hay daño que reparar. El daño es entonces un elemento del acto ilícito, sin lo cual no existe la responsabilidad civil, habiéndose sostenido que el daño más que un elemento del acto ilícito es una condición del ejercicio de la acción de daños y perjuicios, un presupuesto para el funcionamiento de la responsabilidad civil.

15.-En nuestro derecho la existencia de daño es en efecto -un requisito sine qua non- para que haya responsabilidad civil, tal como lo refiere claramente el art. 1067 del CCiv. al prescribir que no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código si no hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar.

16.-Deviene como lógica consecuencia que para que el daño sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia. Su prueba es esencial, puesto que si no se halla demostrado carece de sustento la pretensión resarcitoria que tuviera por presupuesto -justamente- ese extremo.

17.-El cpr. 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso y la consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos.

18.-La carga de la prueba actúa como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

19.-Cuando se reclama el cumplimiento de obligaciones de origen contractual, corresponde al acreedor la prueba de la existencia misma de la convención en virtud de la cual habría nacido la acreencia cuya satisfacción se pretende y al presunto obligado la prueba de la inexistencia de dicha convención, o de la producción de algunos de los hechos extintivos de la obligación nacida..

20.-En torno a los daños y perjuicios por la privación de uso del automotor, la mera indisponibilidad material del rodado a raíz del obrar ilegítimo de las reclamadas, configura por sí un daño indemnizable y que produce una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria que no requiere ser probada.

21.-Si bien no se ignora que para alguna doctrina este rubro solamente puede incluirse en el capítulo de daños resarcibles si se prueba de manera muy concreta el perjuicio que la falta del bien ha ocasionado a su propietario. Dicho de otro modo, deberían acreditarse los gastos que para reemplazar su carencia han debido efectuarse, es decir: los boletos de colectivos, recibos de taxis o remises, o el costo del alquiler de otro rodado. Pero esa tesitura olvida en buena medida lo que sucede en la vida real. Me explico: en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar taxis o automóviles de alquiler para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien. De modo que casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente.

22.-Debe admitirse la procedencia de daño por privación del uso del automotor si media una prueba positiva y precisa de la existencia, entidad y vinculación causal del daño con el incumplimiento de las concesionarias y el fabricante.

23.-A fin de estimar el monto de la indemnización y, a falta de acreditación concreta del perjuicio sufrido a causa de la privación del rodado, cabe acudir a la facultad estimativa conferida por el Cpr. 165 . N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires a los diecinueve días del mes de septiembre de dos mil diecisiete, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “ANGIO SALUD SA C/VOLKSWAGEN ARGENTINA SA Y OTRO S/ORDINARIO” (Expediente N° COM 19659/2012) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden de Vocalías: N°18, N°17 y N°16.

Intervienen sólo los doctores Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez por encontrarse vacante la vocalía N° 17.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1062/1082?

El Señor Juez de Cámara doctor Barreiro dice:

I. Los antecedentes.

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

a) Angio Salud SA, por medio de apoderado, promovió demanda contra Wagen SA y Volkswagen Argentina SA, a los fines de que se las condene a la inmediata entrega de un vehículo de las características del adquirido oportunamente o su valor en pesos, más la suma de $ 92.900 en concepto de daños y perjuicios, con más sus intereses y costas del juicio.

Relató que el 15.11.05 compró en la concesionaria demandada un automóvil 0 km marca Volkswagen Passat versión 2.0 TDI, por el monto de $122.000.Denunció que el rodado presentó inconvenientes en su funcionamiento desde el momento de su adquisición.

Indicó que el día 09.06.09 el vehículo se detuvo imprevistamente y que a raíz de ello fue remolcado al taller mecánico de Wagen SA, en donde le manifestaron que debía ser trasladado a los talleres de la firma Russoniello, lugar en que se le diagnosticó una falla en los inyectores.

Refirió que el 12.06.09 trasladó nuevamente el automóvil a los talleres de la accionada. Denunció que personal de la concesionaria le aconsejó el cambio de los cuatro inyectores por lo que se presupuestó un costo de $ 18.000.

Señaló que se negó a abonar dicho importe sobre la base de que había tomado conocimiento, a través de comentarios de terceros, que el problema mecánico de su rodado se originaba en el hecho de no haber podido desde la fecha de su compra cargar el gasoil especificado por el fabricante, ello por no existir el mismo en el mercado argentino.

Explicó que el combustible idóneo era Eurodiesel.Dijo que jamás fue informado por el vendedor, quien se encontraba obligado a conocer esa especificación técnica.

Continúo diciendo que transcurridos unos días procedió la concesionaria codemandada a cambiar un solo inyector, sin costo alguno y facturando solo el 50% de la mano de obra.

No obstante ello, arguyó que el desperfecto mecánico se continuó manifestando, tanto es así que el 22.11.09 el rodado se volvió a detener imprevistamente.

Debido a ello, alegó que llevó nuevamente el vehículo a la concesionaria defendida en donde permaneció 45 días en reparación, habiéndosele devuelto el automóvil con los cuatro inyectores cambiados por “cortesía”, lo cual, a su entender, implicó un reconocimiento de su responsabilidad.

Señaló que el 01.03.10, a raíz de un nuevo episodio, el auto ingresó nuevamente a los talleres de Wagen, en donde se le reemplazó uno de los inyectores.

Denunció que los problemas no cesaron y que el 18.06.10 debió llevarlo al taller.

Manifestó que en esta oportunidad la firma accionada adujo que el desperfecto se produjo por cargar gasolina defectuosa.

Afirmó que el diagnóstico dado por la concesionaria defendida era falso en la medida en que, según las facturas que adjuntó, a esa fecha el combustible requerido se encontraba disponible en el mercado argentino y su parte lo venía utilizando.

Expuso que para el momento en el que pudo cargar el gasoil idóneo, el motor ya se encontraba dañado, pues transcurrió un período mayor a dos años durante el cual no contó con la misma.

Indicó que dejó el automóvil en los talleres de la concesionaria demandada hasta que procedieran a hacerse cargo de las reparaciones suficientes y necesarias para ponerlo en óptimas condiciones de uso y recuperar el valor de mercado, lo cual no ha sucedido hasta la actualidad.

Destacó que las demandadas comercializaron un vehículo que no podía circular en nuestro país por no contar con el combustible adecuado, hecho que de haberlo sabido, nunca lo habría adquirido.

Imputó la responsabilidad a las accionadas porlos hechos reseñados, debiendo resarcirla por los daños causados.

Por todo ello, reclamó en concepto de daño material $ 40.500; desvaloración venal $ 32.400; y Privación de uso $ 20.000.

Fundó su pretensión en las disposiciones de la ley 24.240 y del Código Civil y del Código de Comercio. Ofreció pruebas.

b) A fs.325 el Sr. Juez a Cargo del Juzgado Civil Nro. 19 resolvió que la Justicia Comercial resultaba competente para entender en estos obrados.

c) Volkswagen Argentina SA, por medio de apoderada, contestó la acción incoada en su contra con la presentación de fs. 625/637.

Por imperativo procesal negó todos y cada uno de los hechos relatados por la actora en el libelo inaugural y solicitó su rechazo con costas.

Tras ello, señaló que resulta inaplicable al caso la ley 24.240, ello en tanto la accionante jamás podría ser considerada consumidora en los términos de la misma, ya que el rodado en cuestión fue integrado directamente a la actividad comercial.

Refirió el modo en que se desarrolló la operatoria mercantil así como la extensión de la garantía del automóvil. Además, se pronunció en relación al vínculo jurídico existente entre su parte y la restante codemandada en su calidad de concesionaria.

Alegó que el combustible Eurodiesel se comercializa en Argentina desde antes de que el rodado fuera llevado por primera vez al taller.

No obstante ello, manifestó que el automóvil puede funcionar con otro tipo de gasolina diesel en la medida en que se respete lo previsto en el manual de mantenimiento.Arguyó que es la Secretaria de Industria quien permite la comercialización de los vehículos en el país, y en el caso, el rodado en cuestión contaba con la licencia correspondiente.

Afirmó que no se dan en sub lite los presupuestos que deben de existir para toda imputación de responsabilidad.

Cuestionó la procedencia y cuantía de los daños reclamados.

Fundó en derecho su defensa y ofreció prueba.

d) Wagen SA, por medio de apoderada, respondió la demanda articulada en su contra con la presentación de fs. 655/663.

Preliminarmente, opuso al progreso de la presente acción la excepción de prescripción.

Fundó su defensa en los términos de los arts. 3962 y 4041 del CCiv.

Además, afirmó, que si se analiza el caso bajo la órbita del estatuto del consumidor, la acción también se encontraría prescripta.

Sin perjuicio de lo expuesto, subsidiariamente contestó demanda.

Negó todos y cada uno de los hechos relatados por la actora en el libelo inaugural y solicitó su rechazo con costas. Peticionó, además, se aplique a la accionante condena por pluspetición en los términos del art. 72 del Cpr.

Reconoció que la demandante adquirió el día 15.11.05 el vehículo en cuestión y que el mismo ingresó a su taller en diversas ocasiones a los efectos de realizarle las reparaciones y servicios de mantenimiento programado, mas negó que el mismo no pudiera ser utilizado.

Indicó que en junio de 2010 el rodado tenía 95.000 kilómetros, lo cual demuestra un uso intensivo que provoca el desgaste del mismo.Afirmó que la demandante pretende un resarcimiento económico por haber padecido algunos desperfectos habituales y normales que hacen al uso y desgaste propio de un automóvil con más de 90.000 km, el cual está al límite de la vida útil de su mecánica.

Señaló que en el mes de junio de 2010 ingresó el rodado en su taller por un inyector dañado por utilizar combustible inadecuado, presupuestándole para su reparación $ 4.600 que la actora se negó a pagar y desde entonces no retiró más la unidad.

Recalcó que no se dan en el caso de autos los presupuestos que deben existir para toda imputación de responsabilidad.

Subsidiariamente, impugnó la procedencia y cuantía de los perjuicios reclamados.

Fundó en derecho su defensa y ofreció prueba.

Tras ello, reconvino por el cobro en $ 36.000.

Relató que la demandante dejó su vehículo en el taller mecánico en junio de 2010 y se negó a retirarlo a pesar de encontrarse debidamente intimada a ello.

Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba.

e) A fs. 674/675 Angio Salud SA contestó el traslado que se le confirió a fs.669 respecto de la excepción de prescripción interpuesta por la codemandada Wagen SA.

Afirmó que resulten inaplicables al caso los artículos por ella mencionados, pues su demanda no es por vicios redhibitorios, sino por daños y perjuicios como consecuencia de un incumplimiento contractual, por lo que resulta aplicable lo dispuesto por el art. 4023 CCiv.

También señaló que si se analiza el caso a la luz del art. 50 de la ley 24.240, el término de tres años establecido en ella debe computarse desde que comenzaron a manifestar los daños, lo cual ocurrió en junio de 2009. En razón de ello, solicitó se rechace la defensa ensayada.

Fundó en derecho su defensa.

f) A fs.677/680 la accionante contestó la reconvención de la codemandada Wagen SA, solicitando su rechazo con costas.

Reconoció haber dejado el vehículo en los talleres de aquella pero arguyó que es falso que ello hubiera sido en forma intempestiva.

Reiteró lo expresado en su escrito de inicio de demanda, en el sentido que dejó su vehículo hasta que la concesionaria demandada procediese a hacerse cargo de las reparaciones suficientes y necesarias para poner el rodado en óptimas condiciones de uso y recuperen el valor de mercado del mismo, lo cual no ha sucedido hasta la actualidad.

Fundó en derecho su defensa.

g) A fs. 685 el primer sentenciante difirió el tratamiento de la defensa de prescripción para la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.

II. La decisión recurrida.

En el pronunciamiento de fs. 1062/1082, el Sr. Juez a quo resolvió:

i) Desestimar la defensa de prescripción interpuesta por la codemandada Wagen SA, con costas.

Para así decidir, juzgó -en base a los dichos del testigo Swistun en relación al destino del rodado- que es posible calificar a la firma actora como consumidora en la relación habida con las aquí accionadas.

En razón de ello, concluyó, con sustento en la normativa que tutela los derechos de los consumidores y usuarios, que resulta aplicable al caso el plazo de prescripción genérico de 10 años establecido en el derogado art. 4.023 del CCiv., en consonancia con lo dispuesto por el art. 3 de la ley 24.240.

En función de lo anterior, resolvió, teniendo en consideración la fecha en la cual la accionante adquirió el rodado (15.11.05) y en la que fue promovida la presente acción (07.05.12), rechazar la excepción de prescripción incoada por la concesionaria codemandada por no haber transcurrido el plazo previsto en el art.4.023 del Código de Vélez Sarsfield, con costas.

ii) Hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por Angio Salud SA contra Volkswagen Argentina SA y Wagen SA y condenar a estas últimas a hacer íntegro pago a aquella firma de las siguientes sumas: a) $ 1.916,03 con más sus intereses calculados a la tasa activa aplicada por el BNA para sus operaciones de descuento a treinta días el 01.11.09 y hasta su efectivo pago; b) el importe que resulte de la estimación que deberá efectuar el perito ingeniero mecánico, dentro de los diez días de quedar firme el pronunciamiento, sobre el valor actual de reparación del rodado; y c) $ 52.400 con más los réditos calculados a la tasa aplicada por el BNA para sus operaciones de descuento a treinta día, desde la fecha de la interposición de la demanda. Impuso los gastos causídicos del proceso a las accionadas demandadas.

Para así resolver, dijo, con sustento en la prueba rendida en autos, que las defendidas conocían que -a la fecha de venta del rodado- el combustible que el automóvil requería para funcionar correctamente no se comercializaba en el país.

Asimismo, concluyó que se encuentra debidamente acreditado en la causa que la demandante cumplió regularmente con los servicios de mantenimiento requeridos por el vehículo según especificación del manual del mismo y que cargó combustible Eurodiesel o V-Power Diesel desde que el mismo se puso a la venta en el mercado argentino, esto es en el mes de enero de 2009.

En función de ello, juzgó que la parte actora cumplió en la medida de lo posible con las especificaciones técnicas requeridas por el fabricante para el uso y mantenimiento del rodado.

Por otro lado, resolvió -en base a la pericia mecánica- que las demandadas resultan responsables por las fallas que presenta el vehículo, toda vez que la demandante obligatoriamente debió utilizar una gasolina de menor calidad hasta que el combustible idóneo comenzó a venderse en la Argentina y que esta situación ocasionó los problemas de carburación del rodado.

Tras ello, se abocó al estudio de los daños reclamados por la demandante.

En primer lugar, destacó que la actora introdujo como objeto de su pretensión que se condenara a las demandadas a la entrega de un vehículo de similares características o su valor en pesos.

Sin embargo, señaló que, además, se reclamó la reparación de los daños que dijo padeció, dentro de los cuales incluyó algunos que apuntan a los gastos en que incurrió la reparación del rodado y aquellos a los que deberá afrontar a los fines de su correcto funcionamiento, y a la reducción del valor que sufrirá el bien como consecuencia de aquello.

En este marco, dijo que un reclamo excluye al otro y que considerando que no se ha acreditado en modo alguno que el vehículo en cuestión no pueda ser reparado para que continúe funcionando en buenas condiciones.Por tal motivo, desestimó la pretensión tendiente a que se haga entrega de otro automotor o su valor.

De seguido, juzgó probado la indemnización pretendida en concepto de “daño material”. En relación a su cuantificación otorgó la suma de $ 1.916,06 con más sus intereses desde la fecha de su desembolso (04.11.09) y el monto que resulte de la estimación que deberá determinar el perito ingeniero mecánico designado en autos en concepto de reparación del vehículo.

Respecto al resarcimiento por desvalorización venal del rodado consideró que debe hacerse lugar al mismo por la suma de $ 32.400 con más los réditos desde la fecha de inicio de demanda.

Finalmente, hizo lugar a la indemnización pretendida en concepto de “privación de uso” por la suma de $ 20.000.

Impuso las costas del proceso a las demandadas vencidas.

iii) Hacer lugar a la reconvención formulada por Wagen SA contra Angio Salud SA y condenar a esta última a abonar a aquella la suma de $ 36.000 con más intereses calculados de acuerdo a la tasa activa aplicada por el BNA para sus operaciones de descuento a treinta días desde la fecha de la reconvención y hasta su efectivo pago, con costas.

Para así decidir, concluyó que no existió justificación alguna por parte de la actora reconvenida para dejar el vehículo en el local de la reconveniente.

Agregó que se encuentra acreditada en la causa que Wagen SA le remitió una carta documento en el mes de diciembre de 2010 intimándola al retiro del rodado y que, a pesar de ello, la propietaria del mismo no lo hizo.

En función de ello, juzgó que Angio Salud SA debe responder frente Wagen SA por haber obrado inadecuadamente.

III. Los recursos.

La accionante y Volkswagen Argentina SA se alzaron contra la sentencia definitiva.

La parte actora apeló a fs. 1.083. Su apelación fue concedida a fs. 1.084. Los fundamentos lucen expuestos a fs. 1.111/1.115 y fueron respondidos por Volkswagen SA a fs.1.130/1.148.

De su lado, la automotriz demandada recurrió la sentencia a fs. 1.085. Su recurso fue concedido a fs. 1.086. Expresó agravios mediante el escrito de fs. 1.092/1.111, que recibió respuesta a fs.1.120/1.122.

a. Los agravios de la actora.

Sus criticas pueden exponerse -sintéticamente- del modo siguiente: (i) el primer sentenciante desestimó su pretensión tendiente a que se le haga entrega de un vehículo de similares características o su valor en pesos; (ii) el monto otorgado en concepto de daño material; y (iii) el magistrado de grado se equivocó al hacer lugar a la reconvención articulada por la codemandada Wagen SA.

b. Las quejas de Volkswagen Argentina SA.

Los agravios plasmados por la recurrente pueden señalarse, en síntesis, de la siguiente manera: i) reiteró que no puede calificarse como consumidor a la empresa demandante; ii) inexistencia de prueba que acredite el vicio oculto o desperfecto mecánico del rodado; iii) la responsabilidad atribuida a su parte por los hechos que en este litigio se ventilan; iv) la procedencia y cuantificación de los rubros “daño material”, “desvaloración del automotor” y “privación de uso”; y v) la imposición de las costas en su contra.

c. La Señora Fiscal General ante esta Cámara se expidió a fs. 1.151.

IV. La solución.

1. Adelanto que no atenderé todos los planteos recursivos de las recurrentes sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (Conf. CSJN, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; ídem in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; bis ídem, in re: “Pons, María y otro” del 6/10/1987; ter ídem, in re: “Stancato, Carmelo”, del 15/9/1989; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2.En tal labor, creo oportuno comenzar por dejar sentado que no es objeto de discusión que Angio Salud SA adquirió un automóvil 0 kilómetro Volkswagen Passat versión 2.0 TDI, por el monto de $ 122.000 y que el mismo fue vendido el día 15.11.05 por el concesionario autorizado Wagen SA y que fue fabricado por la firma Volkswagen Argentina SA.

Asimismo, resulta necesario resaltar que no fue materia de reproche la desestimación de la defensa de prescripción opuesta por la codemandada Wagen SA.

3.1. Hecha esta breve aclaración, debo señalar que por razones de orden metodológico y en virtud de la índole de los agravios deducidos por las partes, comenzaré con el tratamiento del recurso interpuesto por Volkswagen Argentina SA quien se agravia, en primer lugar, por la decisión del Sr. Juez a quo de haber considerado aplicable al caso la ley de defensa del consumidor.

3.2. En tal labor, debo decir que la Constitución Nacional garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo. La protección abarca la salud, seguridad e intereses económicos; la información adecuada y veraz; la libertad de elección; y las condiciones de trato equitativo y digno (art. 42, párrafo primero, CN).

He sostenido (ver mi voto en la causa “Romulan SRL, c/ Banco Comafi Fiduciario Financiero S.A. s/ ordinario” , del 08.08.2013) que la relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 1; 2 y 3).

El objeto de esa relación consiste:(i) en los servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) los bienes, que se refieren a las cosas elaboradas y con destino al uso final, que son en realidad productos, a las cosas sin elaboración, materiales e inmateriales, durables o no y los inmuebles (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, p. 101 y 105, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003.

A los efectos aquí considerados, ha de tenerse en cuenta que el art. 2° de la ley 26.361 suprimió la exigencia que contenía -con discutible técnica legislativa- el precepto de idéntica numeración de la ley 24.240, concerniente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos productivos. La significación de esta modificación legislativa es de suma trascendencia pues cabe estimar que la norma amplió, de esta manera, el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.

En esta línea argumental se sostuvo que la desaparición de ese texto del artículo 2°, y por consiguiente de su decreto reglamentario, nos lleva a interpretar el espíritu del legislador por contraposición, entendiendo que la derogación citada implica un cambio de concepto de manera tal que aquellos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes o empresarios, quedarán igualmente protegidos por esta ley siempre que el bien o servicio no sea incorporado de manera directa en la cadena de producción. De tal manera, las personas jurídicas y los comerciantes ven ahora ampliado el campo de supuestos en el que podrán revestir el carácter de consumidores y en consecuencia, bregar por la protección de la ley (Alvarez Larrondo, Federico M., “El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el Derecho del Consumo”, en Sup. Esp. Reforma de la ley de defensa del consumidor, La Ley 01.01.08, p.25, y sus citas).

Ello permite sostener, que en el nuevo sistema la tutela se diseña de otro modo: a) se mantiene la noción de consumo final como directiva prioritaria para circunscribir la figura del consumidor; b) se extiende la categoría también al “destinatario o usuario no contratante” y c) se suprime un criterio de exclusión que contenía la versión anterior del art. 2 en cuanto que no eran consumidores quienes integren los bienes y servicios a procesos productivos (Ariza, Ariel, “Más que una reforma. Desplazamientos del Derecho del Consumidor en el Derecho Privado”, en Sup. Esp. Reforma de la ley de defensa del consumidor, La Ley 01.01.08, p. 49).

La LDC en su actual redacción aprecia la posición del consumidor o usuario como aquella persona que agota, en sentido material o económico, el bien o servicio contratado (la consunción final, material, económica o jurídica). En síntesis, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor, quien sigue siendo el destinatario final, la eliminación antedicha en el texto del art. 2° permite examinar en cada caso si el acto de consumo origina, facilita o se integra en un proceso de producción de bienes o servicios, en cuya virtud el sujeto no sería consumidor en términos estrictos.

3.3. En el libelo inaugural de demanda, como fundamento del resarcimiento pretendido por el rubro privación de uso, adujo la demandante que utilizaba el rodado habitualmente para diferentes funciones de trabajo de la empresa (véase fs. 319 vta.).

Ahora bien, entiendo oportuno recordar que el Dr. Lorenzetti señaló -tras analizar distintos casos de “integración parcial” en los que una empresa adquiere un bien que integra al proceso productivo y que también usa para otras finalidades-, que el criterio que debe utilizarse para dirimir el tema es el del criterio objetivo, referido al uso que se le da a la cosa (cfr. autor citado, “ob cit, pág.90 y ss.).

En este contexto, debo señalar que abierta la causa a prueba, el testigo Martín Alberto Swistun manifestó que el automóvil era de uso personal del doctor Micheli (v. respuesta nro. 4 al cuestionario de la parte actora obrante a fs. 862).

Tal afirmación por parte del testigo mencionado (que no fue impugnada por las demandadas en los términos 456 del Cpr.), me permite concluir, luego de efectuar un análisis objetivo de la cuestión sometida a estudio, que en este particularismo caso el automóvil en cuestión no se encontraba directamente integrado a la actividad comercial de la accionante y por lo tanto resultan aplicables al caso las disposiciones contempladas en la ley 24.240.

3.4. No desconozco que al emitir mi voto en los autos caratulados: “González Lorena Teresa c/ESPASA SA y Otro s/Ordinario” (Exp: Nro. Com 13.024/2012) del 12.05.16 juzgué que el automotor adquirido por la actora fue utilizado para ejercer su actividad profesional y, por consecuencia, su adquisición podía entenderse como un acto que excede el marco de la relación de consumo en razón de haberse entablado una relación entre sujetos que actúan profesionalmente.

Ahora bien, debo señalar que las circunstancias fácticas del caso bajo estudio no se condicen con las del fallo reseñado.

Véase al respecto que en precedente señalado, la accionante, en el escrito inicial, explicó que la adquisición del rodado tenía por objeto afectarlo a la empresa que tenía con su esposo y que uno de los perjuicios causados derivó de la imposibilidad de trabajar con el automotor (v.fs. 73). Al hacer referencia al lucro cesante, textualmente se dijo en la demanda: que resulta procedente analizar todo el dinero que se vio frustrado de obtener mediante el uso del rodado para el negocio de mi esposo por no hacer entrega del AUTOMÓVIL a tiempo.Se comprobó además que la demandante usó el automotor para procurarse recursos transportando distintos implementos relacionados con el ejercicio de una actividad profesional (véase la declaración de los testigos Juárez en fs. 262 y Martínez en fs. 266, quien señaló el transporte de herramientas y materiales para la instalación de redes de gas). Así las cosas, al haber señalado el testigo Swistun que el automóvil era utilizado en forma particular por el Sr. Miceli, la doctrina sentada en el fallo “González Lorena Teresa c/ESPASA SA y Otro s/Ordinario” (Exp: Nro. Com 13.024/2012) del 12.05.16, no resulta aplicable al caso.

3.5. Por otro lado, es dable señalar que ningún elemento probatorio trajo la defendida para desvirtuar la interpretación que aquí propongo.

En este marco, bueno es recordar que el Dr. Lorenzetti ha dicho que aun desde una postura finalista clásica tampoco hará falta necesariamente que el consumidor acredite en un caso concreto su carácter de destinatario final sino que, precisamente en virtud del principio de cargas probatorias dinámicas, será el proveedor el que deberá aportar elementos que permitan advertir que el sujeto que pide la tutela de la LDC está excluido de ella (autor citado, consumidores., ob cit. p 108).

3.6. Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguida colega, propongo desestimar la crítica articulada por la demandada y, consecuentemente, confirmar lo decidido por el magistrado de grado en el sentido que es posible calificar a la firma actora como consumidora en la relación habida con los aquí accionadas.

4. Partiendo de esta plataforma, resulta clave para el resultado del entuerto, determinar si han quedado probados los desperfectos mecánicos del automóvil denunciados por la accionante.

En este marco, debo decir que comparto la valoración que de la prueba pericial mecánica ha efectuado el anterior sentenciante y adelanto que no existen en la causa elementos que me permitan concluir en sentido diverso del plasmado en su pronunciamiento.

En efecto, en su pericia de fs.923/925, el experto dictaminó que: i) De acuerdo al manual del rodado (v.fs.152), el combustible a utilizar es el gasoil según norma DIN EN 590 (Norma Europea), siendo el índice Cetano de 51 como mínimo. En consecuencia queda establecido por Volkswagen que el combustible que debe utilizarse es el Eurodiesel de 51 cetanos. Las características de este combustible es que el contenido de azufre debe ser reducido y está en las 50 ppm (partes por millón). (v. respuesta al punto nro. 1 del cuestionario de la parte actora); ii) El uso de combustible de otra calidad como consecuencia de dificultades mecánicas en la combustión del rodado y problemas de corrosión en el sistema mencionado (v. respuesta al punto nro. 2 de la parte actora); iii) El estado general del rodado es de buena conservación de la unidad en cuanto a carrocería, neumáticos (había uno desafinado), y tapicería, mientras que su sistema motriz estaba mal ya que no funcionaba (v. respuesta al punto 1 del cuestionario de Volkswagen) y iv) las deficiencias del rodado son fundamentalmente de carburación por lo que se determina que tiene influencia la calidad del combustible utilizado (v. respuesta al punto 4 del cuestionario de la concesionaria Wagen SA).

En este contexto, creo necesario señalar que si los datos brindados por la perito no son compartidos por los litigantes, deben estos probar la inexactitud de lo informado, resultando insuficientes las meras objeciones, pues es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocados. ” (CCiv. y Com.Mar del Plata, sala II, 07.06.05, Esso SAPA c/ Norpetrol SA”, LLBA 2005¬1260). En este trámite, más allá de las explicaciones pedidas por las accionadas, que no significaron ningún aporte relevante, nada se comprobó en punto a la exactitud de la conclusión a que llegó el perito.

Y aunque el experto desarrolle conclusiones personales, si sus afirmaciones obedecen a elementos de juicio que ha tenido en cuenta y se apoyan suficientemente en los antecedentes de la causa y en sus conocimientos técnicos específicos, quedará satisfecha su labor como auxiliar de la justicia a la que contribuye con su saber, ciencia y conciencia (CSJN, 01.12.92, “Pose, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios”, Fallos 315:2834, cons. 5°; esta Sala, 2.09.2010, “Vecor Internacional SA c/ Shell Compañía Argentina de Petróleo SA, s/ ordinario”). Por tal motivo, no corresponde desechar el asesoramiento pericial cuando éste carece de deficiencias, no siendo razonable descartar la idoneidad probatoria del informe. Para ser atendible, la impugnación de la pericia debe tener suficientes fundamentos para evidenciar la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se funda el dictamen (CNCom, Sala B, 10.10.06, “Peñaflor S.A. c/ Del Virrey SRL”, LL 2006-F-743).

Por ello, valorando el informe mecánico, del cual no encuentro motivos válidos para apartarme, por estar fundados en los principios propios de la especialidad del perito y de conformidad con lo preceptuado en el art. 386 del Cpr., tengo por probado que las deficiencias del rodado existen y son de carburación por influencia de la calidad del combustible utilizado.

5.En base a lo decidido, en punto a que las fallas mecánicas obedecieron a la calidad de la gasolina utilizada, analizaré si el combustible idóneo para el correcto funcionamiento del rodado se comercializaba en nuestro país a la fecha en que la demandante adquirió el vehículo.

A tal efecto, señálese que las pruebas rendidas en la causa acreditan los dichos de la accionante, en el sentido que el gasoil Eurodiesel de 51 cetanos no se comercializaba en la Argentina en el año 2005.

Obsérvese al respecto que Axion Energy informó que el combustible en cuestión se comenzó vender en la República Argentina a partir de mayo de 2009 (v.fs.769).

La información brindada por la citada petrolera puede corroborase al analizar el testimonio efectuado en la causa por el testigo Mariano Gabriel Mlikota quien a fs.991/992 declaró que: i) A los efectos de optimizar el rendimiento de gasoil comercializado en el país antes de que se pudiera utilizar el diesel con bajo contenido de azufre, Volkswagen había bajo el intervalo de los servicios de mantenimiento en las unidades Passat e incrementó o se desarrolló un aditivo especial sin cargo para el cliente que se colocaba en ocasión de efectuarse dichos servicios; ii) Ello se debió a que la distribución del diesel con bajo contenido de azufre en el país no estaba asegurada por lo que se optó por aplicar dichas acciones como un paliativo a la posible carga de combustible de baja calidad; y iii) A los fines de su implementación se efectuó una comunicación por circular oficial a la red de concesionarios.

Repárese en la virtualidad jurídica que debe otorgarse a los dichos del mentado testigo pues declaró ser gerente de producto del área de marketing de Volkswagen (v.fs.991).

En base a las pruebas rendidas en la causa, cabe concluir que el combustible Eurodiesel no se comercializaba en las estaciones de servicio de la Argentina a la fecha de adquisición del vehículo en cuestión (15.11.05).

Por otro lado, no resultaen vano señalar que se encuentra comprobado que la accionante cumplió regularmente con los servicios de mantenimiento requeridos según las especificaciones del manual del automóvil (v. facturas y recibos obrantes a fs. 74/87).

Finalmente, es dable resaltar que la demandante comenzó a utilizar el combustible correspondiente para el normal funcionamiento del vehículo cuando este se comenzó a vender en nuestro país (v. informe brindado por YPF a fs. 1.012).

En función de lo anterior, concluyo que: i) la concesionaria Wagen SA estaba obligada a informarle a la actora de que el automóvil en cuestión requería de un combustible especial y que el mismo no se vendía en la Argentina a la fecha de su adquisición (conf. art. 4 ley 24.240), y ii) ante la falta de tal información la actora se encontró obligada a utilizar una gasolina de menor calidad.

Como corolario de todo expuesto, propongo al acuerdo desestimar la queja articulada y confirmar lo decidido sobre este aspecto por el sentenciante de grado.

6. Analizaré si la Volkswagen Argentina SA resulta responsable por los hechos ventilados en el presente litigio.

Tal como expuse en el considerando 3, se configuró en el caso una relación de consumo que justifica la aplicación de las disposiciones de la ley 24.240.

Pues bien, a lo largo de la LDC se halla previsto un sistema de garantías para las relaciones de consumo, que encuentra consagración definitiva en el art. 40 de la misma al establecer “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan.Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. Es decir, establece una responsabilidad solidaria y objetiva.

Se ha señalado que, más allá de la enumeración legal que es simplemente enunciativa, debe interpretarse que la ley quiere responsabilizar a todas aquellas personas físicas o jurídicas que han participado en la concepción, creación y comercialización del servicio, y no sólo a quien lo provee en forma directa (cfr. Lorenzetti, R – Schotz, Gustavo, Defensa del consumidor, Cap. X “Contrato de ahorro previo”, por Wajntraub, J, P. 6, Pág. 268, Ed. 2003; CNCom, Sala D, 18.6.08, “Rusconi María, c/ Peugeot Citroen SA, s/ sumario” ).

En la especie, la actora adquirió el rodado fabricado por la recurrente por intermedio de Wagen S.A.

En este marco, creo conveniente a esta altura de la exposición transcribir las soluciones que han sido provistas por distintas Salas de esta Cámara en casos que guardan cierta similitud con el presente, pues resultan plenamente aplicables al sub lite.

Fue dicho que “cabe confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda incoada por el adquirente de un vehículo automotor contra una concesionaria y el fabricante del rodado, toda vez que los actores compraron el automóvil a un tercero por intermedio de la concesionaria, y éste nunca funcionó correctamente debido a problemas en la bomba inyectora, pese a las infructuosas reparaciones efectuadas por la codemandada. En ese contexto, resulta configurada la responsabilidad de los codemandados; en primer lugar, pues la ley de defensa del consumidor al proteger la garantía de las cosas muebles no consumibles incluye también la adquisición y el servicio técnico adecuado de dichos productos.No basta con la prestación de un servicio técnico simplemente, éste debe ser brindado correctamente a fin de satisfacer al consumidor; puesto que si es deficiente, refleja el mismo perjuicio de no haberlo brindado.

Asimismo, la obligación tácita de garantía que pesa sobre el fabricante vendedor, con fundamento en el principio de buena fe, también recae sobre el vendedor no fabricante (Stiglitz, ‘Responsabilidad contractual del vendedor por incumplimiento del deber de seguridad”, JA, 1989-iii-606). Es que es el fabricante quien introduce en el medio social la cosa viciada y por lo tanto debe responder plenamente por todos los daños que ella cause y que en virtud de la relación contractual con el cliente, la concesionaria tiene frente al comprador el deber jurídico de realizar por su cuenta el acondicionamiento, esto es efectuar todas las reparaciones conducentes a asegurar el buen funcionamiento de la cosa” (CNCom, Sala C, “Helbling, Carlos c. Sevitar S.A. y otros”, 28/09/02; íd., Sala B, “Roberto Ariel c/ D’ ARC LIBERTADOR S.A. s/ ordinario” 09/11/2009; íd., Sala E, “Aquino, Oscar c. Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. s. ordinario”, del 22.8.2006).

En virtud de todo ello, no cabe exonerar de responsabilidad a la Volkswagen Argentina SA.

No obsta a lo expuesto, el argumento defensivo esbozado por la recurrente al momento de contestar el traslado de la demanda, referido a que se encontraba autorizada a comercializar el rodado por la Secretaria de Industria de la Nación, pues -como bien señaló el primer sentenciante- más allá de que ello fuera cierto, como fabricante no podía lanzar al mercado automotor un vehículo que requería para su normal funcionamiento de un combustible que no se comercializó en nuestro país a la fecha en que la accionante lo adquirió, este es el 15.11.05.

Entonces, en la situación antes descripta, la desestimación de las quejas en examen se impone como única solución posible con la consecuente confirmación del decisorio apelado en este punto.

7.Comprobada la responsabilidad de las demandadas, corresponde que me aboque al estudio del agravio articulado por la accionante en relación a su pretensión (desestimada en la instancia de grado) de sustitución del rodado que diera lugar a este litigio por otro de similares características o su valor en pesos.

En este contexto, cuadra señalar las diversas opciones concedidas al consumidor en el art. 17 de la Ley 24.240, son una consecuencia de la garantía establecida en el art. 11 del mismo plexo normativo, en favor de los consumidores y subadquirentes de cosas muebles no consumibles; garantía que impone a todo proveedor el deber de reparar el bien o, en el supuesto de reparación no satisfactoria, sustituirlo por uno nuevo de idénticas características, o aceptar la devolución de la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de reintegrar las sumas pagadas conforme al precio actual de la misma, o hacer una quita proporcional al precio; a elección del beneficiario.

Según el art. 11 de la Ley 24.240, la garantía legal rige por los defectos de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, siempre que afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o el correcto funcionamiento de la cosa.

Bajo tales lineamientos y en razón a lo resuelto en los considerandos 4 y 5, y teniendo especialmente presente que el automóvil en cuestión ingresó en varias oportunidades al taller mecánico por problemas mecánicos, incluso con posterioridad a que la accionante pudiera suministrarle el combustible idóneo para su normal funcionamiento (v. pericia mecánica, punto 4 al cuestionario de la fabricante recurrente), juzgo que en sub lite se configuró el supuesto de reparaciones insatisfactorias.

En razón de ello, concluyo que la queja bajo estudio merece ser acogida y, consecuentemente, hare lugar a la pretensión de sustitución del rodado que diera lugar a este litigio por otro de similares características, libre de gastos o su valor en pesos (conf. art. 17 inc.a) LCD).

Asimismo, déjese aclarado que el vehículo o su valor en pesos cuya entrega a la actora se ordena es en sustitución del que diera lugar a este pleito.

Los aquí litigantes deberán cumplir con la manda judicial dentro de los diez días computados desde que el presente decisorio adquiera firmeza.

No desconozco las dificultades prácticas que en el caso, conlleva la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. Por tanto la condena principal en este aspecto debe adecuarse al texto legal, la que puede ser sustituida -en caso de no fabricarse más o tornarse de imposible cumplimiento- por un automóvil de iguales características modelo 2017, el que, aunque contenga variaciones favorables al consumidor, deben ser asumidas por las demandadas.

La solución que se impone no conlleva a un enriquecimiento sin causa para la accionante. Es que el plus de contar, hoy, eventualmente con automóvil cero kilómetro y con mayores prestaciones (nunca menos) tiene una causa clara: el incumplimiento de las demandadas.

8.1. En relación a los agravios esbozados por los recurrentes referidos a los rubros indemnizatorios pretendidos, diré que tal petición no encuentra óbice por el acogimiento de la pretensión principal (sustitución del rodado o su valor en pesos), ya que la ley dispone que “.en todos los casos, la opción del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder” (art. 17 in fine, ley cit.).

Así las cosas, ingresaré, de seguido, al estudio de la procedencia de los mismos.

8.2. Daño material.

En punto a la existencia y cuantificación del rubro pretendido, cabe apuntar que no hay responsabilidad civil si no hay daño causado, pues no se puede imponer la sanción de resarcir donde no hay daño que reparar. El daño es entonces un elemento del acto ilícito, sin lo cual no existe la responsabilidad civil (Bustamante Alsina “Tratado de la Responsabilidad Civil”, pág.153, n°356). Para otros autores, el daño más que un elemento del acto ilícito es una condición del ejercicio de la acción de daños y perjuicios, un presupuesto para el funcionamiento de la responsabilidad civil (Salvat, “Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones”, T° IV, pág. 74, nota 22; Orgaz, “El daño resarcible”, 1960, pág. 18).

En nuestro derecho la existencia de daño es en efecto -un requisito sine qua non- para que haya responsabilidad civil, tal como lo refiere claramente el art. 1067 del Cód. Civil al prescribir que “no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código si no hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar.”.

Sentado lo expuesto, deviene como lógica consecuencia que para que el daño sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia (CSJN, 13.10.94, in re “Godoy, Miguel A. c. Banco Central”). Su prueba es esencial, puesto que si no se halla demostrado carece de sustento la pretensión resarcitoria que tuviera por presupuesto -justamente- ese extremo (SCBA, 06.10.92, in re “Damelino de Constantini, Celia c. Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo”; LA LEY, 1992-E, 530; Sala B, 22.05.5, in re “Clucellas, Patricio c. Valle Las Leñas”).

Bajo tales lineamientos doctrinarios y jurisprudenciales, analizaré en conjunto los agravios esbozados por ambas recurrentes.

En este marco, creo necesario recordar que la demandante pretendió por este concepto la suma $ 40.500, sin embargo no especificó como estaba compuesta esta suma.

Así las cosas, entiendo que las demandadas deben restituir a la accionante las sumas que aquella última efectivamente abonó en concepto de los gastos en los cuales incurrió para que el vehículo pueda ser reparado para luego ser utilizado por la demandante.

En este contexto debo señalar que conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el cpr.377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitamina SA, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda., entre muchos otros).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

He destacado en el párrafo anterior de este pronunciamiento, los principios que rigen la carga probatoria.Corresponde, lógicamente, relacionarlos con la concreta actividad desplegada en la causa por las partes con la finalidad de prevenir la vacuidad de tales premisas con referencia al caso traído a decisión.

Importa recordar, asimismo, que los jueces no tienen el deber de expresar en sus sentencias la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de aquéllas que fueran esenciales y decisivas para fallar la causa, siendo soberanos en la selección de las mismas, pudiendo inclusive preferir unas y descartar otras (CSJN, Fallos 308:2172, 310:1835, 2012; 325:350; SC Buenos Aires, 1996/06/14, “Ugarte y Compañía SA c/ Valente SRL”, DJBA, 151-5577).

Es que la ley no prefija ni la admisibilidad ni la fuerza probatoria de cada uno de los medios de prueba, labor que queda decididamente librada al criterio y convicción de cada magistrado (ST San Luis, 1996/09/03, L.R. y otro, DJ, 1997-2-617).

Conforme reiterada jurisprudencia de la Alzada del fuero, cuando se reclama el cumplimiento de obligaciones de origen contractual, corresponde al acreedor la prueba de la existencia misma de la convención en virtud de la cual habría nacido la acreencia cuya satisfacción se pretende y al presunto obligado la prueba de la inexistencia de dicha convención, o de la producción de algunos de los hechos extintivos de la obligación nacida. (CNCom, Sala D, Tehuelche SAFARI SA c/ Bird, Otto, 30/08/1983; íd., Sala B, “Guerriero Blas c/ Riva SA”, 15.8.06).

En función ello, corresponde reconocer a favor de la actora la suma $ 1.916,03 en concepto de los gastos abonados en el mes de junio de 2009 (v.fs.90), más sus respectivos intereses a la tasa activa aplicada por el BNA para sus operaciones de descuento a treinta días desde el 04.11.09 y hasta su efectivo pago.

En relación a la reparación cuyo monto el Sr. Juez a quo ordenó que sea determinado por el experto mecánico, entiendo que la misma debe revocada.El fundamente de dicha decisión radica en que al haber juzgado procedente la pretensión de sustitución del rodado o su valor en pesos (v.considerando 7), el accionante no debe realizar ninguna erogación en concepto de gastos por reparaciones futuras, por lo tanto nada deben abonar las accionadas por dicho concepto.

En razón de lo expuesto, propongo al acuerdo acoger parcialmente las quejas ensayadas por Volkswagen Argentina SA y modificar lo decidido por el anterior sentenciante sobre este rubro indemnizatorio.

8.3. Desvalorización del automóvil.

La actora pretende un resarcimiento por la desvalorización de la unidad derivada de los supuestos problemas suscitados en el mismo, como así también de la supuesta disminución del valor de reventa.

Ahora bien, de conformidad con lo decidido en el considerando

7, la indemnización otorgada por el anterior sentenciante debe ser revocada.

Y ello es así toda vez que la pretensión de que se sustituya el rodado o se abone su valor en pesos excluye el resarcimiento pretendido por desvaloración del rodado en cuestión.

Lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa por parte de la accionante que no puede ser admitido judicialmente.

En función de ello, propongo al acuerdo hacer lugar al agravio esgrimido por la demandada y modificar este aspecto de la sentencia.

8.4. Privación de uso.

Sobre este tópico, diré que comparto la solución propiciada por el juez de grado pues, ciertamente, la mera indisponibilidad material del rodado a raíz del obrar ilegítimo de las reclamadas, configura por sí un daño indemnizable (CNCom, Sala C in re: “Grosso Juan c. HSBC La Buenos Aires Cía. de Seguros s. ordinario, del 19.4.2005; in re: “Rodríguez Edrulfo c. Guini Automotores s. sumario”, del 5.4.2005; in re: “Zamoratte Raúl Alberto c. Círculo de Inversores S.A. s.ordinario” del 18.3.2003) y que produce una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria que no requiere ser probada (CSJN, fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065).

No ignoro que para alguna doctrina este rubro solamente puede incluirse en el capítulo de daños resarcibles si se prueba de manera muy concreta el perjuicio que la falta del bien ha ocasionado a su propietario. Dicho de otro modo, deberían acreditarse los gastos que para reemplazar su carencia han debido efectuarse, es decir: los boletos de colectivos, recibos de taxis o remises, o el costo del alquiler de otro rodado.

Pero esa tesitura olvida en buena medida lo que sucede en la vida real. Me explico: en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar l os costos de pagar taxis o automóviles de alquiler para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien. De modo que casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente (mi voto, Sala F, in re, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros S.A.s/ ordinario”, del 24.6.2010).

No obstante ello, debe admitirse la procedencia de dicho concepto si media una prueba positiva y precisa de la existencia, entidad y vinculación causal del daño con el incumplimiento de las concesionarias y el fabricante.

De lo expuesto al inicio resulta indudable que la accionante padeció un daño y este lo causaron las requeridas quienes guardaron silencio al pedido de sustitución del bien pese a que presentaba fallas mecánicas que imposibilitaron el normal uso del mismo.

Pues bien, a fin de estimar el monto de la indemnización y, a falta de acreditación concreta del perjuicio sufrido a causa de la privación del rodado, cabe acudir a la facultad estimativa conferida por el Cpr.165 (CNCom, Sala B, 23.12.93, “Maldonado, María Cristina c/ Cordelli, Alberto s/ sum.”; Sala A, 18.2.2000, “Capriccioni, Omar José y otra c/ Sevel Argentina SA s/ sum.”; Sala E, 20.04.1992, “Escolar Enrique c/ Red-Gar SACI, s/ sumario”; Sala F, in re, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros S.A.s/ ordinario”, del 24.6.2010; íd., 03.05.2011, “Carman Diego Alberto c/ Caja de Seguros SA, s/ ordinario”).

En virtud de lo expuesto precedentemente, en tanto la indemnización otorgada aparece suficiente para reparar el daño padecido, las críticas ensayadas serán desestimadas.

9. En relación al agravio referido a la forma en que fueron impuestas las costas del proceso, debo decir que el análisis de la causa muestra a las claras la imposibilidad de apartarse de la solución que trae el art. 68 del Cpr.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito.La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom, Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12.10.89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11.10.2011, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”).

Así entonces, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la accionada pues ha resistido enfáticamente y sin razón la responsabilidad que se le imputó por los hechos que en este litigio se ventilaron. Entonces, en la descripta situación, no corresponde apartarse del criterio objetivo de la derrota. Ergo, la queja no será admitida.

10.1. Sentado lo anterior, analizaré si debe o no hacerse lugar a la reconvención formulada por Wagen SA contra Angio Salud SA.

10.2. En este marco, entiendo útil recordar que la accionada, al momento de contestar la demanda iniciada en su contra, planteó reconvención en los términos del art. 357 del Cpr. contra la actora por el cobro de pesos por el valor de la estadía mensual, como garaje, del vehículo de la accionante desde el mes de junio de 2010 (v.fs.662).

De su lado, la accionante, al contestar el traslado oportunamente conferido, reconoció que dejo el automóvil en los establecimientos de Wagen SA pero expuso que lo hizo con la intención de que la reconveniente proceda a hacerse cargo de las reparaciones suficientes y necesarias para ponerlo en óptimas condiciones de uso y recupere su valor de mercado.Denunció, además, que el rodado no fue reparado hasta la actualidad (v.fs.677/680).

10.3. Hecha esta reseña, entiendo útil señalar, a fin de dilucidar el entuerto, que de las constancias obrantes en la causa surge que:

i) en el mes de julio de 2010 dependientes de la firma Wagen SA informan que: a) el vehículo ingresa en grúa al establecimiento; b) el motor gira pero no arranca se realiza localización guiada de avería detectando que el inyector numero 2 está en corto; c) a este automóvil se le reemplazaron los 4 inyectores en cortesía; d) ahora nuevamente vuelve con este problema este vehículo fue visto por Alejandro Kaskeline en nuestras instalaciones donde se controló el combustible utilizado por el cliente; e) realizar las reparación con cargo al cliente ya que se constató la utilización de un combustible muy deficiente (v.fs.118).

ii) la información reseñada fue corroborada por el experto mecánico en su informe obrante a fs. 925 (v. respuesta punto cuatro de las preguntas de Wagen SA).

iii) Asimismo, el perito designado en autos informó que al vehículo de la accionante no se le realizó ningún trabajo. En ocasión de la inspección se constató que el vehículo no funcionaba por diversas averías (v. respuesta al punto cinco de las preguntas de Wagen SA).

iv) El perito mecánico señaló que el rodado no se puede utilizar (v. respuesta al punto seis y siete del cuestionario de Wagen SA).

Asimismo, resulta necesario recordar que ha quedado comprobado en el sub lite que Angio Salud SA comenzó a utilizar el combustible correspondiente para el normal funcionamiento del vehículo cuando este se comenzó a vender en nuestro país (v. informe brindado por YPF a fs.1.012).

En base a lo expuesto y a lo informado por el experto mecánico, diré que ha quedo comprobado en la causa que el automóvil ingresó, nuevamente, en el mes de julio de 2010 a los talleres mecánicos de Wagen SA por desperfectos en sus inyectores, los cuales habían sido remplazados con anterioridad por la reconveniente.

Así las cosas es dable concluir que el cambio de inyectores realizados oportunamente resultó defectuoso por tal motivo el vehículo debió ingresar nuevamente al taller mecánico.

En función de lo expuesto, juzgo que: i) las partes se encontraban vinculadas a través de un contrato de locación de obra y no de garaje; ii) Angio Salud SA cumplió regularmente con los servicios de mantenimiento requeridos según las especificaciones del manual del automóvil (v. facturas y recibos obrantes a fs. 74/87); iii) Sobre la base de la prueba pericial mecánica rendida en la causa, las demandadas resultan responsables por las fallas que presenta el vehículo, toda vez que la demandante obligatoriamente debió utilizar una gasolina de menor calidad hasta que el combustible idóneo comenzó a venderse en la Argentina y que esta situación ocasionó los problemas de carburación del rodado; iv) las reparaciones realizadas por Wagen SA con anterioridad a la última entrada al taller mecánico resultaron defectuosas; v) Wagen SA tenía la obligación de reparar sin cargo el vehículo de Angio Salud SA por no haber brindado en su oportunidad un servicio técnico adecuado (conf. art. 12 LDC), sin embargo, no lo hizo; y vi) Al incumplir la reconveniente con su obligación, debe exonerase a Angio Salud SA de pagar los gastos en que incurrió Wagen SA por la guarda del vehículo en cuestión.

10.4. Por ello, concluyo debe hacer lugar el agravio bajo examen y revocar lo decidido por el Sr. Juez a quo sobre este aspecto.

10.5.Toda vez que lo aquí decidido importa la revocación de la reconvención articulada, tal circunstancia determina que haya quedado sin efecto la imposición de costas efectuada en la anterior instancia y, por ende, corresponde a este Tribunal expedirse sobre este particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

En este marco, considero que los gastos causídicos de la reconvención incoada deben ser soportados por la reconveniente en su carácter de vencida en el litigio, solución que cabe hacer extensiva también a las costas de Alzada, por análogas razones (CPCCN 279 y 68).

V. Conclusión:

Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguida colega, propongo al Acuerdo: a) confirmar en lo principal la sentencia apelada, con la modificación establecida en los considerandos 7, 8.2 y 8.3. En cuanto a las costas de Alzada, serán impuestas a las demandadas vencidas; y b) receptar los agravios ensayados por Angio Salud SA y, consecuentemente, desestimar la reconvención entablada por Wagen SA contra Angio Salud SA, a quien absuelvo. Las costas de ambas instancias se imponen a la reconveniente vencida (conf. art. 68 Cpr.).

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores

Jueces de Cámara doctores:

Alejandra N. Tevez

Rafael F.Barreiro

María Florencia Estevarena

Buenos Aires, 19 de septiembre de 2017.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) confirmar en lo principal la sentencia apelada, con la modificación establecida en los considerandos 7, 8.2 y 8.3. En cuanto a las costas de Alzada, serán impuestas a las demandadas vencidas; y b) receptar los agravios ensayados por Angio Salud SA y, consecuentemente, desestimar la reconvención entablada por Wagen S.A. contra Angio Salud S.A., a quien absuelvo. Las costas de ambas instancias se imponen a la reconveniente vencida (conf. art. 68 Cpr.).

II. Notifíquese (Ley n° 26.685, Ac. C.S.J.N. n° 31/2011 art. 1° y n° 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de grado.

Hágase saber la presente decisión a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Ley n°

26.856, art. 4 Ac. n° 15/13 y Ac. n° 24/13 y n° 42/15).

Firman sol o los suscriptos por hallarse vacante la vocalía n° 17 de esta Cámara (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Alejandra N. Tevez

Rafael F. Barreiro

Fecha de firma: 19/09/2017 Alta en sistema: 20/09/2017

Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BARREIRO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ALEJANDRA N TEVEZ, PRESIDENTA DE LA SALA F Firmado(ante mi) por: MARIA FLORENCIA ESTEVARENA, SECRETARIA DE CAMARA

María Florencia Estevarena

Secretaria