La negativa de la obra social demandada a mantener afiliados a los hijos de la actora por entender que tenían otra obra social, importa inmiscuirse en la elección que ha hecho la madre de la prestación de salud que ella quiere para sus hijos

Partes: L. M. F. c/ Obra Social de Empleados Públicos (OSEP) s/ acción de amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 19-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-106881-AR | MJJ106881

La negativa de la obra social demandada a mantener afiliados a los hijos de la actora por entender que tenían otra obra social, importa inmiscuirse en la elección que ha hecho la madre de la prestación de salud que ella quiere para sus hijos y a la que legítimamente puede pretender por ser una afiliada obligatoria.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta a fin de que una obra social permitiera la afiliación en calidad de adherentes de los hijos menores de la actora, quienes quedaron sin cobertura por entender que tenían otra obra social, ya que resulta aplicable el principio pro homine o pro persona cuando se discute la defensa de la persona humana y el principio pro consumidore (art. 3 LDC, art. 1094 CCy CN), siendo irrelevante la crítica en cuanto se ha equiparado a la demandada con una empresa de medicina prepaga.

2.-La relación entre una afiliada y la obra social es de consumo, ya que la actora se encuentra comprendida en el concepto de consumidor del art.1 de la LDC por ser una usuaria de un servicio de salud y la obra social cumple las características de proveedor en los términos del art. 2 de la referida norma, en definitiva, resultan acreditadas las calidades de usuario y proveedor y, en consecuencia, ambas partes se encuentran dentro de ese vínculo jurídico denominado relación de consumo (art. 42 Const. Nacional y art. 3 de la LDC).

3.-Como en cualquier relación de consumo, los usuarios del servicio de salud tienen derecho a la protección de sus intereses; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Sin embargo, ello no surge de las constancias de la causa ya que la OSEP se abroquela en que no se aplican ninguna de las leyes nacionales por ser una obra social de carácter provincial y que la reglamentación interna le impide admitir el ingreso de los menores; actitud que resulta totalmente irrazonable y contraria a su propia norma de creación.

4.-La ley 26.316 que modificó de modo amplio la LDC, introdujo reglas sobre prueba en su art. 53 en el pár. 3° dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder con-forme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

5.-En caso de duda debe estarse a favor de la interpretación que en mayor medida favorezca al consumidor (arts. 3º), dicha norma resulta corroborada por el Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto establece que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable y en caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales prevalece la más favorable al consumidor (art. 1094 ).

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los diecinueve días del mes de Setiembre de dos mil diecisiete se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, las Sras. Juezas titulares de la misma Dras. María Teresa Carabajal Molina, Gladys Delia Marsala y no así la Dra. Silvina Del Carmen Furlotti por encontrarse en uso de licencia y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa CUIJ N° 13-04089492-0( (012051-259462))/52824 “L. M. F. C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (OSEP) P/ ACCIÓN DE AMPARO originaria del Primer Tribunal de Gestión Asociada de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 129/32 por la demandada contra la sentencia de fecha 9/06/17 obrante a fs. 122/26 la que admitió la demanda, impuso costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 152, se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dras. Carabajal Molina, Marsala y Furlotti.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:

I. Se alza a fs. 88/94 la parte actora contra la sentencia de fecha 9/06/16 obrante a fs. 80/86.

La decisión impugnada resolvió admitir la acción de amparo interpuesta por la Sra. M. F. L. contra la Obra Social de Empleados Públicos (en adelante “OSEP”). Asimismo impuso costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

II. PLATAFORMA FÁCTICA:

Los hechos más relevantes para la resolución del recurso en trato son los siguientes:

1) A fs. 13/16 compareció la Sra. M. F.L., por su propio derecho e interpuso acción de amparo a los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, normas internacionales y decreto- ley N° 2589 modificado por Ley n° 6504/97 art. 3, en contra de OSEP a fin de que la obra social permitiera la afiliación en calidad de adherentes de sus hijos menores Alina Jazmín y Ciro Nicolás, quienes quedaron sin cobertura desde el mes de diciembre de 2016. Asimismo solicitó el reintegro de gastos que hubieran incurrido los actores por dicha desafectación.

Sustentó su pretensión en las siguientes circunstancias:

oQue que desde hacía 15 años aproximadamente era afiliada a la deman-dada.

oQue fue madre de mellizos el día 5/11/16 y que desde dicha fecha la co-bertura fue prestada en su totalidad hasta el mes de diciembre del mismo año, siendo interrumpido los servicios, en oportunidad en que concurrió con sus bebes a control se-manal con el médico pediatra perteneciente a la obra social y la parte administrativa de la Clínica le informó que no tenía más cobertura.

oQue frente a tal circunstancia, concurrió a la demandada y le informaron que por reglamento interno de la obra social sus hijos no pueden seguir perteneciendo a la misma porque su esposo contaba con otra obra social.En efecto, su esposo Ciro Alberto Videla tenía la Obra Social del Personal de la Actividad de Turf, obra social que nunca utilizó y que ni siquiera él conocía cuáles eran los médicos prestadores.

oQue existía la necesidad de que los menores contaran en forma urgente con la obra social, tachando de arbitraria e inconstitucional la decisión de dejar sin cobertura a los menores.

oQue por tal motivo presentó nota dirigida a la obra social en fecha 13/12/16, luego un pronto despacho en fecha 10/02/2017 y además envió CD el día 10/03/2017, sin obtener una respuesta sobre la misma.

Expuso sobre los requisitos para la procedencia del amparo y sobre las normas que referidas al derecho a la salud.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

2) A fs. 77/91 rindió informe circunstanciado la demandada OSEP, por intermedio de su apoderado.

Adoptó la siguiente postura procesal:

oEfectuó una negativa general y particular de los hechos invocados por la actora.

oSostuvo la improcedencia de la acción de amparo y a la naturaleza jurídico- institucional de la OSEP que se integraba como órgano autárquico la administración des-centralizada de la provincia, según configuración resultante de su norma orgánica (Art. 1° Decreto-Ley N° 4373/63 y Ley N° 4202, Ley N° 6366, Ley N° 6774, Ley N° 6918, Ley N° 7123 y Ley N°7183), por lo que ostentaba en consecuencia los caracteres jurídicos-administrativos y competencia que tipifican a los entes autárquicos.

oExpuso que la modalidad prestacional de OSEP, era de (3) formas de prestación: a) directa: por medio de efectores propios; b) indirecta: por medio de efectores privados o públicos contratados; y c) mixta: combinación de los dos sistemas anteriores, siendo este último el proceso prestacional organizado por OSEP.

oExplicó las modalidades de afiliación a OSEP, conforme a la normativa citada, en especial lo referido al art. 2 ap. b) de la Ley 7183 en cuanto disponía:”La OSEP podrá otorgar también sus servicios en las mismas condiciones que a los afiliados obligato-rios, a los integrantes de otros sectores del trabajo, bien que se desempeñe en forma dependiente o autónoma y que no gocen de iguales beneficios dentro de la provincia, o que gozándolos opten voluntariamente por afiliarse a la OSEP, su afiliación será reglamentada por OSEP, debiendo asegurarse aportes patrimoniales suficientes, la incorporación del grupo familiar primario, y que se acepten las normas que rigen su desenvolvimiento.

oResaltó que los afiliados a OSEP según su modalidad de incorporación eran “obligatorios” (personas comprendidas por el régimen del empleo público -cuya afiliación es obligatoria – art. 2) y “voluntarios” (son los que voluntariamente opten por afiliarse a OSEP- contenidos de los incisos b, c, d y e del art. 2).

oPrecisó el marco normativo de reglamentaciones pertenecientes a OSEP respecto de las normas de aplicación para afiliados voluntarios independientes, haciendo hincapié en qie a la fecha este tipo de afiliación se encontraba suspendida por la siguientes resoluciones 740/14, 2122/14, 3026/15 y 15/2017. Agrega que esta última en su artículo 2° disponía: “Excluir de los alcances de lo dispuesto en el Art. 1 al caso que a continuación se detalla: Ingresos de recién nacidos que sean hijos de titulares, indirectos o adherentes del Sistema de Afiliación Voluntaria Independiente (si alguno de los padres cuenta con otra cobertura médica asistencial no acceder al ingreso de la OSEP). Recién Nacidos Internados en Neonatología: al recién nacido se le hace extensiva la afiliación de su pro-genitora por un plazo de hasta treinta (30) (debería decir días) corridos a partir de la fecha del nacimiento, en dicho plazo el recién nacido (RN) NO ES AFILIADO con los alcances y previsiones estatuidos en la Carta Orgánica (Decreto Ley N° 4373/63 y sus modificatorias).

oDestacó que en la relación contractual que unía a OSEP con la amparista se debe estar a lo establecido por el art.959 y 961 del Código Civil, y que por tanto no existía en el caso acto manifiestamente arbitrario en el proceder de su parte que vulnere el derecho de acceso a la salud y derecho a la vida reconocidos por el art. 77 inc. 22 y 23 de la Cons. Nac.

oHizo hincapié en los requisitos del amparo y pidió la integración de litis (denuncia de litis) con la Obra Social del Personal de la Actividad del Turf (OSPAT), en los términos en que se expresa.

En cuanto al pedido de reintegro de gastos sostuvo que no podía ser tra-tado en esta vía.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

3) A fs. 95 compareció Fiscalía de Estado.

4) A fs. 98 se hizo lugar a la denuncia litis peticionada. En consecuencia, compa-reció la Obra Social del Personal de la Actividad del Turf (en adleante “OSPAT”), contestó denuncia de litis y rechazó citación e intervención.

5) Luego de sustanciada la causa, el juez a quo admitió parcialmente la acción de amparo y en consecuencia condenó a la demandada a otorgar la afiliación en calidad de adherentes a los hijos menores de la actora con fecha 9/06/17 (fs. 122/26).

En lo que aquí nos ocupa, argumentó de la siguiente manera:

oQue no se encontraba controvertido que la actora era afiliada a OSEP y que los recién nacidos Alina Jazmín Videla L. y Ciro Nicolás Videla L. eran hijos de la amparista, conforme surgía de las partidas de nacimiento de fs. 2 y 3.

oQue de las constancias acreditadas en la causa- dentro del limitado co-nocimiento del tipo de proceso- se verificaban los requisitos para la admisibilidad de la acción de amparo, toda vez que la Resolución administrativa interna sobre la que sostenían el fundamento de la exclusión de la afiliación de los recién nacidos, en especial la Resolución N° 15/2017 (ver fs.69 a 76), se encontraba en franca contradicción con los presupuestos de la Ley 23.660 y 23.661, y en consecuencia existía: a) una negativa a mantener afiliados a los menores cuando se encontraba acreditada la afiliación de la actora; b) había una lesión actual, que consistía en dar de baja a los recién nacidos, so pretexto de afiliación múltiple; c) existía ilegalidad y arbitrariedad manifiesta por violación a las normas contenidas en la Ley 23.660 y 26061, art. 42 de la Const. Nacional y Convención sobre los Derechos del Niño, entre otras normativas; y d) inexistencia de otro medio judicial más idóneo.

oQue en el sublite la lesión denunciada afectaba el derecho de los menores a tener una cobertura de salud, y por tal el derecho a la salud, cuyo reconocimiento nor-mativo se enccontraba incorporado a nuestra Constitución en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se correlacionaba con lo dispuesto por el art. 24 de la Convención sobre los derechos del niño.

oQue la Resolución N° 15/2017 se presentaba también ilegal frente a la Ley 26061 y en oposición a lo establecido por el art. 9 de la Ley 23.660.

oQue la d istinción que realizaba la Resolución N° 15/2017 respecto de la “Afiliación Voluntaria Independiente” era una discriminación arbitraria por parte de la demandada. En todo caso, estos afiliados se equiparan a una empresa de medicina pre-paga, con la aplicación del plexo normativo expuesto, por lo que puede negar e impedir la OSEP la afiliación a los menores recién nacidos hijos de la “afiliada” e impedir el ejercicio y la accesibilidad a las prestaciones de salud que debe otorgar.

III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTA-CIÓN:

1) Se alza la parte demandada y expresa agravios conforme surge del memorial obrante a fs.122/26 el que puede ser sintetizado de la siguiente manera:

oQue el fallo yerra al considerar que la Resolución N° 15/17 emanada del Directorio de la Obra Social es ilegal con respecto a la ley 23.660.

oQue no se ha considerado que es un ente autárquico con potestad regla-mentaria que el propio Estado le ha asignado y que la ley 23.660 no tiene alcance a la obra social provincial.

oQue tampoco la Resolución N° 15/17 resulta contraria a la ley 26.061 pues los niños ya cuenta ncon una obra social no voluntaria. En efecto, lo que resultaba arbitrario era pretender que la actora obligara a la OSEP a ir contra sus reglamentos.

oQue eventualmente la vía del amparo no era la adecuada.

oQue el juez a quo erróneamente equipara la afiliación voluntaria a la OSEP a una medicina prepaga. Afirma que las leyes 23.660 y 23661 no le resultan aplicables a la demandada

2) Corrido traslado de ley, contesta la parte actora a fs. 137/39 y propicia el re-chazo del recurso de apelación por los argumentos que se tienen por reproducidos.

3) A fs. 146 toma intervención Fiscalía de Estado.

IV. SOLUCION DEL CASO:

La cuestión a resolver en esta sede se centra a determinar si resulta irrazonable una sentencia que admitió la acción de amparo interpuesta por una afiliada de la OSEP contra ésta por entender que la negativa de la obra social de no admitir como afiliados a sus hijos recién nacidos se evidenciaba como de ilegalidad manifiesta frente a la prueba rendida en la causa.

Previo a analizar el caso concreto, considero necesario reseñar algunas cuestiones relativas a la protección del derecho a la salud, el recaudo de ilegalidad manifiesta como presupuesto para el ejercicio de la acción de amparo, para luego aplicarlos al caso concreto.

A) La ilegalidad manifiesta como recaudo de la acción de amparo:

Cabe destacar que el art.1° de la ley provincial de amparo (decreto-ley 2589/75 modificado por Ley 6504) expresa que resulta procedente la acción de amparo cuando “el hecho, acción u omisión emanado.de personas físicas o jurídicas particulares en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida, el normal ejercicio de los derechos ex-presa o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional o Provincial, un tratado o una ley con exclusión a la libertad física”. Dicho texto se ajusta al art. 43 de la Constitución Nacional cuando expresa que el acto u omisión lesivos.en forma actual o inminente, restrinja, altere, amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías.

Consecuentemente con las normas citadas adquiere singular importancia, para la procedencia de esta vía excepcional, lo atinente a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto. Estas conductas se presentan en general como contrarias al Derecho, es decir ilegítimas. La ilegalidad es sinónimo de ilícito de contrario a la ley en sentido material y formal, mientras que la arbitrariedad supone un acto carente de sentido lógico jurídico, basado solo en el capricho o voluntad del agente, es un acto infundado, inmotivado, lo contrario a razonable. Lo “manifiesto”, si bien es un concepto abierto, de difícil precisión, alude a lo obvio, a lo palmario, lo evidente que el juez advierta con facilidad, sin dudas, que se encuentra frente a un acto ilegítimo. (Ver Bustelo, Ernesto, “El amparo contra la actividad pública”, en “Estudios de Derecho Administrativo”, Tomo VI, Mendoza, 2001, p. 55 y ss, citado en L.S. 128-286).

Por ello es que sostiene, la Corte Federal, que:”El amparo es un proceso excep-cional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad mani-fiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño con-creto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva, sin que haya variado este criterio por la sanción del artículo 43 de la Constitución Nacional, pues -a los fines de su procedencia- reproduce el contenido del artículo 1º de la ley de amparo imponiéndose así idénticos requisitos para su procedencia”. (Corte Su-prema de Justicia de la Nación o 23/02/2010 o Municipalidad de Gualeguaychú c. Provincia de Entre Ríos y otros o DJ 02/06/2010, 1467 o AR/JUR/308/2010 citado en L.S. 128-286).

Cabe precisar que la Suprema Corte de Mendoza, ha profundizado en diversos precedentes el requisito de la ilegalidad manifiesta exigido en la acción de amparo sobre todo después de la reforma al art. 43 de la Constitución Nacional. Así en L.S. 272-75, se justificó el recaudo, se explicó su significado, se estudió la exigencia contraponiéndola con la presunción de legitimidad de los actos administrativos y se recordó los antecedentes jurisprudenciales y doctrinales sobre el tema. Finalmente se explicitó por qué en el caso no se reunía el requisito de la arbitrariedad manifiesta. Dicho análisis fue reiterado en L.S. 283-371; 301-232; 300-141 entre otros.

En lo que aquí nos interesa, ha expuesto:”El recaudo es razonable porque no se refiere a que la cuestión sea jurídicamente más o menos fácil, que exija mayor o menor estudio de la problemática normativa, doctrinal y jurisprudencial; por el contrario entiendo que el requisito se conecta, directamente con la naturaleza sumarísima del proceso, con restricciones probatorias y defensivas, de modo que la cuestión planteada debe ser detectada fácilmente dentro de esas limitaciones; si en cambio se trata de una cuestión compleja, porque para ser acreditada se necesitan un cúmulo de probanzas y argumentaciones interconectadas después de extraer malezas con grandes dificultades fácticas, entonces el amparo no es viable.Cuando la arbitrariedad o la ilegalidad son manifiestas resulta innecesario someter la controversia a un marco más amplio de debate y prueba. Pero cuando alguna de estas características no tiene notoriedad suficiente, la celeridad que impera en el procedimiento de amparo resulta desaconsejable para el tratamiento de la cuestión, si es que se aspira resguardar los principios que configuran el debido proceso legal.La naturaleza del acto írrito debe ser patente, clara, derivada de vicios inequívocos, ostensibles, notorios, indudables, que pueden evidenciarse con nitidez en el curso de un breve debate o sin necesidad de amplio debate y prueba.La presunción de legitimidad del acto administrativo, aunque influye en la vía elegida (amparo), no impide ni pone barreras definitivas al carácter manifiesto o no de la arbitrariedad”.( L.S. 272-75).

En igual sentido ha opinado el recordado integrante de este Tribunal, el Dr. Marzari Céspedes: “está condicionada a situaciones que revelen la necesidad de acogerlo como único camino para evitar que derechos de libertad protegidos constitucionalmente se tornen ilusorios, en daños graves o irreparables, y siempre que pueda comprobarse en forma inmediata, clara e inequívoca la ilegitimidad del acto, decisión u omisión que lo provoca, configurándose tal ilegitimidad manifiesta cuando apareciera en grado de evidencia, dentro del marco de apreciación que permite la naturaleza sumaria del proceso.” (2°CCCMza, Kobylansky, Mercedes N. c. Dalvian S. A.15/06/2000, LL Gran Cuyo 2001, 332, AR/JUR/715/2000).

B) El derecho a la salud de los usuarios y el rol del Estado:

Cabe destacar que la salud ha sido reconocida, tanto en el ámbito nacional como internacional, como un derecho humano, inherente a la dignidad humana, de forma tal que el bienestar físico, mental y social que pueda alcanzar el ser humano constituye un derecho que el Estado está obligado a garantizar. En efecto, luego de la reforma constitucional de 1994, los artículos que sustentan tal derecho en nuestra Carta Magna son:

oEl 14 bis (el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social; y en especial por ley el seguro social obligatorio);

oEl 33 (dentro de los “derechos implícitos” se encuentran el derecho a la vida y el derecho a la salud);

oEl 41 (el derecho que tienen los habitantes a un “ambiente sano”);

oEl 42 (el derecho que tienen los consumidores a la protección de su salud en la relación de consumo);

oEl 75 incisos 18 y 19 (cláusula de la prosperidad que consagra la obligación estatal de proveer a la prosperidad nacional y al desarrollo humano); inciso 22 (otorga jerarquía constitucional a distintos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que consagran en forma expresa el derecho a la salud) y el inciso 23 (legislar y promover medi-das de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad).

En cuanto a los tratados internacionales, el derecho ha sido reconocido entre otros en:

Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): art.25 párrafo 1°: “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios “;

Convención Internacional sobre la Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra La Mujer (1979): art 50 apartado e) inciso IV);

Convención Sobre Los Derechos del Niño (1989): art. 24;

Tratado Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1976), art. 12 “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”;

Convención Americana de Derechos Humanos: arts. 4, inc.1 y 5 inc. 1.

Conforme surge de lo normado en el art. 75, inciso 23 de la Constitución, el Estado Nacional asume la calidad de “garante” de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales. Así las cosas, el Estado Nacional, a través de sus tres poderes en el ámbito nacional, debe y está obligado a garantizar el derecho a la salud (derecho a la atención sanitaria) en el país. Así lo ha resaltado la jurisprudencia de la CSJN “el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efec-tividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (CSJN, Voto concordante de los Ministros Moliné O?’Connor y Boggiano in re Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacional s/ amparo ley 16.986). En igual temperamento ha dicho:”Corresponde confirmar la sentencia que estableció que corresponde al Estado Nacional velar por el fiel cumplimiento de los tratamientos requeridos, habida cuenta de la función rectora que le atribuye la legislación nacional y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y diferentes organismos que conforman el sistema sanitario del país en miras a lograr la plena realización del derecho a la salud, pues el apelante sólo alega disconformidad con el criterio interpretativo del juzgador, a través de razonamientos que resultan contradictorios, en la medida que reconocen el deber de garantía y contralor del Estado Nacional (Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación) sobre las prestaciones que brinda la Provincia de Santa Fe a través de la Unidad de Gestión Provincial”. (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en la causa “Passero de Barriera Graciela Noemí c/ Estado Nacional s/Amparo” de fecha 18/09/2007; Fallos: 330:4160). Asimismo se ha destacado: “El Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario”. (Del dictamen de la de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en la causa “Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo” sentencia de fecha 11/07/2006; Fallos: 329:2552)

C) Las cuestiones probatorias implicadas en una relación de consumo:Otra cuestión implicada en la causa y que no puede desconocerse es que la Ley 24.240 (en adelante “LDC”) contiene reglas específicas en cuanto a la finalidad de la prueba, de su carga, su producción e interpretación que se integran con las contenidas en el Código Procesal Civil y eventualmente prevalecen con el objeto de resguardar el orden público de consumo y preservar la vigencia e intangibilidad de las garantías previstas en el art. 42 de la Constitución Nacional.

No puede soslayarse que la ley 26.316 que modificó de modo amplio la LDC, introdujo reglas sobre prueba en su art. 53.el párrafo 3° dispone “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder con-forme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (Bersten, Horacio L. “La prueba en la defensa del consumidor”, LL 2013-F, 647 cita on line AR/DOC/2787/2013).

Sumado a ello se agrega la regla rectora, aplicable a la especie, en sentido que en caso de duda,debe estarse a favor de la interpretación que en mayor medida favorezca al consumidor (arts. 3º). Tal norma resulta corroborada por el Código Civil y Comercial de la Nación: “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales prevalece la más favorable al consumidor” (art. 1094).

A mayor abundamiento, el Código Civil y Comercial de la Nación consagra una pauta interpretativa general consistente en: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (art.2°).

D) LA APLICACIÓN DE LAS PAUTAS EXPUESTAS AL CASO CON-CRETO:

La queja de la parte demandada apelante se circunscribe a impugnar el decisorio por entender que no ha considerado que la OSEP ha actuado dentro del marco de legali-dad al rechazar la adhesión de los hijos de su afiliada. Por ello sostiene que el fallo ha omitido considerar que la OSEP no se rige por lo dispuesto por las leyes 23.660 y 23.661 ni tampoco resulta una empresa de medicina prepaga. Además afirma que la vía del amparo no es la adecuada.

Adelanto que corresponde rechazar el recurso por los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se exponen:

En primer lugar, no podemos dejar de resaltar que nos encontramos en el marco de una relación de consumo, ya que la actora Sra. L. se encuentra comprendida en el concepto de consumidor del art.1 de la LDC por ser una usuaria de un servicio de salud. Por su parte, la OSEP cumple las características de proveedor en los términos del art. 2 de la referida norma.

En definitiva, resultan acreditadas las calidades de usuario y proveedor y, en consecuencia, ambas partes se encuentran dentro de ese vínculo jurídico denominado relación de consumo (art. 42 Const. Nacional y art. 3 de la LDC).

En el sublite, de las constancias de las actuaciones administrativas se observa:

a) Expte 021472-L-2016:

oFue iniciado el 12/12/16 por la actora en razón de que al haber concurrido a una consulta con el médico de sus hijos menores (prematuros, nacidos el 11/11/16) quien le informó que no pertenecían a la obra social (fs. 2 del expte administrativo, agregada a fs. 54 de autos ).

oCon fecha 13/12/16 se le informó a la presentante que la cobertura era re-lativa al módulo atención parto pero no habilitaba trámite afiliatorio alguno. (fs. 11 del expte administrativo, agregada a fs. 63 de autos).

oA fs.64 de autos obra pedido de pronto despacho.

b) Expte 00510-L-2017:

oFue iniciado el 12/12/16 con motivo de la carta documento enviada por la actora el 10/03/17 atento a que no había obtenido respuesta en cuanto a la situación de afiliación se sus hijos.

oA fs. 4/6 de tal actuación (fs. 69/71 de autos) obra la resolución 15/17 la que dispuesto la suspensión del ingreso afiliativo a la OSEp bajo la categoría afiliación vo-luntaria independiente.

De todo el iter de actuaciones recaídas en sede administrativa se colige que la demandada se ha abroquelado en que se existe una norma interna que suspende el ingreso afiliativo de los menores bajo la categoría voluntaria independiente; soslayando que los hijos de la actora fueron atendidos por la obra social desde su nacimiento, que su madre hacía más de 10 años que era afiliada obligatoria y que aún cuando el padre eventualmente pudiera tener otra obra social, ello no obsta a que los menores pudieran ingresar como afiliados de la demandadas ya que su afiliación resulta obligatoria por pertenecer al grupo primario de la accionante.

Como en cualquier relación de consumo, los usuarios del servicio de salud tienen derecho a la protección de sus intereses; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.Sin embargo, ello no surge de las constancias de la causa ya que la OSEP se abroquela en que no se aplican ninguna de las leyes nacionales por ser una obra social de carácter provincial y que la reglamentación interna le impide admitir el ingreso de los menores; actitud que resulta totalmente irrazonable y contraira a su propia norma de creación.

Del análisis de los agravios en particular se advierte:

(i) El yerro en la aplicación de las leyes 23.660 y 23.661 de carácter nacio-nal a un ente autárquico provincial:

La demandada sostiene que yerra el juez a quo al aplicar las leyes nacionales como son las N° 23.660 y 23.661 a un ente autárquico provincial como es la OSEP.

Los agravios en este aspecto no pueden admitirse.

Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el de-recho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y que el derecho a la salud, que no es un derecho teórico sino que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, penetra inevita-blemente tanto en las relaciones privadas como en las semipúblicas (Fallos, 324:754, del voto de los Dres. Fayt y Belluscio).

En tal temperamento, no puede soslayarse que dentro del amplio espectro que abarcan los llamados derechos sociales, el derecho a la salud merece una indiscutible preeminencia, pues constituye, sin lugar a dudas, un sustractum indispensable para e l ejercicio de otros derechos y una precondición para la realización de valores en la vida y en el proyecto personal de todo ser humano (Cayuso, Susana Graciela, “El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación”, en Salud, Derecho y Equidad. Principios constitucionales. Políticas de Salud. Bioética, alimentos y desarrollo, Gladys Mackinson (directora), Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, pág.37).

Por su parte, el Decreto ley N° 4373/63 cuando crea la Obra Social de Emplea-dos Públicos, dispone que tiene como objeto principal asegurar la prestación de servicios médico-asistenciales que contribuyan a la salud física y psíquica de sus afiliados.serán prioritariamente beneficiarios de los servicios.las personas comprendidas por el régimen de empleo público. Su afiliación es obligatoria, así como la de su grupo familiar primario en las condiciones que se establecen en este estatuto y las reglamentaciones que en consecuencia se dicten. (art. 2°) .

Es decir, que el propio decreto de creación consagra esa tutela efectiva en favor de la beneficiaria y de su grupo familiar primario, disponiendo la obligatoriedad de su afiliación, contrariamente a la postura asumida por la demandada tanto en sede administrativa como en sede judicial.

Por ello, se comparte el decisorio porque en los hechos ha tenido como principio rector aquel -que de acuerdo a las pautas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- se imponía aplicar en el caso. En efecto, si se halla en juego la subsistencia de un derecho social, de principal rango y reconocimiento tanto en el texto constitucional como en los tratados internacionales incorporados con esa jerarquía en el art. 75 inc. 22, y ante la interposición del mecanismo también consagrado constitucionalmente en el art. 43, con el objeto de garantizar de un modo expedito y eficaz su plena vigencia y protección, procede exigir de los órganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia a fin de no tornar utópica su aplicación (Fallos, 324:3074).

En el sublite, si bien la demandada impugna el decisorio porque sostiene que tales leyes no se aplican.De ninguna manera argumenta en forma puntual y certera por qué postula la no aplicación ya que tales normas resultan ratificadas por la norma provincial que corrobora la cobertura de salud a los miembros del grupo familiar de una afiliada directa.

Por tanto, la invocación de la apelante que se ha desconocido la aplicación de la resolución N° 15/17 se presenta como manifiestamente irrazonable pues la norma re-glamentaria en el caso concreto resulta contradictoria y violatoria de lo expuesto por la Constitución Nacional, los tratados de Derechos Humanos y la propia norma que la crea. Además la interpretación propiciada por la parte recurrente contradice abiertamente el art. 1 del Código, Civil y Comercial de la Nación y principalmente el art. 28 de la Constitución Nacional.

Por lo que la queja en este punto debe ser desestimada.

(ii) La falta de consideración que la vía del amparo no resultaba adecuada:

Se queja la demandada porque sostiene que el juez ha desconocido que la vía utilizada no era adecuada.

Esta crítica no puede admitirse teniendo en cuenta las especiales circunstancias de la causa y el derecho a la salud de raigambre constitucional en juego.

Todas estas circunstancias me persuaden que el fallo acertadamente admitió la acción de amparo y ella era la vía correcta.

No puedo dejar de resaltar que los hijos de la accionante, cuya protección se per-sigue con esta acción, son titulares de una especial y múltiple protección: por las normas del Derecho Internacional de Derechos Humanos en general (art. 75, inc.22, C.N.); por lo normado en las Convenciones de DDHH que amparan a los menores; Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por la ley 23.849); y por lo legislado en la ley 26.061 (Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes), sin perjuicio de las normas de protección provinciales.

En tal contexto, la idoneidad -en principio- del amparo -como medio procesal y abreviado resulta una vía eficaz y efectiva para asegurar la tutela efectiva de los derechos fundamentales en juego.

En tal sentido se ha puntualizado: “Cuando se trata de amparar los derechos fundamentales a la vida y la salud, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la actora, tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso”. (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Compañía Euromédica de Salud S.A. s/Amparo” sentencia de fecha 08/04/2008, Fallos: 331:563). Asimismo se ha expuesto que: “La acción de amparo es particularmente pertinente en materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física, y frente a un grave problema, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual la misma no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole” (“María Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial s/Acción de Amparo” resolución de fecha 30/10/2007; Fallos:330:4647).

(iii) El resto de los agravios:

El resto de los agravios relacionados con que los niños contaban con otra obra social resultan totalmente inatendibles teniendo en cuenta que tal circunstancia no exime a la demandada a afiliar a los menores pues se advierte como infundada la negativa a mantenerlos afiliados por entender que tenían otra obra social. Tal aserto importa en los hechos inmiscuirse en la elección que ha hecho la madre de la prestación de salud que ella quiere para sus hijos y a la que legítimamente puede pretender por ser una afiliada obligatoria de la demandada.

Finalmente entiendo que la solución que propicia el sentenciante resulta avalada por el principio “pro homine o pro persona” que correspondía aplicar en casos donde se discute la defensa de la persona humana y además efectúa una interpretación que condice con el principio pro consumidore (art. 3 LDC, art. 1094 CCy CN), siendo irrelevante la crítica en cuanto se ha equiparado a la demandada con una empresa de medicina prepaga.

CONCLUSIONES:

Por estas razones, si mi opinión es compartida por mi distinguida colega, entiendo que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 129/32 y en consecuencia, se confirma la sentencia de fs. 122/26 dictada por el Primer Tribunal de Gestión Judicial Asociada en lo Civil, Comercial y de Minas.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, por los mismos fundamentos, la Dra. Marsala dijo que adhiere al voto que antecede

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:

Las costas deben ser impuestas a la parte apelante por resultar vencida (art. 35 y 36 de C.P.C.)

Se omite la regulación a los profesionales del Estado conforme lo dispuesto por la ley 7394

ASI VOTO

Sobre la misma cuestión, por los mismos fundamentos, la Dra.Marsala dijo que adhiere al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

S E N T E N C I A

Mendoza, 19 de setiembre de 2017.

Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

R E S U E L V E:

1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social de Empleados Públicos a fs. 129/32 contra la sentencia de fs. 122/26 dictada por el Primer Tribunal de Gestión Judicial Asociada en lo Civil, Comercial y de Minas la que se confirma en todas sus partes.

2°) Imponer las costas de la Alzada a la parte apelante por resultar vencida.

3°) Regular los honorarios profesionales por su actuación profesional a la Dra. Paola Ponce en la suma de ($.) (art. 10 y 15 LA).

REGISTRESE. NOTIFÍQUESE y BAJEN

MTCM/ng*

Dra. Gladys Delia MARSALA

Dra. María Teresa CARABAJAL MOLINA