La obra social demandada debe otorgar cobertura para el “acompañante terapéutico” que necesita una menor que padece Autismo

Partes: H. M. A. c/ Obra Social Unión del Personal Civil de la Nación s/ prestaciones médicas – inc. medida cautelar

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: II

Fecha: 14-ago-2017

Cita: MJ-JU-M-106607-AR | MJJ106607 | MJJ106607La obra social demandada debe otorgar cobertura para el “acompañante terapéutico” que necesita una menor que padece Trastorno del Espectro del Autismo (TEA).

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar mediante la que se solicitó que la obra social provea a una menor que padece Trastorno del Espectro del Autismo (TEA)de la cobertura de acompañante terapéutico conforme lo prescripto por el médico, según el principio de recíproca colaboración, esto es, que el demandante presente ante la accionada las certificaciones y/o prescripciones médicas actualizadas a fin de gestionar su oportuna cobertura y la demandada se ajuste a principios de buena fe y celeridad para el cumplimiento de la decisión judicial cautelar.

Fallo:

San Martín, 14 de agosto de 2017.- VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. – Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación [OSUPCN] contra la resolución de fs. 58/60 que hace lugar a la medida cautelar y ordena a la demandada “que provea a la menor M. de la cobertura de “acompañante terapéutico” conforme lo prescripto por el médicoCon réplica de la parte actora y de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces [cfr. fs. 67/69vta., 79/79vta., II, a) y IV, 89/91vta., 93/95; art. 15, ley 16.986].

II. – Liminarmente, se debe puntualizar que las medidas cautelares exigen a los jueces un examen según el estándar de la certeza suficiente o en rango de seria verosimilitud. Además, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie según el grado razonable de probabilidad, los intereses del reclamante y la garantía defensiva del demandado [doct. Fallos, 306:2060; 320:1633, entre otros].

Sobre esas bases, a primera vista, del legajo surgen acreditados los siguientes hechos esenciales y decisivos para este miniproceso, a saber.

En primer lugar, está indiscutido que M.N.H., de 4 años, es afiliada de Unión Personal [Monotributo, n° 02501688 01 6 20-26608332-8; cfr. fs. 2, 3, 5], y posee certificación de discapacidad del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires [ley 22.431] emitida por la Junta Evaluadora de Moreno, válida hasta el 12 de octubre de 2021, que prueba el diagnóstico:

“Trastornos específicos del desarrollo del habla y del lenguaje. Trastornos generalizados del desarrollo”, con orientación en “Prestaciones de Rehabilitación – Prestaciones Educativas (Inicial/EGB) – Servicio de Apoyo a la Integración Escolar – Transporte [.] Acompañante: Sí” [cfr. fs.6].

En segundo lugar, el informe psicológico de 16 de noviembre de 2015 [suscripto por el Dr. Juan Carlos Peuchot -MP 45638- y los licenciados en psicología Alejandro Picco Plencovich, Damián Cuttitta y Jimena Heredia, de la Dirección Provincial TEA del “Hospital Interzonal General de Agudos Eva Perón” sito en esta localidad], señala que la niña presenta “deficiencias graves en las aptitudes de comunicación social verbal y no verbal; notables dificultades sociales [.] incapacidad de relación con pares [.] el lenguaje es fundamentalmente ecolálico o compuesto de palabras sueltas donde no se evidencia un discurso o conversación [.] no responde a su nombre cuando es llamada [.] se infiere que su desempeño autónomo es muy limitado pero mejora sensiblemente cuando cuenta con un apoyo más rutinario y sostenido [.] se encuentra [.] muy por debajo en habilidades comparadas con niños de su edad tales como interacción interpersonal, capacidad de afrontamiento y de socialización, comunicación social recíproca, sociabilidad y sensibilidad por los otros. Esto reflejaría una pronta necesidad de ayuda o supervisión por parte de otros y un tratamiento especial para lograr un mejor desenvolvimiento personal en habilidades sociales [.] requiriendo apoyos externos para llevar adelante sus necesidades”, por lo que, “la conclusión diagnóstica [.] corresponde al Trastorno del Espectro del Autismo (TEA) según el DSM 5 con sintomatología severa [.] nivel de gravedad de Grado 3, que corresponde a la “necesidad de apoyo muy notable” en áreas correspondientes a patrones repetitivos y restringidos de conducta, actividades e intereses” [cfr. fs. 9/19].

En tercer lugar, el Dr. Lucas E. Hernández [neurólogo infantil – MP 58748], el 20 de diciembre de 2016, en el resumen de historia clínica acompañado, certifica que la menor presenta un “cuadro de trastorno generalizado del desarrollo no especificado [.] que asocia déficit de lenguaje-comunicación-sociabilidad, intereses restringidos, berrinches frecuentes.Compatible con trastorno espectro autista grado 3 de clasificación nueva de DSM V”, motivo por el cual, solicita “que concurra a jardín común con acompañamiento terapéutico e integración escolar [.] para el año 2017”, de modo que, le prescribe “acompañante terapéutico de lunes a viernes 4 horas diarias, período febrero a diciembre de 2017” [cfr. fs. 26, 27]. A su vez, en la misma fecha, el citado profesional junto a la terapista ocupacional [Lic. Paola M. Parchowczuk] y la Prof. de educación especial [Valeria C. Sosa] insisten, a través del formulario preimpreso de la demandada, en el requerimiento de “acompañante permanente en ámbito escolar” por “4 horas diarias lunes a viernes”, porque la niña “es dependiente para las actividades de la vida diaria” [cfr. fs.

83/87].

En cuarto lugar, el 15 de marzo de 2017, el establecimiento educativo “Integral Trujui” deja constancia que la menor es alumna regular en ese instituto en la segunda sección inicial [cfr. fs. 7] .

En quinto lugar, el 27 de marzo de 2017, la antedicha terapista ocupacional [Lic. Paola Parchowczuk, MP 1808], expresa que “en cuanto a la interacción social recíproca M. no usa contacto visual [.] las aproximaciones sociales de cualquier tipo son deficientes [.] su atención es breve”, por lo que, “sugiere a la familia que [.] concurra al jardín de infantes con [.] Acompañante Terapéutico/Asistente Externo [.] ayudará [.] a regular los estímulos externos para que [.] no la sorprendan, debido a que esto causa malestar en la niña y produce conductas disruptivas o autoagresivas. Se recomienda brindar todos los apoyos necesarios para que [.] pueda transitar el aprendizaje de manera continua y que éstos sean apropiados a su edad. Esto facilitará su formación educativa y ésta será efectiva y significativa para M.” [cfr. fs. 22/25].

En anteúltimo lugar, el 19 de mayo de 2017, el actor intima a la demandada -vía carta documento- para que proceda a la cobertura de “acompañante terapéutico -4 horas diarias de lunes a viernes en el colegio-” [cfr. fs. 37, 56, 57, I, últ.párr.].

Finalmente, del informe socio-económico y ambiental requerido por este Tribunal se desprende que el grupo familiar de M.N.H. se integra con su padre [M. A. H., 39 años], su madre [Cintia Samanta Papalardo, 27 años], un hermano [J.Z.H., 6 años, con el mismo diagnóstico] y unahermana por parte de padre [C.V.H., 15 años], quien convive algunos días con su madre, y otros con su padre y el resto de la familia en la vivienda ubicada “en una esquina sobre la planta alta de una verdulería” [en el barrio Trujui, partido de Moreno], “propiedad de la familia paterna de la niña [.] se trata de una casa de material, techos de chapa . Las paredes revocadas, pero sin pintar, los pisos de cemento alisado [.] el mobiliario que se observó era el adecuado para el desarrollo de la vida familiar; no se ajustadamente las necesidades habitacionales básicas de la familia”. En el aspecto económico, el sr. H. indica que “se desempeña en trabajos de herrería y chapa y pintura de vehículos [.] señaló que en estos últimos meses escasamente le ingresa trabajo, que ajustadamente alcanza los $ 6000 mensuales [.] la madre por su lado, en algunas oportunidades colabora en el negocio de su padre, un delivery de pizzas en el barrio [.] cuando necesitan la llaman (no es todos los fines de semana) y puede obtener aproximadamente $ 1000 en todo un fin de semana.

Por otro lado perciben la Asignación Universal por Hijo (con el plus por tratarse de niños con discapacidad) que suma un total de $ 2800 por mes por hijo. Sólo perciben la AUH por los dos niños más pequeños.El ingreso total aproximado del grupo familiar ronda los $ 12000 mensuales [.] cuando no logran cubrir todos los gastos reciben algo de ayuda de sus familiares”. Asimismo, los progenitores manifiestan que la pequeña “ha comenzado a concurrir al jardín con una acompañante terapéutica (actualmente cubierto por la obra social)”. Por su parte, la delegada actuante expresa que “a la observación simple la niña, de 4 años, no habla, se comunica a través de algunos gestos específicos y algunos sonidos o “palabras” en su propio idioma [.] mostró conectarse con ambos padres a través de algunas señas, y se mantuvo en otros momentos en actitudes solitarias”. Por último, concluye que “el grupo familiar entrevistado se encuentra atravesando por la situación de que dos de sus hijos presentan un diagnóstico en su salud que requiere de atención especializada y personalizada [.] la pareja asume de manera igualitaria el compromiso de crianza, atención, educación de los niños, lo que limita la capacidad laboral de ambos [.] según lo conversado y observado, los padres cubren ajustadamente, con dificultad y esfuerzo, los gastos básicos familiares” [cfr. fs. 105/107vta.].

Así las personas y las cosas, frente a valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma, y la garantía de protección integral de las personas discapacitadas [tendiente a asegurar su atención médica, educación, seguridad e inserción social], el derecho invocado por el peticionante aparece verosímil y urgente a primera vista, y la medida ordenada como el medio idóneo para su resguardo provisional, a fin de evitar de un modo razonable el peligro de un perjuicio irreparable. Ello así, porque frente a la específica indicación de los especialistas y la patología padecida [“Trastornos específicos del desarrollo del habla y del lenguaje. Trastornos generalizados del desarrollo”], no controvertida por la accionada, el recurrente no aporta al legajo ningún elemento de juicio objetivo, científico e idóneo que autorice al Tribunal a disponer una solución distinta, según la sana crítica.Tampoco hay un contradictor médico.

Luego, para garantizar el derecho superlegal “a cuidados y asistencia especiales”, en función del “interés superior del niño”, en particular, vulnerable en su condición de menor aminorado, corresponde confirmar la resolución apelada [ doct. arts. 14 bis, 43, 75, 19), regla 1ra., 22) y 23), Const. Nacional; arts. 12, 1), 2.a), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 24, 1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 8, 25, 1) y 2), Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 4, 1), 5, 1), 8, 1), 19, 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 7, 11, 12, 16, 18, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3, 1), 23, 1), 2), 3), 24, 1), 26, 1), 27, 1), Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 1, 7, 1) y 2), 19, b), Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; arts. 1, 2, ley 22.431; arts. 1, 2, 9, 11, 18, 19, ley 24.901; arts. 1, 2, 3, 8, 9, 14, 15, 27, 29, ley 26.061; arts. 1, 4, ley 27.043; Res. MSyAS 428/1999; Res. 782/2013 de la Dirección de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires; arts. 34, 4), 163, 5) y 6), 377, 386, CPCC].

Por tanto, encontrándose configurados en la especie los presupuestos legales de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, corresponde rechazar los agravios de la accionada y confirmar la medida cautelar ordenada, según el principio de recíproca colaboración, esto es, que el demandante presente ante la accionada las certificaciones y/o prescripciones médicas actualizadas a fin de gestionar su oportuna cobertura y la demandada se ajuste a principios de buena fe y celeridad para el cumplimiento de la decisión judicial cautelar [doct. Preámbulo, arts.

14 bis, 33, 43, 75, 19) y 23), Const. Nacional y ccs.; arts. 9, 10, 11, 961, 1061, 1724, 1725, Cód. Civil y Comercial; arts.34, 5), 36, 1) y 2), 163, 6), 230, CPCC; Fallos, 319:1277, 320:1633, 329:4918, entre otros].

III. – Sin perjuicio de lo resuelto, el Tribunal, como director del proceso, sugiere al juzgado de origen la pertinencia de una experticia del Cuerpo Médico Forense sobre las concretas y actuales circunstancias de salud de la paciente; las ventajas y/o desventajas de contar con acompañante terapéutico en el colegio, en su caso, periodicidad y cantidad de horas recomendadas, como todo otro dato de interés sobre el asunto [doct. arts. 34, 5) y 36, 4), CPCC; art. 63, c), dcto. ley 1285/58 -ratificado por ley 14.467 y modificatorias-; art. 2, Anexo de la Acordada n° 47/09 CSJN, Reglamento General del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional].

Por lo expuesto y oído el Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, el Tribunal RESUELVE:

1°) CONFIRMAR la resolución de fs. 58/60, que hace lugar a la medida cautelar, según el principio de recíproca colaboración, esto es, que el demandante presente ante la accionada las certificaciones y/o prescripciones médicas actualizadas a fin de gestionar su oportuna cobertura y la demandada se ajuste a principios de buena fe y celeridad para el cumplimiento de la decisión judicial cautelar.

2°) TENER PRESENTE lo señalado en el Considerando III), a sus efectos.

3°) COSTAS de alzada a la demandada vencida [arts. 68, 69, CPCC; art. 17, ley 16.986]. A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de vacancia de la vocalía N° 4 en esta Sala -decreto 385/2017 del PEN-. REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE [LEY 26.856 Y ACORDADA CSJN 24/2013] Y DEVUÉLVASE. Previo, anticípese via correo electrónico a sus afectos.-