La aplicación del Código Civil y Comercial a los divorcios en trámite antes de su entrada en vigencia no es inconstitucional, ya que no implica un irrazonable cercenamiento de los derechos de los cónyuges

Partes: R. L. M. c/ G. E. B. s/ divorcio vincular contradictorio

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul

Sala/Juzgado: I

Fecha: 5-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-106521-AR | MJJ106521 | MJJ106521

La aplicación del Código Civil y Comercial a los divorcios en trámite antes de su entrada en vigencia no es inconstitucional, ya que no implica un irrazonable cercenamiento de los derechos de los cónyuges.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 7 del CCivCom. para los procesos de divorcio porque la aplicación del nuevo ordenamiento en relación a los ya iniciados no implica un irrazonable cercenamiento de los derechos de los cónyuges en tanto no los deja en situación de desamparo al contemplarse el instituto de la compensación económica (art. 441 ), de los alimentos que los cónyuges se deben entre sí durante la vida en común, durante la separación de hecho y con posterioridad al divorcio en determinadas circunstancias (arts. 432 a 434 ) y la atribución del uso de la vivienda sea el bien propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial (art. 443 ).

2.-La solución de derecho transitorio mayoritariamente aceptada para los procesos de divorcio en trámite al momento de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento no emana de una norma especial sino de lo que se interpreta es una correcta aplicación del art. 7 del CCivCom. a ese particular supuesto.

Fallo:

En la Ciudad de Azul, a los 5 días del mes de Septiembre de 2017 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores Lucrecia Inés Comparato y Esteban Louge Emiliozzi, encontrándose vacante la restante vocalía, para dictar sentencia en los autos caratulados: “R., L. M. C/ G., E. B. S/ DIVORCIO VINCULAR CONTRADICTORIO “, (Causa Nº 1-62213-2017), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saber: Doctores LOUGE EMILIOZZI-COMPARATO.-

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

lra.- ¿Es justa la resolución de fs. 288/290?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

-V O T A C I O N-

A LA PRIMERA CUESTION: el señor Juez Doctor LOUGE EMILIOZZI dijo:

I) La resolución obrante a fs. 288/290 rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación. El mismo había sido incoado por la demandada reconviniente a fs. 277/283, en oportunidad de evacuar el traslado que se le confiriera a fs. 275 de la readecuación de demanda y formulación de propuesta reguladora presentadas por la actora a fs. 273/274.

II) Dicho decisorio fue apelado por la accionada a fs. 294, recurso que se le concedió en relación a fs. 295 y fue fundado a fs. 296/300. Obtuvo respuesta a fs. 303/304, aunque esta contestación fue declarada extemporánea a fs. 305.

Alega la recurrente, en lo medular, que su parte ha planteado la inconstitucionalidad del art. 7 del CCyN, y por tanto no se puede ni se debe rechazar tal planteo mediante la aplicación de la misma norma a la que se le adjudica tal tacha.

Sigue diciendo, en ese orden de ideas, que el nuevo cuerpo legal es un Código “de casos” (doctr. art.1), y por tanto, lo que ella pide, es que en este caso concreto se declare la inconstitucionalidad del art. 7.

Señala, en definitiva, que la aplicación al caso del nuevo Código Civil y Comercial implicaría para ella la pérdida de derechos que adquirió en virtud de hechos acaecidos bajo el régimen derogado, tales como el reconocimiento del derecho hereditario respecto del cónyuge culpable y el derecho alimentario vitalicio.

III) Elevados los autos a esta instancia se confirió vista al Sr. Fiscal General, quien se expidió a fs. 312/325 propiciando la revocación del decisorio apelado.

IV) A fs. 327 se dispuso que por ser definitiva la cuestión objeto de la apelación debía resolverse con la formalidad del acuerdo, y a fs. 329 se practicó el sorteo de ley, por lo cual las actuaciones se encuentran en estado de resolver.

V.a) Tal como lo puntualizó el Sr. Juez de grado, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias vienen entendiendo que cuando nos encontramos frente a un juicio de divorcio contradictorio en el que se debaten causales culpables, o bien ante un proceso promovido con fundamento en algunas de las causales objetivas -también causadas- que establecía el Código Civil derogado (conf. arts. 202, 203, 204, 205, 214 y 215 de dicho cuerpo legal), a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, el juez no puede ya dictar sentencia en el marco de dicho proceso sobre la base de la legislación derogada, en tanto resulta aplicable a estos conflictos jurídicos el principio general establecido en el art. 7° del nuevo cuerpo legal, a partir del cual se prevé la aplicación inmediata de la nueva ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 135 y sig., esp. pág. 136 apartado iv; de la misma autora, “El art.7º del CCyC y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, Diario Jurídico La Ley del 22.04.2015, pág. 1, cita online AR/DOC/1330/2015; ídem, “El derecho transitorio. A propósito del art. 7º del CCyC”, Diario Jurídico La Ley del 27.04.2015, pág. 1, cita online AR/DOC/1360/2015; ídem, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Diario Jurídico La Ley del 02.06.2015, pág. 1, cita online AR/DOC/1801/2015; Herrera, Marisa, comentario al art. 437 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, tomo II, pág. 734; Duprat, Carolina, comentario al art. 437 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Tratado de Derecho de Familia. Según el Código Civil y comercial de 2014” dirigida por Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo I, pág. 375; C.S.J.N., “T., M. M. D. c/ C., E. A. s/ Divorcio”, del 29.03.2016; S.C.B.A., C. 117.747, “G., N. c/ D., A. s. Divorcio Contradictorio” del 26.10.2016; C. 119.888, “A., S. R. c/ D. E., L. H. s/ Divorcio Contradictorio”, del 22.02.2017; C. 120.109, “M., L. V. c/ C., F. O. s/ Divorcio contradictorio”, del 22.02.2017; C. 120.648, “P., S. M. c/ B., G. J. s/ Divorcio contradictorio”, del 22.02.2017; C. 111.919, “A., M. c/ M., A. C. s/ Divorcio (art. 214 inc. 2, C.C.)”, del 08.03.2017; C. 119.830, “D., E. R. c/ D., A. V.s/ Divorcio vincular”, del 29.03.2017; esta Sala, causas n° 60.576, “Goñi” y n° 60.520, “Couture”, del 03.11.2015; n° 61.270 “Boltiansky” del 13.12.2016; n° 61.855, “Colavitta”, del 26.05.2017; n° 61.852, “Yini”, del 08.06.2017, entre otras).

b) Ahora bien, tal como lo puntualiza la recurrente en sus agravios, su parte no se limitó a cuestionar cómo debe aplicarse el principio general de derecho transitorio previsto en el art. 7 del C.C.C.N. a los procesos en trámite, sino que su planteo fue más allá, pues solicitó la declaración de inconstitucionalidad de la mentada norma para los procesos de divorcio en trámite en general, y para el suyo en particular.

Antes de dar respuesta a tal planteo -de lo que me ocuparé en el apartado siguiente-, creo oportuno destacar que la distinción sobre la que se apoya el agravio es conceptualmente muy clara.

En efecto -dejando a un lado las leyes que solo son tales en sentido formal más no en sentido material, como ocurre, verbigracia, con una ley del Congreso que otorga una pensión a una persona determinada en virtud de sus servicios a la patria u ordena erigir un monumento-, una de las notas características de las leyes es su generalidad, es decir, que la ley se establece para un número indeterminado de personas o de hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos sus habitantes, pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta (Julio César Rivera y Luis Daniel Crovi, “Derecho Civil. Parte General”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, págs. 55 -apartado 9, “La generalidad”- y 56 -apartado 12.a, “Ley en sentido material y en sentido formal”-).

Ahora bien, aún dentro del universo de las leyes con alcance general, éstas pueden establecer una regla general o una regla especial.Ello es lo que explica que si bien la ley posterior importa la derogación tácita de la ley anterior -siempre, claro está, que no haya mediado derogación expresa-, ello no acontece cuando la ley anterior es general y la nueva especial, en cuyo caso la ley antigua subsistirá con la excepción que resulte de la ley nueva (Julio César Rivera y Luis Daniel Crovi, ob. cit., pág. 72).

He traído a colación esta distinción entre leyes que establecen reglas generales y leyes que establecen reglas especiales porque el art. 7 del Código Civil y Comercial pertenece claramente a la primera categoría. En efecto, tal como lo explica Kemelmajer de Carlucci, el Código Civil y Comercial optó por resolver la cuestión atinente al derecho transitorio mediante la inclusión de una norma general (art. 7) y otra especial para la prescripción (art. 2537), y a ello se sumó que la ley 26.994 se refirió a otros dos temas puntuales de derecho transitorio -es decir, introdujo otras dos normas especiales- en el art. 8°. También explica la eminente jurista mendocina que esta decisión legislativa fue objeto de críticas por parte de quienes consideraban conveniente que el legislador, además de incluir una norma general de derecho temporal, proporcionara una serie de reglas individuales, especialmente para el Derecho de Familia. Finalmente, Kemelmajer admite que este debate es interminable y que cada posición presenta argumentos fuertes y débiles, y concluye explicando cuáles fueron las razones que inclinaron a la Comisión redactora del CCyC a seguir la tradición argentina (“La aplicación.”, cit., págs. 63/66).

Así las cosas, fácilmente se comprende que la solución de derecho transitorio mayoritariamente aceptada para los procesos de divorcio en trámite al momento de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento, a la que antes hice referencia, no emana de una norma especial sino de lo que se interpreta es una correcta aplicación del art. 7 del CCyC a ese particular supuesto (Herrera, Marisa, comentario al art.437 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, tomo II, pág. 734).

Y es en este contexto que la distinción que propone la recurrente en su pieza recursiva cobra pleno sentido, al margen de que le asista o no razón respecto al planteo de inconstitucionalidad. En efecto, es claro que su parte no está planteando la inconstitucionalidad del art. 7 del C.C.C.N. en abstracto, sino para el supuesto puntual de su aplicación a los procesos de divorcio. Y esta disquisición -insisto- es conceptualmente válida. En efecto, así como la jurisprudencia ha entendido que la constitucionalidad de ciertas normas que establecían reglas especiales no podía decidirse en abstracto sino atendiend o a las particularidades de cada caso -un ejemplo paradigmático es la doctrina sentada por la C.S.J.N. en la causa “Aquino”, del 21-IX-2004, “Fallos” 327:3753, en torno al art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo-, con mayor razón cabe adoptar tal solución cuando está en discusión la validez constitucional de una norma de alcance general, como es la que ahora nos ocupa, en su aplicación a un caso concreto.

Esta idea fue muy claramente expresada por el Dr. Pettigiani al emitir su voto en disidencia en todas las causas emanadas de la Excma. S.C.B.A. arriba citadas, en los siguientes términos: “El nuevo Código Civil y Comercial no ha establecido reglas de derecho transitorio que puedan dar acabada respuesta a la cuestión de la aplicación de la nueva ley a las diversas situaciones y relaciones jurídicas sometidas a proceso judicial al tiempo de su entrada en vigencia. / Sí ha mantenido en el art. 7° la norma del art. 3° del Código Civil.Ello importa que no pueda acudirse a criterios genéricos o abstractos, sino que frente a cada caso concreto deba interpretarse la referida disposición a la luz de los principios jurídicos comprometidos, ponderando entre los valores introducidos por la nueva normativa y la salvaguarda de la seguridad jurídica en el respeto de los derechos fundamentales nacidos al amparo de la legislación anterior (conf. arts. 1°, 2°, 3º y concs., C.C. y C.).”

En esa misma línea conceptual ha dicho Gil Domínguez que “(s)i bien el art. 7 del Código Civil y Comercial replica en gran parte la textualidad del art. 3 del actual Código Civil, lo que cambia radicalmente es el sistema de fuentes donde abreva cada norma. / Mientras que el actual Código Civil refleja un paradigma de Estado legislativo de derecho (que siempre estuvo en gran tensión con el modelo constitucional argentino), el Código Civil y Comercial refleja el paradigma de Estado constitucional y convencional de derecho argentino vigente desde la reforma constitucional de 1994. Quizás allí radique una de las claves para poder entender, de qué manera funcionará el art. 7, donde necesariamente se deberá mirar más a la Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos que a la tradicional doctrina civilista. / El art. 1 del Código Civil y Comercial al utilizar la expresión “los casos que este Código rige” dota a la norma de una fundamentación particularista que se vincula con el pluralismo moral y con la idea de que cada persona, en su contexto y su plan de vida, tiene el derecho de ser considerada y de recibir una respuesta conforme a su mismidad. / El Código deja de lado las soluciones generales, uniformes, precisas que tienden a garantizar la certeza, propiciando una construcción jurídica y moral basada en argumentos contingentes que parten de la base de que todos los derechos tienen a priori la misma jerarquía y el contexto o condición de aplicación varía según el caso concreto./ Las reglas generales y abstractas ceden paso a los principios cuando se manifiestan situaciones que exigen la adecuación y evaluación caso por caso. El ideal de la vinculación del individuo a reglas generales, racionales e inderogables en casos que deban ser resueltos queda definitivamente superado. El proceso de personalización del derecho estipula un valor que resulta fundamental para la persona como sujeto irrepetible y alejado de toda respuesta serial.” (Gil Domínguez, Andrés, “El art. 7º del CCyC y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional”, RCCyC 2015 (julio), pág. 16, cita online AR/DOC/1952/2015).

c) Sentado lo anterior, abordaré ahora el planteo de inconstitucionalidad incoado en primera instancia y reeditado al expresar agravios.

Tal como surge de las citas incorporadas en el primer apartado de este considerando, ya existe una nutrida jurisprudencia que ha entendido que a los procesos de divorcio “en trámite” al tiempo de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial les es aplicable este nuevo ordenamiento.

Ahora bien, en la inmensa mayoría de esos casos no se había planteado expresamente una cuestión constitucional, como sí ocurre en el presente, ya que, en general, se trataba de procesos que estaban en condiciones de ser resueltos en instancias superiores, y lo que hicieron los distintos tribunales fue entender que la cuestión había devenido abstracta.

Sin embargo, se registran algunas excepciones.

Una de ellas está dada por un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza recaído en un supuesto muy similar al presente, ya que el Juez de grado había hecho saber a las partes que debían adecuar su petición al nuevo Código, acompañando la correspondiente propuesta reguladora. Frente a ello el demandado apeló, argumentando la inconstitucionalidad del art. 7 del Código Civil y Comercial, ya que de lo contrario se vulnerarían derechos adquiridos por su parte, amparados -a su entender- por el art. 17 de la Constitución Nacional (“C., V. C. c/ E., R.I. s/ divorcio contradictorio”, del 26.05.2016, AR/JUR/47086/2016).

Esta Sala también debió entender en un caso en el cual se había planteado la inconstitucionalidad del art. 7 del C.C.C.N. en el marco de un divorcio (causa 61852, “Y., A. A. c/ G., C. N. s/ DIVORCIO (ART. 214 INC. 2 C.C.)” del 08.06.2017, primer voto de mi estimada colega Dra. Lucrecia Comparato al que presté mi adhesión). En dicho precedente entendimos que el planteo de inconstitucionalidad había sido tardíamente articulado, por lo que esa circunstancia motivaba su desestimación. Pero agregamos, a mayor abundamiento, que el art. 7 del C.C.C.N. no resultaba inconstitucional en el campo específico de los divorcios, trayendo a colación el voto del Dr. Soria en causa C. 120.109, “M., L. V. contra C., F.O. Divorcio Contradictorio”, del 22.02.2017, al que adhirieron los Doctores De Lázzari, Kogan y Negri, votando en disidencia el Dr. Petiggiani.

Y entiendo que en dicho argumento está la clave que permite dar una primera respuesta al planteo de inconstitucionalidad. En efecto, como ya ha sido expuesto, la Excma. S.C.B.A. se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto a la cuestión atinente al derecho aplicable a los procesos de divorcio “en trámite” a la fecha de entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, concluyendo en todos los casos -por mayoría- que les era aplicable el nuevo Código (C. 117.747, “G., N. c/ D., A. s. Divorcio Contradictorio” del 26.10.2016; C. 119.888, “A., S. R. c/ D. E., L. H. s/ Divorcio Contradictorio”, del 22.02.2017; C. 120.109, “M., L. V. c/ C., F. O. s/ Divorcio contradictorio”, del 22.02.2017; C. 120.648, “P., S. M. c/ B., G. J. s/ Divorcio contradictorio”, del 22.02.2017; C. 111.919, “A., M. c/ M., A. C. s/ Divorcio (art. 214 inc. 2, C.C.)”, del 08.03.2017; C. 119.830, “D., E. R. c/ D., A. V.s/ Divorcio vincular”, del 29.03.2017). Como antes dije, todos esos pronunciamientos recayeron en supuestos en los cuales el Superior Tribunal advirtió, de oficio, que la materia litigiosa sometida a su conocimiento se había tornado abstracta. Sin embargo, ya desde el primero de dichos precedentes se pronunció en disidencia el Dr. Pettigiani, esgrimiendo argumentos de similar tenor a los que aquí esgrime la recurrente, postura que mantuvo en todas las causas posteriores. Tal como antes vimos, el Dr. Pettigiani expresa en un pasaje de esas disidencias que la cuestión atinente al derecho transitorio no puede resolverse en abstracto, “. sino que frente a cada caso concreto deba interpretarse la referida disposición a la luz de los principios jurídicos comprometidos, ponderando entre los valores introducidos por la nueva normativa y la salvaguarda de la seguridad jurídica en el respeto de los derechos fundamentales nacidos al amparo de la legislación anterior (conf. arts. 1°, 2°, 3º y concs., C.C. y C.).” (el destacado nos pertenece). Así las cosas, entiendo que la postura contraria -coincidente con la adoptada, por unanimidad, por la C.S.J.N. en la causa “T., M. M. D. c/ C., E. A. s/ Divorcio”, del 29.03.2016-, que ha sido mantenida por la mayoría de los miembros de la Excma. S.C.B.A. en los distintos precedentes citados pese a contar desde el primero de ellos con la disidencia del Dr. Pettigiani, permite afirmar que estamos en presencia de una doctrina legal (doctr. arts. 161 inc. 3 ap. a) de la Const. Prov., 278 y sig. del C.P.C.C.), implícita pero clara, a favor de la constitucionalidad del art. 7 del Código Civil y Comercial en su aplicación a los procesos de divorcio en trámite.

Por lo demás, útil es recordar que la Excma.Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto intérprete final de la Constitución Nacional, ha impuesto como requisito para la validez de una norma legal el de su razonabilidad, sin que quepa a los jueces arrogarse facultades para decidir sobre el mérito ni sobre la conveniencia del criterio adoptado por el legislador, en cuanto lo cuestionado al respecto no revista jerarquía constitucional (Fallos: 308:1631; 325:11, entre muchos otros).

Bajo tal prisma, debemos tener presente -tal como lo hizo la Cámara de La Matanza en el precedente antes citado- que una de las modificaciones sustanciales que ha operado en el CCyC es la supresión de las causales subjetivas de divorcio toda vez que: se “.pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de “divorcio remedio”, sin atribución de culpas (ver fundamentos Anteproyecto CCyC de La Nación http://www.nuevocodigocivil.com).

Este cambio de paradigma que implica pasar del “divorcio sanción” al “divorcio remedio” también fue invocado por la mayoría de la Excma. S.C.B.A. al decidir la aplicación del nue vo Código a los procesos en trámite, en los siguientes términos: “Sentado lo precedentemente expuesto se impone el principio de aplicación inmediata de la ley (.) y, en consecuencia, aplicar a la cuestión el nuevo régimen de divorcio sin expresión de causas incorporado por la reforma. / En él se prescinde de toda consideración respecto a las causas, ya que los esposos no van a tener que plantearlas a fin de obtener la sentencia que disuelva el matrimonio. Kemelmajer de Carlucci afirma al respecto que “El Código elimina pues el divorcio contencioso y obliga, en todos los casos, a presentar una propuesta que regule los efectos del divorcio (art.438). El paradigma se modifica sustancialmente: no se recurre al tribunal para relatar viejas historias y que el juez diga quién es el culpable de lo pasado; se comparece con la carga de proponer una solución a los problemas que el divorcio genera para el futuro” (Kemelmajer de Carlucci, “Capítulo Introductorio” en Tratado de Derecho de Familia, Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lloveras, Nora, Directoras, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 2015, pág. 88; en el mismo sentido Medina, Graciela “Matrimonio y disolución” en Rivera -Dir.- y Medina -Coord.- Comentarios al proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2012, pág. 313).” (voto del Dr. de Lázzari en la causa C. 119.830, “D., E. R. c/ D., A. V. s/ Divorcio vincular”, del 29.03.2017).

Por lo demás, no es exacto que la demandada reconviniente contara con derechos adquiridos -más allá de que la noción de “derechos adquiridos” había sido ya abandonada tras la reforma al art. 3 del Código Civil por la ley 17.771- o que la aplicación del nuevo Código al caso implique una aplicación retroactiva de la nueva ley. Esto también fue claramente explicado en los sucesivos fallos de la S.C.B.A. antes citados -en sintonía, claro está, con otros tribunales- en los siguientes términos: “i] El art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial (que, en lo sustancial, reitera el texto del art. 3 del anterior Código Civil, decreto ley 17.711/68), sienta dos directivas básicas: en primer término, la inmediata eficacia de ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; en segundo, la irretroactividad de la ley, salvo disposición en contrario del legislador y en tanto no se afecten derechos amparados por garantías constitucionales. / La aplicación inmediata de las normas se distingue entonces de la retroactividad.Aquélla no promueve la retroacción legal para evitar que los vínculos jurídicos ya consumidos sean alcanzados por la nueva regla de derecho. / ii] Pero nada obsta a que la nueva norma sea operativa para la posterior modificación o extinción de las situaciones jurídicas existentes -v. gr. matrimonio-. En estos casos, las condiciones de extinción de tales situaciones se rigen por la nueva ley, sin que ello importe una retroactividad vedada (cfr. Moisset de Espanes, Luis, “Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil. Derecho transitorio”, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976, p. 22 y 24). / Es cierto que, en el sub lite, los hechos en que se pretende fundar el divorcio culpable debatido en autos habrían tenido lugar con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial y que dicho divorcio fue reclamado en sede judicial requiriendo la declaración de culpabilidad. Pero también lo es que la consolidación de la extinción del vínculo matrimonial no tiene lugar antes de que medie una decisión judicial firme que así lo establezca. / En efecto, la disolución del vínculo matrimonial no se produce al momento en que tienen lugar los hechos configurativos de las causales que contemplaba el derogado Código Civil, ni cuando así es reclamado ante los estrados judiciales. El propio régimen anterior establecía en su art. 213 que tal extinción acaecía “por la sentencia de divorcio vincular” (inc. 3). En forma análoga, el art. 435 inc. c del Código Civil y Comercial dispone que el matrimonio se disuelve por “divorcio declarado judicialmente”. / Por tanto, no mediando sentencia firme de divorcio -de un lado- la extinción del vínculo matrimonial y -del otro- la constitución del nuevo estado jurídico de divorciado, deben juzgarse por el régimen ahora vigente (art. 7, C.C. y C.) que, como observa el colega preopinante, elimina las causales y régimen de culpabilidad.” (del voto del Dr.Soria en la misma causa).

Por último, es cierto cuanto alega la recurrente respecto a que bajo el anterior esquema del “divorcio sanción” se le concedía al inocente una serie de prestaciones resarcitorias específicamente contempladas por el régimen jurídico familiar, sin perjuicio de su derecho a instar una adicional pretensión indemnizatoria fundada en el régimen general de responsabilidad civil cuando la relación familiar se encontrara irreparablemente quebrada y los hechos configurativos de las causales de divorcio fueran graves (conf. voto del Dr. Pettigiani en las causas citadas, en las que a su vez remite -en este aspecto- a su voto en Ac. 76.515, sent. del 19-II-2002; entre otros).

Sin embargo, aunque por otros fundamentos -inspirados no ya en la idea de reproche sino de solidaridad entre los ex esposos-, el nuevo ordenamiento no deja a los cónyuges en situación de desamparo, ya que se contempla el instituto de la compensación económica (art. 441 C.C.C.N.), de los alimentos que los cónyuges se deben entre sí durante la vida en común, durante la separación de hecho y con posterioridad al divorcio en determinadas circunstancias (arts. 432 a 434) y la atribución del uso de la vivienda sea el bien propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial (art. 443). Y a ello se suma que, naturalmente, permanece incólume la posibilidad de reclamar daños y perjuicios cuando se verifiquen los presupuestos generales, ya que el derecho de familia no constituye un ámbito ajeno a la aplicación de las normas y principios de la responsabilidad civil (Levy, Lea M., “Artículo 7 del Código Civil y Comercial y procesos de divorcios en trámite: normativa aplicable”, Cita Online: AP/DOC/877/2016, quien trae a colación el abordaje del tema en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil).

Así las cosas, en modo alguno puede sostenerse que del actual régimen resulte un irrazonable cercenamiento de los derechos de la demandada que conduzcan a la declaración de inconstitucionalidad del art.7 del CCyC para el supuesto específico de los procesos de divorcio en trámite.

Por lo expuesto, concluyo que la resolución en crisis merece ser confirmada.

Así lo voto.

La Señora Jueza Doctora Comparato adhirió por los mismos fundamentos al voto precedente.

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor ESTEBAN LOUGE EMILIOZZI, dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo confirmar la resolución apelada de fs. 288/290. Con costas de alzada a la recurrente perdidosa (art. 68 del C.P.C.C.), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904/77.

Así lo voto.

La Señora Jueza Doctora Comparato adhirió por los mismos fundamentos al voto precedente.-

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del C.P.C.C., se Resuelve: Confirmar la resolución apelada de fs. 288/290. Con costas de alzada a la recurrente perdidosa (art. 68 del C.P.C.C.), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904/77. Notifíquese y devuélvase.