Obligación de la obra social de brindar la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad a la amparista próxima a cumplir 50 años

Partes: F. E. M. c/ IAPOS s/ recurso de amparo

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: 11ra nom.

Fecha: 12-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-106581-AR | MJJ106581 | MJJ106581
Obligación de la obra social de brindar la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad a la amparista próxima a cumplir 50 años.

Sumario:

1.-Cabe admitir la pretensión de cobertura de tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad intentada, siendo ilegítima la negativa de la obra social demandada que alegó, dentro de los criterios de exclusión, la normativa según la cual las indicaciones en personas mayores de 40 años, serán evaluadas de manera particular y según los resultados se resolverán la viabilidad y condiciones de la cobertura y en el caso, la amparista está próximo a cumplir 50 años de edad, sufre de miomas con desplazamiento endometrial, que dificultan la concreción del embarazo, y de concretarse el mismo pone seriamente en riesgo no solo su salud, sino la vida misma del individuo que se está gestando, lo que aumenta la morbilidad y la mortalidad en grado considerable toda vez que, la posibilidad de fracaso, y riesgos de salud sobre la madre, y del feto son cuestiones que tendrá que valorar la amparista y su médico tratante.

2.-Corresponde admitir parcialmente la demanda intentada contra la obra social, y condenarla a cubrir de manera integral el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad ICSI con ovodonación, hasta tres intentos, en el Instituto requerido por ser prestador de la demandada, toda vez que, la negativa de la demanda se fundó en una disposición interna violando la jerarquía normativa de la Ley 26.862 que se trata de una ley nacional de orden público y se ha incorporado al PMO, por lo cual es de carácter exigible a todo aquel ente que brinde servicios de salud.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Rosario, 12 de septiembre de 2017

Y VISTOS: Los presentes autos caratulados “F. , E. M. C/IAPOS S/RECURSO DE AMPARO” – Expte. Nº 1080/2016, de los que resulta; Que a fs. 29 se presenta la señora E. M. F., DNI nº XX.XXX.XXX quien por intermedio de sus apoderadas interpone acción de amparo por violación de los arts 14 bis, 16, 19, 28, 33, 41, y art. 75 inc. 19, 22 y 23 C.N., que más adelante detalla, y de los tratados internacionales con jerarquía constitucionales, contra el INSTITUTO AUTARQUICO PROVINCIAL DE OBRAS SOCIALES (IAPOS), con domicilio en calle Rioja 2051 de Rosario, con el objeto de que sea condenado a cesar su actitud lesiva consistente en el rechazo a brindar la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad que requiere la afiliada, solicitando desde ya que sea condenada a brindar la cobertura del cien por ciento (100%) de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad ICSI con donación de gametos, incluidos los estudios, la medicación, y los honorarios correspondientes, que sean necesarios hasta lograr el efectivo embarazo de la señora E. M. F. y posterior nacimiento de su hijo, los que habrán de realizarse en el Instituto de Fertilidad Asistida del Dr. Julio Colabianchi, sito en calle Bv. Oroño 1520 de Rosario por ser prestador de la demandada.

Dice que es afiliada a IAPOS bajo el nº 18.030.867, lo que se acredita con la credencial que en copia se agrega, en carácter de titular. Adjunta los últimos recibos de sueldo. También acompaña historia clínica de la que surge que la amparista presenta historia de infertilidad de muchos años de evolución. Con la finalidad de lograr el embarazo, se sometió a un tratamiento de alta complejidad, con resultado negativo. Que, además, sufre de miomas con leve desplazamiento endometrial. Que el tratamiento fue realizado por la Dra. Domenech.En virtud del resultado negativo, la actora decide cambiar de prestador y concurre al Instituto de Fertilidad Asistida del Dr. Julio Colabianchi. Que éste ha indicado la realización de un tratamiento de fertilización de alta complejidad (ICSI) en virtud de que la paciente sufre de esterilidad primaria, asociada a miomas endometriales. El médico tratante indica la realización urgente de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con donación de gametos (ICSI), conforme orden que acompaña.

Que, en virtud de lo narrado la afiliada concurre a IAPOS a fin de solicitar la autorización del tratamiento y de la medicación. Presenta una nota solicitando la autorización del tratamiento, acompañando todas las órdenes originales, los estudios médicos, antecedentes. Ante ese pedido se inicia un expediente, y el 01 de noviembre de 2016 la amparista recibe una nota emitida por el Comité Técnico de Iapos en la que le hacen conocer que “la obra social ha resuelto no autorizar la cobertura del mismo. Observaciones: Fuera de cobertura según disp. 069/13”.

Tal negativa -afirma-, viola la jerarquía normativa de la ley 26.862 que se trata de una ley nacional de orden público y se ha incorporado al PMO, por lo cual es de carácter exigible a todo aquel ente que brinde servicios de salud. La disposición interna invocada por IAPOS a fin de fundamentar su negativa es de rango inferior y se encuentra en evidente contradicción con la ley 26.862.

Ofrece pruebas. Reserva de recurso extraordinario.

A fs. 94 comparece IAPOS por medio de su apoderado, y contesta demanda. Hace una serie de cuestiones previas referidas a la inadmisibilidad de la acción y que el acto u omisión de la demandada sea manifiestamente ilegítimo. Que no existan otras vías idóneas que le permitan la adecuada protección de sus derechos. Luego niega todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de demanda.

En la verdad de los hechos señala como cierto que la señora E.

M. F.es afiliada al IAPOS, bajo el nº 18.030.867. Que el próximo 09/12/2016 cumple cincuenta años de edad.

Respecto del reclamo efectuado dice que es cierto que la afiliada presentó una solicitud de cobertura de tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad ICSI con ovodonación, acompañando documentación para su evaluación, lo que dio origen al Exptediente Administrativo nº 15303-0149504-1.

Que tomó intervención la Auditoria Médica del IAPOS Región IV y V, evaluó la solicitud y elaboró el correspondiente dictamen (R089525), informando que “La Obra Social ha resuelto no autorizar la cobertura del mismo.

Observaciones: Fuera de cobertura según Disp. G-069/13”, que en fecha 01.11.16 se notificó la afiliada.

Recuerda que la Reproducción Humana Médicamente Asistida, se encuentra normada mediante Ley 26.862, y que el IAPOS la ha implementado a través de la Disposición General nº 69/13. Dicha disposición establece que “.los destinatarios de esta cobertura deberán acreditar ser ‘parejas convivientes con incapacidad para gestar un hijo.’ Asimismo se determina que ‘Las indicaciones en personas mayores de 40 años, serán evaluadas de manera particular para determinar las posibilidades de éxito y los riesgos. Según los resultados de este análisis se resolverá la viabilidad y condiciones de la cobertura”. Requiriendo también evaluación el caso de “Indicaciones de donación de gametos y embriones heterólogos”. El IAPOS otorga cobertura a los tratamientos de fertilización médicamente asistida mediante Disposición General nº 69/2013, en concordancia con lo establecido por la Ley Nacional nº 26.862. Dicha disposición establece -dentro de los criterios de exclusión- que “Las indicaciones en personas mayores de 40 años, serán evaluadas de manera particular para determinar las posibilidades de éxito y los riesgos. Según los resultados de este análisis, se resolverán la viabilidad y condiciones de la cobertura”, como asimismo también requieren evaluación especial las indicaciones de donación de gametos.Sigue diciendo, en el caso que nos reúne, nos encontramos en presencia de una mujer que el próximo día 09/12/2016 cumple 50 años de edad, y que además sufre de miomas con desplazamiento endometrial, que dificultan la concreción del embarazo, y sobre todo, de concretarse el mismo pone seriamente en riesgo no solo su salud, sino la vida misma del individuo que se está gestando, lo que aumenta la morbilidad y la mortalidad en grado considerable. Cita jurisprudencia. Ofrece pruebas.

Y CONSIDERANDO: Admitida la realidad fáctica por parte del accionado al momento de contestar el traslado, la lesividad de los actos denunciados en la demanda se patentizan, y los elementos sumados a la causa, corrobora la ilegitimidad requerida para la admisión del remedio extraordinario del amparo.

La actora acompaña, con el objeto de respaldar su situación física constancias médicas, historia clínica, estudios. Que, al no contar la suscripta con conocimientos técnicos relativos a la medicina, envía a consulta los presentes autos, al Consultorio Médico Forense de estos tribunales.

A fs. 123/125 se agrega dicho informe el que concluye “Atento a lo esglosado con anterioridad, esto es: realización de ICSI, antecedentes de miomas múltiples, antecedentes de abortos espontáneos y posibles riesgos durante la gestación pudiendo contribuir desfavorablemente sobre la salud del continente (madre) y del contenido (embrión/feto) como así también del niño por nacer, aparecería que la aplicación de la técnica de ovodonación no permite vislumbrar resultados promisorios”.

Es decir, consideran que es una posibilidad de fracaso, y riesgos de salud sobre la madre, y del feto.Esto se presenta como una posibilidad que tendrá que valorar la amparista y su médico tratante.

En este aspecto cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la actividad que asumen las entidades de Medicina Prepaga si bien presentan rasgos mercantiles, ellas tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas por lo que adquieren un cúmulo de compromisos que exceden o trascienden el mero marco negocial asumiendo un compromiso social (Etcheverri, Roberto c/Omint S.A. Y Servicios “, Fallo 324:577 del 13 de marzo de 2001).

Asimismo es reiterada la jurisprudencia que sostiene que el programa médico obligatorio no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las Obras Sociales y que contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería encontrarse.

Que, en materia de fertilización asistida el derecho adquirido a una mejor calidad de vida, art. 41 de la Constitución Nacional otorga protección a las personas para exigir la aplicación de nuevas tecnologías o nóveles tratamientos e impide a las Obras Sociales negarse a solventar los costos, hallándose también en juego los derechos a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación a fundar una familia y a no ser discriminados, arts. 14 bis y 42 Carta Magna Nacional (AMR y otros c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, Fallo de fecha 20 de noviembre de 2007 dictado por el Jugado en lo Contencioso Administrativo y Tributario nº 6 , publicado en L.L. 2008-A, 148-IMP-2008-1,90 L.L. Con nota de María Soledad Webb, L.L. 2008-B, 152-D.J.28 de mayo 2008-300 D.J. 2008- II-300).

En consecuencia, corresponde hacer lugar en forma parcial a la demanda de amparo. Y ello, porque la actora mediante este amparo persigue la cobertura integral a cargo de la Obra Social del tratamiento solicitado ICSI sin límites de intentos. En cuanto a este punto, no puede ser indefinido. Por ello, se otorgan hasta tres tratamientos.

Por ello, FALLO: Haciendo lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenando a IAPOS a cubrir a E. M. F. de manera integral el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad ICSI con ovodonación, hasta tres intentos. Con costas (art. 251 CPCC).

Estará a cargo de la actora y su médico tratante tomar la decisión de seguir o no con este procedimiento, atento el informe emitido por el Consultorio Médico Forense de Tribunales.

Insértese y hágase saber.

DR. SERGIO A. GONZÁLEZ

DRA. DELIA M. GILES

Secretario Juez