Rechazo de la pretensión de resarcimiento por el daño moral derivado del incumplimiento del contrato de salud por parte de la obra social demandada al no cubrir el tratamiento cognitivo conductal para la menor

Partes: B. G. D. y otro c/ Obra Social Acción Social de Empresarios y o. s/ incumplimiento de prestac. de obra soc.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 4-abr-2017

Cita: MJ-JU-M-106783-AR | MJJ106783

Rechazo de la pretensión de resarcimiento por el daño moral derivado del incumplimiento del contrato de salud por parte de la obra social demandada al no cubrir el tratamiento cognitivo conductal requerido por la menor. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia en tanto concedió a los actores la indemnización por daño moral sufrido debido a incumplimientos del contrato de salud por parte de la obra social demandada toda vez que en materia contractual, para el reconocimiento del daño moral el Juez debe ponderar su procedencia en atención al hecho generador y a las particulares circunstancias del caso (conf. art. 522 del CCiv.), siendo necesaria la constatación de molestias o padecimientos que hieren las afecciones legítimas de la víctima, es decir, que excedan la mera contrariedad por la frustración de la relación convenida y esperada lo que no sucede en el caso.

2.-Toda vez que en el caso, las molestias que pudieran haber padecido los actores con motivo de verse obligados a interponer intercambios epistolares para reclamar las prestaciones médicas a la obra social demandada, no son, en esencia, diferentes a las que debe soportar una de las partes del contrato ante la inejecución de las obligaciones de la otra que llevan a ocurrir ante los tribunales para dirimir un entuerto, cabe rechazar la pretensión de resarcimiento del daño moral, por éstas molestias.

3.-Tratándose de la pretensión del resarcimiento por el daño moral sufrido como consecuencia del incumplimiento del contrato de salud, y atento que se encontraba en juego, en todo momento, el tratamiento, la eventual recuperación y la integración de la menor hija de los actores, el retraso y toda la negativa de atención o atención deficiente, ha tenido el agregado del padecimiento espiritual de considerar que esta situación podía perjudicar la situación de la niña, así, la falta de certeza sobre la continuidad de un tratamiento esencial para un niño en estado de gran vulnerabilidad genera un alto grado de angustia a sus progenitores que merece ser indemnizado. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Medina)

Fallo:

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de abril de 2017, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor Alfredo Silverio Gusman dice:

I.- A fs. 336/340 obra la sentencia del Juez de la anterior instancia, en la que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por Analía Mariel DOMENECH y G. Darío B. -ambos por derecho propio- contra la Obra Social Acción Social de Empresarios -en adelante, la obra social o A.S.E.-, y condenó al pago del daño material originado en las erogaciones que debieron realizar los accionantes para hacer frente al tratamiento cognitivo conductal indicado respecto de su hija menor, Nerea Azul. Asimismo, admitió la pretensión relativa al daño moral padecido por ambos progenitores.

Para resolver de tal modo, el a quo consideró que no se encontraba cuestionado que la menor Nerea Azul B. -hija de los actores y afiliada a la demandada- presenta un trastorno generalizado del desarrollo con espectro autista y una encefalopatía crónica. Por otra parte, tuvo por acreditado que, como consecuencia de dicha patología, se le indicó un tratamiento cognitivo conductual compuesto por distintas prestaciones, abonadas por la obra social desde julio de 2010, momento en que se dictó la medida cautelar en la causa caratulada “B., Nerea Azul c/ Obra Social Acción de Empresarios s/ amparo”. Asimismo, apuntó que ni en autos ni en ese proceso la accionada cuestionó la obligación de cubrir el tratamiento, como así tampoco los prestadores que lo realizan, argumentando solamente que no se habían acompañado las órdenes médicas que demostraran la necesidad de los tratamientos. Por lo demás, advirtió una clara contradicción en la postura asumida por A.S.E. en la medida que negó la recepción de las cartas documento anteriores a la medida cautelar, para luego afirmar que abonó las facturas que se le reclaman.Sobre esta base y ponderando las facturas acompañadas a la causa, admitió los reintegros pretendidos por los accionantes en la suma de $68.731,69, en concepto de daño material. Con relación al daño moral hizo lugar a la procedencia de aquel rubro, el que justipreció en la suma de $10.000 en el caso del Sr. B. y $15.000 a favor de la Sra. DOMENECH. En lo relativo al cómputo de los intereses dispuso que aquellos comenzarán a correr desde la mora -ocurrida a los 30 días de la presentación de las facturas indicadas en el anexo del informe pericial obrante a fs. 307 y desde la notificación del traslado de la demandada en el caso restante- a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días. Por último, impuso las costas a la accionada vencida.

II.- Dicha sentencia fue materia de apelación por la obra social (fs. 341/342), expresando agravios a fs. 361/367, los que merecieron el responde de la actora a fs. 369/370.

Las quejas de la demandada se refieren, en sustancia, a que: a) El Magistrado de la anterior instancia detalla de manera errónea como deben liquidarse los intereses por los comprobantes correspondientes al año 2009. En ese sentido, la actora circunscribió el monto reclamado a la suma de $8.502 por el total de aquel año, motivo por el cual los intereses no pueden extenderse al valor total de las facturas presentadas, sino sólo al monto parcial de cada factura; b) El a quo debió disponer en la condena el cómputo de los intereses por mora a 30 días, respecto a las diferencias no abonadas por cada factura correspondiente al año 2009 y desde la presentación de cada factura, según surge del detalle de la pericia contable; c) Yerra el sentenciante al considerar que el hecho de haber efectuado pagos voluntarios, importa la recepción de las misivas dirigidas por la actora.Sobre este punto, debe considerarse que los pagos correspondientes al año 2009 fueron efectuados normalmente, a valor de nomenclador, en fecha previa a la recepción de la misiva de 2010. Es decir, que dicho pago se había efectuado contra la prestación de los instrumentos correspondientes a la obra social; d) No resulta procedente la admisión del daño moral, en la medida que ese rubro debe ser meritado teniendo en cuenta su carácter restrictivo cuando se trata de un incumplimiento contractual. Subsidiariamente, corresponde reducir el monto otorgado bajo dicho concepto, pues aquel resulta elevado y desmedido.

III.- En primer término, debo abordar la cuestión relativa a los intereses que fueran fijados en la anterior instancia respecto del periodo correspondiente al año 2009. En ese sentido, el a quo dispuso para el cómputo de los accesorios que comenzaran a devengarse a los 30 días de la presentación de las facturas indicadas en el anexo I obrante a fs. 307 del informe pericial.

Sobre este punto, asiste razón a la apelante en la medida que los intereses relativos a aquel periodo deberán ser calculados únicamente con relación al monto abonado por los demandantes y que no fuera reintegrado oportunamente por la obra social ($8.502, conf. fs. 106vta.). Ello pues, en definitiva, esa ha sido la suma por la que prosperó la demanda respecto de las erogaciones realizadas por los actores en el año 2009.

Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al agravio de la obra social y modificar el cómputo de los intereses en el sentido que los accesorios relativos a las facturas indicadas en el anexo obrante a fs. 307, deberán ser calculados desde los 30 días de la presentación de los instrumentos allí indicados, pero únicamente sobre la porción de aquéllas que no ha sido oportunamente abonada por la obra social.

IV.- Por otra parte y con relación a las manifestaciones vertidas por la apelante al punto b) de su expresión de agravios (fs.363/364 vta.), no se llega a comprender cuál es la crítica que, en definitiva, formula al veredicto de la anterior instancia. Tampoco indica, en concreto, en qué inciden aquellas alegaciones para revisar lo decidido por el Juez de grado respecto de la cuestión de fondo.

Veamos, el Magistrado de la anterior instancia justifica la procedencia de la cobertura integral de las prestaciones de conformidad con lo dispuesto en las leyes 22.431 y 24.901 y en los decretos 762/97 y 1193/98, como así también en la jurisprudencia del Alto Tribunal que pone énfasis en los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud. Respecto de esta cuestión, la demandada nada dijo en su expresión de agravios, limitando su primera queja al cálculo de los intereses.

Por ello, considero que en nada incide para revisar el veredicto cuestionado la aplicación de la doctrina de los actos propios realizada por el sentenciante, pues en definitiva la condena a la obra social encuentra su fundamentación jurídica en las normas apuntadas en el párrafo anterior.

En razón de lo expuesto y que el art. 265 del Código Procesal dispone que la debida fundamentación del recurso de apelación implica una crítica concreta y razonada del decisorio que se ataca, corresponde declarar desierto el recurso en lo inherente a aquellas manifestaciones.

V.- Analizaré a continuación las quejas de la parte demandada vinculadas a la admisión del rubro daño moral a favor de ambos progenitores. En ese sentido, considero que la cuestión debe ser zanjada desde el punto de vista de la responsabilidad contractual, pues así ha sido encuadrada por el sentenciante sin merecer objeción de ninguna de las partes.

Cabe señalar que, en materia contractual, para el reconocimiento del daño moral el Juez debe ponderar su procedencia en atención al hecho generador y a las particulares circunstancias del caso (conf. art.522 del Código Civil), siendo necesaria la constatación de molestias o padecimientos que hieren las afecciones legítimas de la víctima. Es decir, que excedan la mera contrariedad por la frustración de la relación convenida y esperada (conf. Fuero Federal Civil y Comercial, Sala I, causa N° 7.170/01 del 20.10.05), pues la finalidad del rubro no es engrosar la cuantía de la indemnización por daños materiales, sino mitigar, mediante una “compensación de bienes”, los males o las heridas causados a las afecciones más estrechamente ligadas a la dignidad y a la plenitud del ser humano (conf. Sala I, causa N° 16.407/03, del 29.03.07).

En el caso, entiendo que las molestias que pudieran haber padecido los actores con motivo de verse obligados a interponer intercambios epistolares para reclamar las prestaciones, no son, en esencia, diferentes a las que debe soportar una de las partes del contrato ante la inejecución de las obligaciones de la otra que llevan a ocurrir ante los tribunales para dirimir un entuerto (conf. esta Sala, causa “Vargas de Braña” del 11.11.99, entre otras). En el ámbito contractual, se ha señalado que la reparación del agravio moral tiene carácter restrictivo, sin que pueda sustentarse en cualquier molestia causada por la insatisfacción de obligaciones contractuales (conf. Cámara Nacional Comercial, Sala B, 14/03/83 “CILAM c/ IKA Renault”). Sobre tales bases, no hallo circunstancias razonablemente idóneas y motivos suficientes para el resarcimiento del daño moral, que superen lo que serían las meras molestias, inquietudes o perturbaciones propias de cualquier contingencia provocada por tener que acudir a una vía judicial.

No creo estar en presencia de un caso en el que la prueba del daño moral resulte innecesaria por ser inherente a la lesión padecida, regla que no es propia de la materia contractual.

En esa línea, no se ha arrimado a la causa ninguna constancia probatoria a fin de acreditar los dichos de los demandantes en su escrito inaugural. Nótese que a fs.103vta./105 los actores detallan una concatenación de sucesos por los que debieron atravesar con motivo del incumplimiento de la demandada, mas ninguna prueba acompañaron para demostrar la aflicción que se repara bajo el rótulo de daño moral. En ese sentido, sólo han producido la prueba testimonial obrante a fs. 239/240 donde la deponente NAZAR sólo ha referido el estado de nervios y ansiedad padecido por la Sra. DOMENECH (v. respuesta octava y primera repregunta), en términos por demás genéricos, motivando la repregunta de la contraparte sin lograr que la testigo sea más precisa. Evaluando la prueba rendida con la pauta que me suministra el art. 386 de la ley ritual (y, en particular, para las declaraciones testimoniales, el art. 456 del C.P.C.C.N.), no considero demostrados padecimientos que justifiquen la procedencia de la indemnización reclamada.

Dado el carácter resarcitorio de este ítem, más allá de algún reproche que me merece la actitud de A.S.E., corresponde hacer lugar al agravio de la demandada y revocar lo decidido en la anterior instancia en cuanto admitió este item.

VI.- En mérito a lo expuesto, voto por:

6.1 Modificar el veredicto recurrido en cuanto al cómputo de los intereses, los que deberán ser calculados de acuerdo a lo dispuesto en el Considerando III del presente voto.

6.2 Revocar la sentencia apelada en cuanto reconoció la procedencia del rubro daño moral a favor de Analía Mariel DOMENECH y G. Darío B.

6.3 En cuanto a las costas del proceso deberán ser abonadas en un 70% por A.S.E. y el 30% restante por los actores; en virtud del resultado del pleito (artículo 71 -segundo párrafo- del C.P.C.C.N.).

La doctora Graciela Medina dijo:

Coincido en un todo con el voto del Dr.GUSMAN, salvo en lo que respecta al agravio por daño moral y en consecuencia con la distribución de los gastos causídicos.

Al respecto cabe señalar que los Señores Amalia Mariel Domenech y G. Darío B. promovieron demanda contra la Obra Social Acción Social de Empresarios originado en las erogaciones que debieron realizar los actores para hacer frente al tratamiento cognitivo conductual indicado por los médicos tratantes respecto de su hija menor, Nerea Azul y el daño moral sufrido. En tal sentido, reclamaron la suma de $129.814,69, con más sus intereses y costas.

Luego de tramitada la causa, a fs. 336/340 el magistrado a quo hizo lugar a la demanda, y condenó al pago del daño material originado correspondiente a las facturas reclamadas en autos. Con respecto al rubro daño moral, mereció favorable acogida fijando la suma de $10.000 para el Sr. B. y $15.000 en el caso de la Sra. Domenech.

Para así decidir, el Dr. Soto tuvo por admitido que la Srta. Nerea Azul B. -hija de los actores y afiliada a la demandada- presenta una discapacidad mental, como consecuencia de un trastorno generalizado de desarrollo con espectro autista y una encefalopatía crónica. Así como también que, como consecuencia de dicha patología, los médicos tratantes le indicaron un tratamiento cognitivo conductual compuesto por distintas prestaciones, que estuvo siendo abonado por la accionada desde julio de 2010, momento en que se dictó la medida cautelar en la causa n° 36740/10 caratulada “B., Nerea Azul c/ Obra Social Acción de Empresarios s/amparo”. Señaló que ni en autos, ni en el amparo, la demandada cuestionó su obligación de cubrir el tratamiento cognitivo conductual reclamado por los actores, ni los prestadores que lo realizan. No obstante, observó que la posición de la Obra Social es contradictoria por haber negado recibir las cartas documentos anteriores a la medida cautelar en el amparo pero, que luego dice haber abonado las facturas que aquí se reclaman.

El Dr. Alfredo S.Gusman en su voto considera que no se encuentra demostrado en autos los padecimientos sufridos que justifiquen la procedencia del resarcimiento por daño moral. Por tal motivo propone revocar el decisorio recurrido en este punto, y rechazar el rubro pretendido respecto de los Sres. Domenech y B.

El ítem indemnizatorio cuestionado, es la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente, como eficaz para el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo así, lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares, valoradas con prudencia para evitar un enriquecimiento indebido.

Cabe señalar que, en materia contractual, para el reconocimiento del daño moral el Juez debe ponderar su procedencia en atención al hecho generador y a las particulares circunstancias del caso (conf. art. 522 del Código Civil), siendo necesaria la constatación de molestias o padecimientos que hieren las afecciones legítimas de la víctima. Es decir, que excedan la mera contrariedad por la frustración de la relación convenida y esperada (conf. Sala I, de esta Cámara, causa n° 7170/01 del 20/10/05), pues la finalidad del rubro no es engrosar la cuantía de la indemnización por daños materiales, sino mitigar, mediante una “compensación de bienes”, los males o las heridas causados a las afecciones más estrechamente ligadas a la dignidad y a la plenitud del ser humano (conf. Sala I, causa n° 16.407/03, del 29/03/07).

Por mi parte coincido con lo expuesto por el magistrado de primera instancia, y tengo para mí que se encuentra suficientemente acreditado el daño moral padecido por los accionantes.Así pienso por cuanto en la declaración testimonial de fs. 239/240, la Sra. Eleonora Nazar expone: que conoce a Nerea por ser la maestra integradora y de ahí conoce a los actores; que su trabajo consiste en ayudarla con los ejercicios del jardín, porque era una nena que tenía dificultades en el lenguaje, en la parte de la comprensión y la expresión oral, dificultándole todo lo social, y siendo intelectualmente más inmadura que los nenes de su edad; que Nerea se encontraba realizando el Tratamiento Conductivo Conductual, en la fundación Mensajes del Alma, con más distintas terapias que efectuaba conjuntamente como ser Terapia Ocupacional, fonoaudiología y psicopedagogía; que los papás cumplían con el pago de su arancel por el trabajo, pero que muchas veces se manifestaban nerviosos, y muchas veces le comentaban que si se retrasaban con los pagos supiese entender que era porque estaban tramitando el reintegro. Textualmente dijo: “Quizás en el día a día se manifestaban nerviosos o ansiosos, porque querían cumplir con el compromiso que tenían conmigo y se sentían en falta sino lo hacían. Siempre fueron muy responsables, con los compromisos y los problemas de Nerea.”, frente al interrogante noveno relativo a ¿Sabe si la Obra Social cubrió este tratamiento en 2007? respondió que: “Bueno, calculo que no cubría por lo relatado anteriormente, de hecho algunas veces la mamá manifestaba que tenía algunos problemas específicos con la medicina prepaga, la obra social que no respondía a los tratamientos”. Agregó que, en virtud del trato cordial que tenía con la Sra. Domenech, esta le manifestaba que si se atrasaba en los pagos era por estas cuestiones que le pedía el reintegro a la obra social y eso la ponía bastante ansiosa y nerviosa. Adicionó que la familia era muy constante en sostener todo lo que Nerea necesitaba, y no poder afrontar las obligaciones ponía a la Sra. Domenech en un estado de preocupación.Me interesa destacar que en el derecho procesal actual, como consecuencia de la adopción del sistema de la sana crítica, carece de toda justificación excluir el valor del testimonio único lo que la ley deja librada su apreciación al juez, porque la máxima testis unus testis nullus, que consagraron las Partidas por influencia del Derecho Canónico, resulta inaplicable como criterio regulador de la valoración del testimonio. Por lo tanto, la declaración de un testigo singular es susceptible de fundar las conclusiones de una sentencia acerca de la existencia o inexistencia de uno o más hechos controvertidos, siempre que merezca fe y apreciándola más estrictamente que cuando media una pluralidad de testigos (conf. Palacio, Lino E., Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, “Derecho Procesal Civil”, 1999, Lexis n. 2507/004573).

Si bien es cierto que en tal hipótesis no existe la garantía que supone la concordancia entre las declaraciones de varios testigos, la de uno sólo puede ser suficiente cuando resulta creíble a la luz de las reglas de la sana crítica. Si sus dichos aparecen como verosímiles y se encuentran ratificados por otras constancias probatorias, nada autoriza al juzgador a hacerse cargo de la máxima testis unus testis nullus, obligándose por el contrario, a apreciar la declaración del testigo singular y admitir su testimonio en la medida exacta de su contenido si tal testimonio le merece fe.

En este caso particular, el testimonio de la Sra. Nazar, no me ofrece dudas acerca de su veracidad. Desde esta perspectiva, estoy convencida acerca de la situación de incertidumbre que han tenido que vivir los progenitores de Nerea Azul respecto a que la menor deje el establecimiento por falta de cobertura. Creo que la falta de certeza sobre la continuidad de un tratamiento esencial para un niño en estado de gran vulnerabilidad genera un alto grado de angustia a sus progenitores que merece ser indemnizado.¿Quién puede dudar que merece ser indemnizado este reclamo que está representado por las razonables angustias que debieron soportar los actores frente al incumplimiento de la Obra Social que además motivó la interposición de dos reclamos en instancia judicial así como las demás características del grupo familiar que surgen del decisorio recurrido y la prueba producida?

A ello debe sumarse, que lo que estaba en juego en todo momento era el tratamiento, la eventual recuperación y la integración de la menor, por lo tanto el retraso y toda la negativa de atención o atención deficiente, ha tenido el agre gado del padecimiento espiritual de considerar que esta situación podía perjudicar la situación de la niña.

Sobre la base de los elementos reseñados y en ejercicio de la facultad conferida por el art. 166 in fine del Código Procesal, numeración según D.J.A. aprobado por ley 26.939, propongo al acuerdo confirmar la procedencia del rubro daño moral y la cuantía del resarcimiento en favor de los Sres. Analía Mariel Domenech y G. Darío B.

Por las razones expuestas voto por: Confirmar el decisorio recurrido, salvo en lo atinente al cómputo de los intereses, los que deberán ser calculados de acuerdo a lo dispuesto en el Considerando III del primer voto, con costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada perdidosa en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. art. 70, primer párrafo del C.P.C.C.N., numeración según D.J.A. aprobado por ley 26.939).

El doctor Ricardo Víctor Guarinoni, por razones análogas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhiere a su voto.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar el veredicto recurrido en cuanto al cómputo de los intereses, los que deberán ser calculados de acuerdo a lo dispuesto en el Considerando III del primer voto, 2) Revocar la sentencia apelada en cuanto reconoció la procedencia del rubro daño moral a favor de Analía Mariel DOMENECH y G. Darío B. y 3) Distribuir las costas devengadas por el trámite procesal en un 70% a A.S.E. y un 30% a los actores (artículo 71 -segundo párrafo- del C.P.C.C.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

GRACIELA MEDINA

RICARDO VÍCTOR GUARINONI