ART no debe responder por la deficiencia en el seguimiento posterior a una intervención quirúrgica al ser el profesional quien omitió derivar al paciente a un neurólogo para control

Partes: G., A. O. c/ Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y o. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 3-oct-2017

Cita: MJ-JU-M-107394-AR | MJJ107394 | MJJ107394

La ART no debe responder por la deficiencia en el seguimiento posterior a una intervención quirúrgica al ser el profesional quien omitió derivar al paciente a un neurólogo para control.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que había admitido parcialmente la demanda y condenó a la aseguradora de riesgos del trabajo demandada a indemnizar por los perjuicios sufridos debido a una deficiente prestación médico asistencial-en el caso, la práctica médica respecto de la intervención quirúrgica fue correcta, pero el seguimiento posterior fue deficiente al omitir derivar a un neurólogo para control- toda vez que, la sentencia debe corresponderse con la acción, principio éste de cuya aplicación se deriva que el juez debe juzgar sólo sobre elementos de hechos alegados por las partes.

2.-Toda vez que una deficiente prestación médico asistencial, no fue invocado en la demanda, y fue el perito quien hizo referencia, no es a él a quien le corresponde hacerlo desde que su función se limita a emitir un dictamen respecto de los hechos materia de prueba que, para serlo, deben haber sido invocados por alguna de las partes, lo que conduce al rechazo de la demanda.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 3 días del mes de octubre del año dos mil diecisiete, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “I” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos: “G., A. O. c/ Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 619/636, aclarada a fs. 658, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dras. CASTRO y GUISADO. Sobre la cuestión propuesta la DRA. CASTRO dijo: I. La sentencia de fs. 619/636 aclarada a fs. 658 admitió parcialmente la demanda interpuesta por A. O. G. contra Mapfre ART Seguros S.A. Condenó entonces a “Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.” como continuadora de aquella a pagarle al primero la suma de setenta mil pesos ($ 70.000) con más sus intereses y las costas, condena que hizo extensiva a “Mapfre Argentina Seguros S.A”. Rechazó en cambio el reclamo dirigido por el mismo actor contra Guillermo Cardinali y ALPI Asociación Civil y su aseguradora Sancor Seguros Cooperativa de Seguros Limitada, con costas. Apelaron la actora, Galeno ART S.A. y su aseguradora Mapfre Argentina de Seguros S.A. La actora expresó sus agravios a fs. 700/702 mientras que la ART y la citada lo hicieron a fs. 704/708. Los traslados correspondientes fueron contestados con las presentaciones de fs. 710 y 712/714 respectivamente.

II. El actor demandó en autos el resarcimiento de las consecuencias dañosas que padeció de resultas de la deficiente prestación médico asistencial que atribuyó a los demandados.Relató que trabajaba en la Corporación General de Alimentos; que mientras cumplía sus tareas en el mes de abril de 2003 sufrió un “tirón” en su hombro y comenzó a padecer dolores, que luego se extendieron a la espalda; que fue derivado a Mapfre Aseguradora de Riesgos de Trabajo S.A. y atendido por los prestadores que la ART dispuso, es decir, en primer lugar CETRAI S.R.L. donde se le diagnosticó una contractura y se le prescribieron sesiones de kinesiología y analgésicos. Agregó que como el dolor no remitió volvió a la consulta médica, donde se le prescribieron más sesiones de kinesiología, aplicación de onda corta, ondas interferenciales y ejercicios de elongación; que en el estudio médico realizado el 5/6/03 en el instituto de Investigaciones Médicas-Centro de Diagnósticos, los especialistas detectaron una disminución de altura y señal del disco C5 y C6, atribuible a fenómenos de deshidratación y asociado a herniación; que frente a esa hernia pequeña en sus vértebras cervicales izquierdas C5 y C6 y ante el fracaso de procedimientos más conservadores, le indicaron que debía ser intervenido quirúrgicamente para lo cual fue derivado al doctor Guillermo Cardinali, especialista en columna, quien también recomendó cirugía, a realizarse en ALPI; que esa intervención – disectomía con injerto óseo extraído de la cresta ilíaca izquierda, colocación de una placa con tornillos de bloqueo cervical – se realizó el 5/8/2003. Indicó que quedó internado por tres días tras lo cual continuó el postoperatorio en su domicilio con cuello ortopédico; que a la semana comenzó con fuertes dolores en su oído izquierdo, lengua y cara por lo que la ART lo derivó al especialista en otorrinolaringología Dr. Jaritos, quien le diagnosticó glotitis y algia hemicraneana referida izquierda.

Pero -agrega- continuó con problemas de mala y dificultosa masticación, deglución y sin poder abrir la boca.Finalmente relata que en abril de 2004 tuvo que reingresar a ALPI por una tumoración en el sector de la incisión para acceder a la cresta ilíaca; que el 27/4/2004 se le practicó una nueva intervención quirúrgica en la zona para extraer un cuerpo extraño, sin decirle qué era. La decisión recurrida partió de consideraciones teóricas generales en materia de responsabilidad médica, que resultan sustancialmente de la transcripción de la sentencia de la Sala H de este Tribunal, voto de la Dra. Elsa Gatzke Reinoso de Gauna en los autos “Arenare, Roberto y otro c/ Clínica Monte Grande S.A. y otro”, sentencia del 21/2/2006 (http://www.saij.gob.ar/camara-nacionalapelaciones- civil-nacional-ciudad-autonoma-buenos-aires-arenareroberto- otro-clinica-monte-grande-sa-otro-fa06983713-2006-02- 21/123456789-317-3896-0ots-eupmocsollaf). Tras ello se detuvo en el estudio del informe pericial médico del neurocirujano (cfr. fs. 405/413). Ponderó así que el perito sostuvo que “el reclamo se basa sobre la pérdida funcional de la hemilengua izquierda, con la equivocada creencia que se originó por una lesión directa como resultante de las maniobras quirúrgicas en la región cervical de la V y VI vértebra… cabe… incursionar en el cuadro patológico de la lesión del nervio hipogloso mayor”. Consideró que el experto había descartado que la patología que presentaba el actor pudiera deberse a la intervención quirúrgica que le fue practicada. Así sostuvo que los procedimientos quirúrgicos sobre tal región no pueden lesionar el nervio hipogloso mayor y que la cirugía practicada en el caso pude acarrear muchas complicaciones, pero no la lesión del hipogloso. Concluyó en que la preparación del paciente, la técnica quirúrgica y la atención en el postoperatorio fueron correctas. Seguidamente valoró el dictamen del perito traumatólogo (fs.432 /438) del que resulta que la distancia anatómica entre el sector donde se trató la hernia discal (C5 – C6) y los pares craneanos IX y XII, es de 10 a 12 cm.; con relación a la lesión del hipogloso mayor, dijo que si bien las prácticas quirúrgicas en la región cervical alta podrían generar su parálisis, ese segmento se encuentra muy por encima del sector cervical abordado en la cirugía practicada al actor. De resultas de esas pruebas el magistrado de la anterior instancia sostuvo que no existió una mala práctica médica respecto de la intervención quirúrgica a la cual fue sometido el señor G. por parte del doctor Guillermo Cardinali. No obstante, recordó que como surge del primero de los informes periciales referenciados, en la atención posterior del actor y toda vez que “desde el día 17/10/2003 debería observarse el comienzo de la atrofia (las atrofias por lesión de neurona inferior, como este caso, son de rápida evolución, por lo que debió haber sido visto por un neurólogo para poder realizar un correcto diagnóstico de la afección y de los estudios que hubiesen sido necesarios”; que “en parte alguna se observa diagnóstico neurológico y estudios necesarios para identificar el problema, o si existen no fueron incorporados al expediente…” y agregó que “no puedo dejar de observar la carencia completa de información de tipo médiconeurológica que se debió haber prestado al actor desde, al menos, su primera queja de patología lingual (15/08/03)”.

En base a estos elementos concluyó el Sr.Juez de la anterior instancia en que esa sintomatología clásica en este tipo de cuadros, no parece haber sido advertida por el galeno especialista en otorrinolaringología de la ART al cual concurrió el actor al percibir dolores, molestias y dificultades en la lengua, grave falencia en la práctica médica que pudo haber impedido, en carácter de pérdida de chance, paliativos oportunos y pertinentes, aun cuando los galenos designados peritos han concluido que la lesión es irreversible actualmente. Consideró entonces que ello configuraba un daño resarcible a título de chance, cuya indemnización junto con la del daño moral fijó en la suma por la que prospera la demanda contra la ART y su aseguradora. Ello es materia de las quejas de estas últimas que – adelanto- propondré admitir por las razones que a continuación expondré, lo que me relevará de conocer en las del actor que sólo se vinculan con la extensión del resarcimiento. Destaco que su conocimiento se hará a la luz de las normas del hoy derogado Código Civil Argentino vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque -tal como se indica en la sentencia apelada- es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, discutidos en esta instancia (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia alli citada) lo que excluye claramente en este aspecto la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, de acuerdo a las previsiones de su artículo 7).

III. Asiste razón a las apelantes cuando sostienen que el actor no demandó en autos la indemnización por la pérdida de la chance de curar o tratar la afección que padeció -cuya falta de relación causal con la intervención quirúrgica practicada ha quedado fuera de debate en esta instancia- por lo que la sentencia en este aspecto resulta a mi juicio incongruente.La consideración de este punto requerirá detenerse en los términos del escrito de demanda, a los que puede calificarse de parcos en un aspecto esencial que debía contener, me refiero a la designación concreta de los errores médicos en que se basaba el reclamo. Pero más allá de eso, se observa que no existe en el escrito de demanda mención alguna que refiera como deficiente la atención médica por parte del Dr. Jaritos. Es más, ésta sólo aparece mencionada en un párrafo de cinco renglones en que el actor sostienen que “por medio de la A.R.T. MAFPRE -tras la consulta- me derivaron al especialista otorrinolaringólogo Dr. JARITOS, quien refiere -según F II del parte médico de MAPFRE, hoja Nº 1- “glotitis y algia hemicraneana referida izquierda…”, continué con problemas de mala y dificultosa masticación, peor deglusión y no podía abrir bien la boca” (sic., fs. 51). Reitero, a dicha atención ligeramente referida, no se la califica de errónea ni se le atribuye ninguna consecuencia en orden a la posibilidad de curación frustrada y a mayor abunda miento no se demanda al médico que la cumplió. El relato de los hechos formulado en la demanda por otra parte concluye con una afirmación que claramente atribuye a la operación practicada todos los daños cuyo resarcimiento se reclamó en autos.

Sostuvo el actor que “Como consecuencia de todo el padecimiento provocado por la intervención quirúrgica realizada en ALPI, por el Dr. Guillermo Cardinale… es que a la fecha sigo teniendo dolores en mi hombro y brazos, mi lengua casi por la mitad, problemas en la masticación y deglusión, deficiencias al hablar -seseos, acúfenos en mis oídos…” (sic., fs. 51in fine y vuelta). Es el propio actor quien se encarga de despejar cualquier duda al respecto cuando aclara que la responsabilidad de la ART es refleja y que su fundamento radica en la obligación de garantía que le incumbe respecto de los médicos (cfr. fs.54); y siendo que ninguna falta se atribuye al profesional que atendió al actor en la oportunidad mencionada, ninguna responsabilidad refleja podría derivarse para la Mapfre ART. A mayor abundamiento cabe señalar que no existe en la demanda referencia alguna a un reclamo por pérdida de la chance producto no ya de la única atención médica cuestionada -la intervención quirúrgica- sino de un acto médico diverso, practicado por otro profesional. Y, finalmente, ninguno de los puntos periciales propuestos (cfr. fs. 60 y vta.) versa sobre esta cuestión, es decir, sobre una eventual falta médica en las consultas con el otorrinolaringólogo y una consecuente frustración de la curación de la patología que padecía el actor. Antes bien, los únicos puntos que versan sobre el origen de los padecimientos de G. se dirigen a establecer la vinculación de los daños con la cirugía. Así, el punto 6 persigue conocer “si el dolor lingual, la hemiatrofia de la lengua y la desviación de la misma hacia la izquierda, además de la hipersensibilidad en región del mentón izquierdo, son producto de la cirugía, realizada el 5/8/2003, de disectomía con injerto óseo y placa con tornillos?” mientras que los dos numerados como 8 aluden exclusivamente a una lesión quirúrgica (cfr. fs. 60 y vta.).

La cuestión recién aparece en el informe pericial. Así, el perito médico legista neurocirujano dice en sus conclusiones – no al responder los concretos puntos periciales porque sobre ello no fue interrogado- que “desde el día 17/10/2003 debería observarse el comienzo de la atrofia… por lo que debió haber sido visto por un neurólogo para poder realizar un correcto diagnóstico de la afección y de los estudios que hubiesen sido necesarios. … en parte alguna se observa diagnóstico neurológico y estudios necesarios para identificar el problema, o si existen no fueron incorporados al expediente o el suscripto no tuvo acceso a ellos” (cfr. fs.413). Y aunque califica de erróneo al enfoque terapéutico posterior a ese hallazgo que no fue debidamente estudiado ni tratado, omite toda referencia a los eventuales resultados curativos o paliativos de un tratamiento oportuno. Sólo en el alegato la actora formula una por cierto tardía mención a la cuestión cuando refiere la prueba pericial médica (cfr. fs. 594vta.). Pues bien, este panorama me lleva a recordar que en el caso no se discute -antes bien, la propia actora lo afirma en la demandada- que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual. El progreso de la demanda entonces se encontraba condicionado a la invocación y prueba del incumplimiento que se les atribuía a los demandados. Pero respecto del único punto que aquí interesa, esto es, la deficiente atención médica del Dr. Jaritos que no habría derivado al actor a la consulta con un neurólogo no existe invocación alguna en el escrito liminar, por lo que mal podía admitirse el reclamo con sustento en ese hecho, no invocado por el actor. En este sentido ha sostenido nuestra C.S.J.N. que es carga de la parte que deduce una pretensión fundamentarla mediante una prolija y circunstanciada relación de los antecedentes fácticos a los que se imputa el efecto jurídico que se persigue y demostrar que se ha verificado la situación de hecho descripta por la norma invocada como fundamento de su petición (Fallos 318: 1054).

En términos concordantes hemos recordado (cfr. Expte. n° 8.039/2004, del 13/2/2010, Expte. N°74685/99 del 20/9/2011, entre muchos otros), en un proceso basado en el principio dispositivo, las partes no sólo tienen que probar los hechos necesarios para la decisión sino que además deben introducirlos en el proceso mediante su afirmación, lo que constituye la llamada carga de la afirmación o de la alegación (ver en tal sentido, Rosemberg, Leo [trad.de Krotoschin], La carga de la prueba, 2° edición en castellano, Julio César Faira Editor, Buenos Aires, 2002). Es por ello que la sentencia debe corresponderse con la acción, principio éste de cuya aplicación se deriva que el juez debe juzgar solo sobre elementos de hechos alegados por las partes (secundum alligata et probata iudex iudicare debet) y sobre todos los elementos de hecho alegados por las partes (Rocco, Alfredo [trad de Greco], La sentencia civil, Ed. Valleta, Bs. As., 2005, pág. 142 y sgtes.). En cambio le está vedado argumentar sobre hechos no invocados por las partes no obstante que resulten de los autos pues aunque el juez es libre para argumentar como crea oportuno respecto de los hechos alegados, “no puede sustituir un hecho distinto a aquel alegado: precisamente por … que en el juicio lógico del juez los dos términos (hecho,. Relación jurídica) son dados totalmente por las partes” (Rocco, op. cit,. pág. 156 y su nota). Además de limitar la actividad del juez, las alegaciones formuladas por cualquiera de las partes se adquieren para el proceso en forma definitiva, de manera que “los datos que aportan asumen carácter común y son por lo tanto susceptibles de beneficiar o de perjudicar a ambas partes por igual. Se trata de una aplicación del principio de adquisición” (Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, n° 398, pág. 325), en cuya virtud los resultados de la actividad procesal de las partes se logran para el proceso, y benefician o perjudican indistintamente a aquéllas, con prescindencia de cual haya sido la que le hubiere aportado (Morello…, Códigos…, t. I., n°163, pág. 619). En similar orden de ideas cabe recordar que los jueces tienen el deber de examinar autónomamente la realidad fáctica subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen.Atribución que por ser propia y privativa de la función jurisdiccional lleva a prescindir de los fundamentos y calificaciones normativas que postulen las partes, aun cuando concordaren en ellos; pero que encuentra su único límite en el respeto al principio de congruencia, de raigambre constitucional, en cuanto invalida todo pronunciamiento que altere la causa petendi o introduzca planteos o defensas no invocadas (Fallos 235: 606 ; 329: 4372).

Y -reitero- como el extremo de hecho al que antes aludí no fue invocado en la demanda y siendo que no es al perito al que le corresponde hacerlo desde que su función se limita a emitir un dictamen respecto de los hechos materia de prueba que, para serlo, deben haber sido invocados por alguna de las partes, la solución adelantada, se impone. Voto pues para que se revoque la sentencia apelada y se rechace la demanda en todas sus partes, con costas al actor vencido (art. 68 primera parte del Código Procesal), toda vez que no encuentro mérito alguno para apartarme del criterio objetivo de la derrota allí consagrado. Por razones análogas, la Dra. GUISADO adhiere al voto que antecede. La Dra. UBIEDO no interviene por hallarse excusada de entender en las presentes actuaciones (ver providencia de fs. 698. Con lo que terminó el acto. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.

María Laura Ragoni – Secretaria

Buenos Aires, 3 de octubre de 2017 Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda en todas sus partes, con costas al actor vencido. Los honorarios serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Regístrese y notifíquese.

Patricia E. Castro

Paola M. Guisado