Se otorga la cobertura del 100% de la operación de “By Pass Gástrico” sin perjuicio que el hospital requerido no es prestador de la obra social demandada

Partes: A. S. C. c/ PAMI-INSSJYP s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 15-ago-2017

Cita: MJ-JU-M-106605-AR | MJJ106605 | MJJ106605Se otorga la cobertura del 100% de la operación de “By Pass Gástrico” sin perjuicio que el hospital requerido no es prestador de la obra social demandada, atento al delicado estado de salud de la amparista.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que le impuso a una obra social la cobertura del 100% de la operación de By Pass Gástrico ya que no resulta atendible su defensa respecto que el Hospital requerido no es su prestador de cirugía, en tanto no se trata de otorgar livianamente una cobertura médica con un determinado profesional de la salud, sino de evitar que personas que sean afiliadas, gravemente enfermas, (como la afiliada impetrante)deban penar administrativamente para lograr que se le provea una determinada cobertura médica con un determinado profesional, con el cual tiene una larga relación de confianza relación médico-paciente y viene tratando su grave enfermedad con dicho galeno.

2.-El sistema de Seguridad Social, y las prestaciones derivadas del mismo, deben tender hacia la integralidad , es decir, velar por el amparo de todas las contingencias que acechan al ser humano, entre las que se encuentran sus problemas relativos a la salud,específicamente mediante el acceso a medidas curativas, de recuperación y de rehabilitación de enfermedades en centros adecuados a tal fin.

3.-La sola omisión de la obra social demandada en la provisión de todos, o algunos de los cuidados de salud requeridos por la amparista -quien solicita la cobertura de una cirugía de By Pass Gástrico -, implica un peligro serio, cierto y grave para su salud y su vida, con decidida aptitud para violentar sus derechos constitucionales, en particular su salud e integridad personal, frente a lo que ha sido la presente una herramienta de tutela inmediata y urgente idónea para revertir en debido tiempo y forma, en caso de corresponder, la conducta denunciada.

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 15 días del mes de agosto de dos mil diecisiete, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “A., S. C. c/ PAMI-INSSJYP s/AMPARO LEY 16.986”. Expediente FMP 19105/2016, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Eduardo P. Jiménez, Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro O. Tazza.

El Dr. Jiménez dijo:

I) : Que a fs.111/114 vta., se presenta la requerida en Autos, apelando de la sentencia obrante a fs.108/109 vta., en tanto acoge íntegramente la demanda promovida, imponiéndole las costas del proceso.

Se agravia de que la sentencia le imponga la cobertura del 100% de la operación de “By Pass Gástrico” por vía laparoscópica, seguimiento y control posterior, reclamada por la afiliada, ya que su parte en ningún momento negó la cobertura, cumplimentando en un todo la normativa dispuesta a tal fin.

Expresa que el médico de cabecera de la amparista al sugerir las bondades de establecimientos locales, direcciona de manera subliminal hacia un prestador específico, apartándose con ello, de las regla dispuestas en el PMOE, habiendo oportunamente su parte ofrecido institución hospitalaria y cuerpo médico idóneo a fin de realizar la operación pretendida.

Por lo señalado sugiere que su obrar no ha devenido ilegal ni mucho menos arbitrario.

Con iguales fundamentos cuestiona la condena en costas, peticionando en suma que se revoque la sentencia rogada rechazándose la pretensión amparista, con imposición de costas a la impetrante.

II) : Sustanciados que fueron los agravios vertidos por la recurrente (ver fs. 115), los mismos son respondidos por la amparista, a tenor de pieza que obra agregada a fs.118/20 vta., y que acto seguido paso a transcribir en tanto ello resulta procedente y conforme a derecho:

Expresa que el recurso en responde se encuentra plagado de manifestaciones indecorosas que veladamente refieren a la posible existencia de un comercio paralelo de operaciones quirúrgicas.

Enfatiza entonces que en efecto, el accionar de su contraria ha devenido claramente arbitrario, recordando que su parte ha debido transitar un “verdadero calvario” para arribar a la sentencia que acogió finalmente su pretensión.

Resalta que las respuestas que en todo momento le brindó la prestadora fueron inconducentes, de una vaguedad y ambigüedad insostenibles, y sin dar solución a sus requerimientos, resaltando que pese a lo expuesto por el INSSJ y P/PAMI, el HPC de esta ciudad es en efecto su prestador.

Por ello es que peticiona se confirme la sentencia apelada con imposición de costas a la recurrente.

III) : A fs. 121 se elevan las actuaciones a ésta Alzada a fin de que se provea aquello que corresponda.

Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 124, AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.

IV) : Antes de comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión de esta Alzada, he de señalar que sólo evaluaré en el presente voto, aquellos planteos que considero esenciales a los fines de la resolución del litigio.

En este entendimiento, recuerdo que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los planteos de las partes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p.346; LL 148 p. 692, 29.625-S; CSJN., Fallos 296:445; 297:333 entre otros).

Aclarado lo que antecede, cabe adelantar aquí la íntegra confirmación del decisorio puesto en crisis, ello con base en los siguientes argumentos:

Diré, en primer lugar, que luego de haber sido aprobada la realización de cirugía bariátrica laparoscópica para la afiliada, aunque a realizarse en el IMAC de CABA a través del Dr. Ezequiel Fernández (Exp. INSSJ y P/PAMI N° 05802014-0007538-4), la hoy amparista manifiesta en forma documentada la imposibilidad de operativizar tal modalidad prestacional en extraña jurisdicción (ver fs. 70 y vta., y luego, fs.72 y 73), obteniendo respuesta negativa en razón de haberse manifestado que el Hospital Privado de la Comunidad de Mar del Plata no es su prestador de cirugía bariátrica (ver fs.92).

Queda claro entonces, que en el caso de Autos, no se discute “cobertura” que le fue concedida a la afiliada, sino “prestador”.

Por este motivo, y esgrimiendo el aval médico que oportunamente le brindó su profesional tratante (ver documental de fs. 4/5, 27, luego fs. 52/53), la Sra. S. C. A. se ve obligada a iniciar la presente acción de amparo contra el INSSJ y P/PAMI a fin de efectivizar, en concreto, la cobertura que oportunamente le fuera otorgada.

Finalmente, a fs. 108/109 vta., el Aquo dicta sentencia acogiendo el reclamo en seguimiento de la doctrina emanada de precedentes contestes de ésta Alzada, referidos a la cuestión en tratamiento.

En consecuencia, si bien la prestación le fue concedida, la afiliada debió recurrir a la atención del Dr. Felipe Fiolo, especialista en éste tipo de padecimientos, en dependencias del Hospital Privado de la Comunidad de ésta ciudad, atento la reiterada negativa de atención en la institución médica de CABA a la que originariamente fuera remitida por el INSSJ y P/PAMI (ver fs.7/11).

Sea como fuere, tengo a bien interpretar que a la fecha de promoción de esta acción judicial se había consolidado la relación médico-paciente de la afiliada con el Dr. Fiolo, y había obtenido varios estudios que se realizó en el HPC de esta ciudad, sin objeción por parte de la prestadora Estatal (ver fs. 13 y ss.).

En este sentido cabe recordar que en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, la acción de amparo procede contra “(.) todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”, debiéndose recordar en éste particular contexto, que un acto se torna arbitrario cuando, no obstante el eventual apoyo legal, produce, dentro del marco de la ley, efectos contrarios a los previstos, violándose garantías constitucionales (cfr. Quiroga Lavié, Humberto; “Derecho Constitucional”, Edit. Depalma, 3ra. Edic., 1993, pág.512).

Estimo asimismo respecto del “derecho a la protección de la salud”, sobre el que se acreditó haber sido conculcado, que el sistema de Seguridad Social, y las prestaciones derivadas del mismo, deben tender hacia la “integralidad”, es decir, velar por el amparo de todas las contingencias que acechan al ser humano, entre las que se encuentran sus problemas relativos a la salud, específicamente mediante el acceso a medidas curativas, de recuperación y de rehabilitación de enfermedades en centros adecuados a tal fin.

Precisamente es el artículo 14 bis de la Constitución Nacional el que establece que “el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter de integral e irrenunciable”. Este principio, entonces, es el que debe guiar este decisorio, y sus excepciones deben encontrarse razonablemente justificadas, no sólo en la normativa aplicable, sino también frente al caso en concreto.

De allí que su aplicación al presente implica entender que toda omisión en la cobertura de determinada prestadora médica – a la que se encuentra obligada la Obra Social- debe encontrarse razonablemente justificada (Art. 28 CN.), sin que ello torne en ilusorio el derecho consagrado en el artículo 14 bis transcripto, y como consecuencia, en arbitrario el acto u omisión impugnado.

Con relación a las manifestaciones efectuada por la obra social en su expresión de agravios, en cuanto que su accionar no resulta ilegal ni arbitrario atento que su afiliada habría obtenido la autorización de la cobertura deseada (cirugía bariátrica), pretende luego que el tratamiento se realice en determinado centro asistencial que no es su prestador, lo cierto es que el cuerpo médico tratante de la Sra. A., ha aventado con argumentos técnicos suficientes tal objeción, al señalar, entre otras consideraciones de relevancia, que transitaba al momento de demandar, asistiendo a psicoterapia con frecuencia semanal (fs.36) y que recurre al centro asistencial local ya que luego de un largo peregrinar, se le informa que el nosocomio capitalino ya no posee convenio con PAMI (fs.70 y vta.).

Considerando lo antes acreditado, entiendo que la intimación de fs.72, y reiteración de fs. 73, aparecen oportunas y procedentes, y la respuesta de fs. 92, como insustancial y dilatoria, en perjuicio del derecho a la salud y calidad de vida que asiste a la promoviente.

Con lo señalado, he de expresar, que no resulta atendible la defensa del INSSJ y P/PAMI., tornándose arbitraria su conducta en los términos del artículo 43 de la CN, en cuanto la denegación o demora de la cobertura de las prestaciones médicas quirúrgicas y de internación requeridas, dado el delicado estado de salud de la afiliada, conspira contra la eficacia del tratamiento indicado por el equipo médico tratante y es causa de sufrimientos para la paciente reclamante.

Asimismo, es dable preguntarse si realmente, la promoviente de Autos no pretendió con su petición, una lujosa o desmesurada atención preferente, a costa de la prestadora requerida, o si por el contrario, su reclamo se circunscribe a un legítimo pedido de atención médica básica, acorde a su padecimiento, plan de salud contratado y situación económica.

Debo aclarar, entonces, que según lo interpreto y fundo, no será atendida aquí una eventual pretensión que implique el deseo de atender a las preferencias de un paciente, respecto de calidades en medicamentos, facultativos o centros asistenciales.

No escapa en éste contexto, a la consideración del firmante, que como una derivación del derecho a la vida, y en palabras de Morello, a la “vida digna” (Cfr. Morello Augusto “El Derecho fundamental a la vida digna” ED.24/11/2000), la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la autoridad pública posee la obligación impostergable de garantizar con acciones positivas, el derecho a la salud, comprendido en el derecho a la vida, más allá de las obligaciones que pesen sobre las obras sociales públicas o privadas y en virtud de los deberes que imponen los tratados con jerarquía constitucional (Cfr. CSJN Autos “Campodónico de Bevoacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social” Octubre 24/2000, ED. 24/11/2000, con nota de Augusto Morello).

Cabe también recordar, que como bien ha entendido en el punto la jurisprudencia, los derechos sociales establecidos en el Art. 14 “bis” de la CN. y señalados en las declaraciones y pactos internacionales, tienen un carácter muy diferente al de las libertades tradicionales. Estas prerrogativas no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado (Cfr. CNCont.Adm. Federal Sala 4, 2/6/98 “Viceconte c/ Estado nacional” LL. 1998-F, pág.305).

Aun así, y con respecto al pedido que motivó la acción de Autos, de cirugía de “By Pass Gástrico”, cabe destacar que la sola omisión en la provisión de todos, o algunos de los cuidados de salud requeridos por la amparista – lo que ha sido acreditado en Autos -, implica un peligro serio, cierto y grave para su salud y su vida, con decidida aptitud para violentar sus derechos constitucionales, en particular su salud e integridad personal, frente a lo que considero, que ha sido la presente una herramienta de tutela inmediata y urgente idónea para revertir en debido tiempo y forma, en caso de corresponder, la conducta denunciada.

Creo sinceramente que es realmente el informe efectuado, enfatizado en la pieza de apelación y no el pedido de la impetrante de Autos el que deviene en apreciaciones formales incompatibles con la realidad social y estado de salud de la amparista que en éste caso clama por su debida cobertura asistencial.

Asimismo Cabe estimar que debe prevalecer en estos casos singulares no sólo la mentada idoneidad del profesional tratante (Dr. Felipe Fiolo), y la conveniencia de utilizar – luego del fracaso de intento de internación en Capital Federal, las adecuadas instalaciones medicas del HPC de esta ciudad, teniendo particularmente en cuenta además, la relación médico- paciente que en estos casos dado los riesgos de la patología que sufre la amparista (obesidad, hiperinsulinemia, hipercolesterolmia e hipotiroidismo) resulta de trascendental significado, tratar con un equipo profesional que conoce totalmente su cuadro y antecedentes (Cfr. CNCiv.Sala “E”, 22/2/1996 “Mejalelaty, Teófilo c/ Quiben, César y otro”).

Entiendo entonces, que no se trata aquí de otorgar livianamente una cobertura médica con un determinado profesional de la salud, sino de evitar que personas que sean afiliadas, gravemente enfermas, (como la afiliada impetrante) deban “penar” administrativamente para lograr que se le provea una determinada cobertura médica con un determinado profesional, con el cual tiene una larga relación de confianza “relación médico-paciente” y viene tratando su grave enfermedad con dicho galeno.

O sea, no se trata -como pretende simplificar la prestadora – de judicializar la cobertura, sino de proveerla y auditarla con la celeridad que el caso amerite.

Adviértase -y esto es determinante- que para evaluar la viabilidad jurídica de las pretensiones de las partes es esencial el análisis de las circunstancias específicas del caso. Así, resulta necesario advertir que la amparista se atiende, debido a la dolencia antes referida, con el equipo médico del Dr. Fiolo, el que goza de su entera confianza, pero luego de haberse frustrado la posibilidad de que su tratamiento quirúrgico se desarrollase en la institución indicada por su prestadora, y por razones que no fueron imputables a la amparista, como se lo vio.

Para terminar, y en lo referente a la imposición de costas, es que entiendo no cabe apararse en éste caso de la regla general, que consagra el principio objetivo de la derrota, excepcionando al mismo “(.) solo cuando el motivo que provoca el proceso constitucional resulta abstracto al tiempo de evacuar el informe” (Cfr. Gozaíni, Osvaldo “Derecho Procesal Constitucional/Amparo” Edit. Rubinzall-Culzoni, pág. 507), ni circunstancias especiales que ameriten tal dispensa.

Por lo antes dicho, con fundamento en la legislación, jurisprudencia y doctrina indicadas, propongo al acuerdo: I) RECHAZAR LA APELACIÓN de fs.111/4 vta., y con ello CONFIRMAR la sentencia dictada por el juez de grado a fs. 108/109 vta., en todo y cuanto fue objeto de apelación y recurso, JJ) Con IMPOSICIÓN DE COSTAS en ambas instancias, a la requerida recurrente (Art.14 de la Ley 16.986).

Tal, el sentido de mi voto.

El Dr. Ferro dijo:

Que teniendo en cuenta los exiguos tiempos que imponen este proceso en razón de su naturaleza y en virtud de compartir la solución arribada por el colega preopinante, adhiero a la misma sin perjuicio de lo cual me permito añadir las siguientes consideraciones.

Se agravia la recurrente en tanto considera que su accionar ha sido conforme a derecho por el hecho de que no ha negado la prestación solicitada; manifestando que su actuar no ha configurado acto lesivo y arbitrario alguno.

Dicho esto, se pone en evidencia la existencia de un acto lesivo y arbitrario pues cabe preguntarse ¿cómo puede ser interpretado pretender obligar a una persona con una urgencia médica -como la que surge de autos- a realizar semejante intervención en una institución ajena a la que suele ir, con profesionales desconocidos por su persona, y hasta probablemente en una jurisdicción distinta a la que tiene residencia habitual?.

El hecho de que el Hospital Privado de la Comunidad -HPC- no sea prestador de Cirugía Bariática del aquí recurrente, no obsta a que no deba cubrirse la prestación solicitada en ese Hospital, más aun teniendo en cuenta que para otras cuestiones SI es prestador; de hecho ha quedado demostrado en autos que la amparista realizó todos sus estudios médicos en ese nosocomio.

Corresponde señalar que la legislación referida a la obligatoriedad de cobertura de la operación conocida como “by pass gástrico”, estableció que quedan incorporadas en el Programa Médico Obligatorio, la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación (Ministerio de Salud) y determinó que la cobertura que deberán brindar todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional incluidas en la ley 23.660, recipendarias del fondo de redistribución de la ley 23.661, las demás obras sociales y organismos que hagan sus veces creadas o regidas por leyes nacionales, y las empresas oentidades que presten servicios de medicina prepaga, conforme a lo establecido en la ley 24.754, incluirá los tratamientos médicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias para la atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades que forman parte del tratamiento integral de la obesidad. (v. art. 16 de la ley 26.396 y art. 1 y Anexo I pto. 4 de la Res.742/09).

Entonces, dado lo dispuesto por la ley 26.396 y la Res. 742/09 e incorporada que fue la prestación reclamada en estos autos al PMO, surge que la cobertura médica de la amparista debe ser prestada por la demandada al estar comprendida dentro del art. 1 de la ley 23.660 siendo a su cargo y con carácter obligatorio, la cobertura de las prestaciones que el estado de salud del amparista requiere.

Es en ese contexto y dado que la pieza de agravios no logra desvirtuar los puntos de la decisión que dieron por verificados los presupuestos de la presente acción de amparo, entiendo que el recurso debe ser rechazado.

Por todo lo expuesto, es que propongo al Acuerdo rechazar el recurso interpuesto por la obra social demandada y confirmar la resolución de fs. 108/109 y vta. en cuanto fuera motivo de apelación, con costas a la parte demandada según lo dispone el principio general contenido en el art. 68 del CPCCN.

Tal es mi voto.- El Dr. Tazza dijo:

Adhiero a la solución del caso que proponen mis colegas, por compartir los fundamentos expresados en sus votos.

Mar del Plata, 15 de agosto de 2017.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “A., S. C. c/ PAMI-INSSJYP s/AMPARO LEY 16.986”. Expediente FMP 19105/2016, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE:

I) RECHAZAR LA APELACIÓN de fs.111/4 vta., y con ello CONFIRMAR la sentencia dictada por el juez de grado a fs.108/109 vta., en todo y cuanto fue objeto de apelación y recurso.

II) IMPONER LAS COSTAS en ambas instancias, a la requerida recurrente (Art. 14 de la Ley 16.986).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.